A Lei 12.403/11, apelidada de "Lei das Prisões", entrou em vigor no dia 4 de julho de 2011 e promoveu, entre outras alterações, uma revitalização do instituto da fiança, ampliando o seu foco, especialmente no que toca a concessão deste benefício pela autoridade policial. Foram estabelecidas também as chamadas medidas cautelares, as quais, atendidos seus requisitos, prestam-se a substituir a prisão preventiva, e podem ser decretadas pelo juiz através de representação do delegado. Além disso, foi estabelecida mais uma nova obrigação no que toca à lavratura da prisão flagrante, compreendida esta forma de cerceamento da liberdade, agora, como uma espécie de prisão subcautelar.
Pretende-se com este artigo unicamente a discussão do que, na novel legislação, interessa à atuação da autoridade policial.
Pois bem, iniciemos.
DA LIBERDADE PROVISÓRIA E DA FIANÇA
A fiança era daqueles institutos em crise, fruto de uma disciplina jurídica e utilização fática completamente ilógica. Destinada que era mais a crimes de baixa gravidade que aos delitos em que realmente se fazia necessário garantir o processo para, aí sim, poder pensar em restaurar a liberdade deambulatória, esta espécie caução real, que garante o direito a liberdade no transcurso de um processo criminal, desde que haja o pagamento de dinheiro ou entrega de valores ao Estado, levou o sempre percuciente Guilherme NUCCI a dizer as seguintes palavras: atualmente o instituto da fiança encontra-se desmoralizado e quase não tem mais aplicação prática (1).
Com a Lei 12.043/11, entretanto, a fiança como um todo e principalmente o que toca a sua concessão pelos delegados de polícia, foi reformulada.
Agora são afiançáveis pela autoridade policial as infrações com pena privativa de liberdade máxima não superior a quatro anos, não importando se punidos com reclusão ou detenção, patamar acima do qual compete ao juiz arbitrar o benefício, em 48 horas (novo art. 322, caput, e c/c parágrafo único, CPP).
A alteração para os delegados foi sensível, haja vista que pela redação anterior do CPP só cabíamos afiançar os casos em que podia o "réu livrar-se solto", ou seja, quando a infração não comportava pena privativa de liberdade ou quando a pena privativa de liberdade, isolada, alternativa ou cumulativamente aplicada não ultrapassava três meses.
O benefício da fiança foi finalmente interpretado de acordo com a intensidade e o alcance do comando do art. 5º, LXVI da Constituição Federal (ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança). A regra atual é responder ao processo criminal em liberdade, constituindo-se as únicas formas de prisão provisória atuais (prisão preventiva, prisão temporária e prisão domiciliar) como medidas excepcionais, somente cabíveis quando as medidas cautelares se mostrarem inadequadas e insuficientes para o resguardo do processo.
Essa nova leitura da fiança, por sinal, anda de mãos dadas com o princípio da presunção da inocência ou da não culpabilidade, insculpido no art. 5º, LVII, da CF (ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória), e que distingue, segundo a feliz definição de Paulo QUEIROZ, "o culpado de fato (v.g., réu confesso) do culpado de direito, isto é réu já condenado definitivamente (2)".
Com essas alterações, ficou prejudicada a redação da súmula 81 do STJ: não se concede fiança quando, em concurso material, a soma das penas mínimas cominadas for superior a dois anos de reclusão.
No caso dos crimes tentados, com pena superior a quatro anos, é variável o quantum da redução da pena (de um a dois terços da pena, art. 14, II, parágrafo único, CP). Mesmo assim, entendemos que o delegado de polícia pode fixar-lhes a fiança, desde que, considerando sempre a menor redução possível (um terço), a sanção penal não ultrapasse quatro anos (v.g. tentativa de cometer o crime do art. 289 do Código Eleitoral: inscrever-se fraudulentamente o eleitor. Pena: reclusão até 5 (cinco) anos e pagamento de 5 (cinco) a 15 (quinze) dias-multa. Esse crime, na esfera da tentativa, com a aplicação da diminuição mínima de um terço, possui pena de 3 anos e 4 meses, logo é afiançável pelo delegado).
A fiança é vedada nos casos de crimes de racismo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo, bem como para os crimes hediondos e crimes cometidos por grupos armados, civis e militares, contra a ordem constitucional e o Estado democrático (novo art. 323, CPP). Trata-se de uma repetição desnecessária de proibições já existentes no art. 5º, incisos XLII, XLIII e XLIV, CF e no art. 2º, II, da Lei nº 8.072/90 (Crimes hediondos), art. 1º, § 6º, da Lei nº 9.455/97 (Crimes de tortura) e art. 44 da Lei nº 11.343/06 (Lei Antidrogas). Esses crimes são inafiançáveis, mas, em alguns casos, a jurisprudência tem se admitido aos seus autores a liberdade provisória sem fiança, sem prejuízo de decretação das medidas cautelares.
Segundo reza o novo texto do art. 324, CPP, também é proibida a fiança quando esta tiver sido anteriormente quebrada (ver a nova redação do art. 341 do CPP, para as formas de quebramento da fiança), quando o beneficiário tiver descumprido com as obrigações impostas quando da sua concessão (previstas nos arts. 327 e 328), sem justo motivo, ou, ainda, no caso da prisão civil ou militar.
Abolida foi a proibição da fiança quando houver provas nos autos de ser o acusado vadio ou nos casos de crimes punidos com reclusão, que provoquem clamor público ou que tenham sido cometidos com violência e grave ameaça contra a vítima.
Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento.A autoridade policial possui discricionariedade para fixar o valor da fiança entre um e cem salários mínimos (art. 325, I, CPP), além de logicamente poder se recusar a conceder a fiança, caso assim entenda (art. 335, CPP). O balizamento do valor da fiança não ocorre ao livre arbítrio do delegado, mas antes é pautado pelo art. 326, CPP:
Sobre o retardo na concessão da fiança pelo delegado, este, por óbvio, não se confunde com a sua recusa na concessão da fiança. O retardo ou a recusa no arbitramento da fiança pelo presidente natural do inquérito pode ser sanado pelo juiz, porém o retardo configura crime de abuso de autoridade, pela franca violação do art. 4º, "e", da Lei 4.898/65. Crime que, por sinal, agora é afiançável pela autoridade policial.
Interessante questão é a possibilidade ou não da autoridade policial dispensar a fiança, nos termos do art. 350, CPP, de acordo com a situação econômica do preso.
É que, no alterado art. 325 do CPP há a disposição de que a fiança é concedida pela autoridade, não se fazendo qualquer distinção entre autoridade policial e judicial.
E a redação do também renovado art. 350 do CPP há a referência somente a possibilidade do juiz arbitrar e, em seguida, dispensar a fiança, nos casos em que o réu não possui recursos.
Pois bem. No que tange à dispensa da fiança pelo delegado, apesar de entendermos que não há óbice lógico ou finalístico que a obstaculize, verifica-se que a dispensa poderia ter sido permitida pela nova redação do art. 350 do CPP, todavia, ao se reportar tão-só ao juiz, tecnicamente está impedida a autoridade policial em promovê-la.
A crítica que fica é que não há razão jurídica para tanto. Não há nada de sobrenatural na avaliação da capacidade econômica de uma pessoa poder ou não pagar para responder ao processo em liberdade. Fazendo jus à fiança e constatada a miserabilidade, deve-se por o preso pobre o mais rápido possível em liberdade, sob pena de afrontar o art. 5º, LXVI, CF.
Qualquer defesa em contrário fere a ordem constitucional e soa mais como capricho ou vaidade que como qualquer razão juridicamente plausível para justificar a impossibilidade da dispensa da fiança pela autoridade policial, ainda que com espeque na competência exclusivamente judicial para impor os deveres dos arts. 327 ou 328, CPP (que muitos delegados já impõem quando da concessão da fiança). Pior de tudo é que, enquanto aguardar a apreciação judicial do pedido na delegacia, o pobre do preso fica sobre a responsabilidade do Estado (melhor dizendo, do delegado). Esperamos que a jurisprudência sane esse medíocre erro.
No que toca a redução de dois terços ou do aumento de mil vezes no valor da fiança não pairam dúvidas de que isso a autoridade policial pode fazer (novo art. 325, § 1º, II e III, CP).
A fiança pode ser prestada enquanto não passar em julgado a sentença condenatória, porém, se antes do édito condenatório se tornar irrecorrível sobrevier a prescrição, ainda assim a fiança seguirá seu destino: o pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa (novos arts. 334, c/c 336, caput, e parágrafo único, CPP).
Por fim, resta dizer que com as alterações promovidas nos artigos seguintes a liberdade provisória pode ser assim entendida: a) Liberdade provisória sem fiança, com imposição das obrigações dos art. 326 e 327 e com a possibilidade de sujeição a outra(s) medida(s) cautelar(es): destina-se ao caso do réu miserável (art. 350, CPP); b) Liberdade provisória sem fiança, mas com a possibilidade de imposição de outra(s) medida(s) cautelar(es): destina-se aos autores de crimes afiançáveis ou não, desde o juiz entenda que não caiba a prisão preventiva, nem a fiança (art. 310, II e III c/c art. 321, CPP) ; c) Liberdade provisória com fiança e com a possibilidade de imposição de medida cautelar: crimes afiançáveis (art. 321 c/c art. 322 e art. 282, § 2º, CPP, caso em que pode a autoridade policial afiançar se a infração possuir pena até quatro anos, além de representar pelas medidas cautelares); d) Liberdade provisória sem fiança e sem imposição de medidas cautelares, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação: ocorrência de causa de exclusão da ilicitude (art. 314, CPP).
DAS MEDIDAS CAUTELARES
As medidas cautelares são benefícios que, uma vez sopesados e recomendados sob os prismas da necessidade e da adequação, destinam-se a libertar o preso por infração a que a lei comina pena privativa de liberdade, haja vista que possuem caráter substitutivo prevalente sobre a prisão preventiva e podem sobrevir, também, após a prisão em flagrante, desde que a prisão preventiva se mostre tão inadequada ou excessiva quanto a tão-só libertação (art. 310, II, contrario sensu, c/c novo art. 321, CPP).
A necessidade e a adequação de que ao norte se falou são a necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais e a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado (Art. 282, incs. I e II, CPP). Assim, logo se vê que não basta mais que a prisão ou a imposição de uma medida cautelar seja justa, lícita, o cerceamento da liberdade de ir e vir de uma pessoa ou a limitação de seus direitos deve ser imprescindível, proporcional e útil ao processo.
As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público (novo art. 282, § 2º, CPP) e podem ser impostas isolada ou cumulativamente (Art. 282, § 1º, CPP). Quando descumpridas, as medidas cautelares podem ser substituídas, cumuladas ou, só em último caso, pode ser decretada a prisão preventiva (Art. 282, § 4º e art. 312, CPP).
(Art. 282, § 4º c/c Art. 312 e 313, I, CPP), desde que a infração que acarretou a medida desobedecida se amolde aos preceitos do art. 313, CPP.Em nosso entendimento, é perfeitamente possível que o delegado represente pela prisão preventiva quando do descumprimento da medida cautelar, independentemente da quantidade de pena cominada à infração que levou à imposição da referida medida
Segundo Mougenot BONFIM (3), tratam-se as medidas cautelares de institutos instrumentais, ou seja, voltados a assegurar o resultado útil de um processo a que o réu pode/deve responder solto. Elas são substitutivas da prisão processual (e também substituíveis entre si) e são dotadas de revogabilidade, porquanto podem ser impostas e revogadas a qualquer tempo, desde que estejam presentes seus requisitos. Além disso, as medidas cautelares são também provisórias, porque só subsistem enquanto durar a existência ou não de sua motivação (Art. 282, § 5º do CPP), taxativas (só é possível impor medida cautelar prevista em lei) e excepcionais (não é por que não cabe a prisão provisória que as cautelares devem ser automaticamente aplicadas). Deve haver, por fim, pertinência entre o fim colimado e a medida escolhida, vez que todas as medidas cautelares são regidas pela cláusula do rebus sic stantibus, ou seja, são condicionadas (pertinentes) à situação que as motivou, podendo o juiz substituí-las, cumulá-las, revogá-las e aplicá-las novamente, se necessário for.
A prisão preventiva adquire caráter manifestamente residual em relação às medidas cautelares, pois só será decretada em último caso, quando for absolutamente inviável a nova alternativa não prisional (Art. 282, § 6º, CPP).
O que não se pode perder de vista é a que a ocorrência de situação de excludente de ilicitude ou de culpabilidade impede o manejo das medidas cautelares, salvo no último caso, quando se verifica a inimputabilidade ou semi-imputabilidade do beneficiário, tornando-se possível a aplicação da medida cautelar da internação provisória prevista no art. 319, VII, CPP. Assim, ao se defrontar com uma situação de legítima defesa, estado de necessidade, estrito cumprimento do dever legal, exercício regular de direito, erro de proibição, coação moral irresistível e obediência hierárquica – não há que representar o delegado pela aplicação de medidas cautelares.
Diante desse mesmo quadro fático (excludentes e dirimentes), não pode o juiz decretar a prisão preventiva (Art. 314, CPP).
Conforme sobredito, não existe medida cautelar a ser aplicada quando a infração penal não cominar pena privativa de liberdade (Art. 283, § 1º, CPP). Essas medidas são, em regra, aplicadas após intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, exceto nos casos em que haja urgência ou perigo de ineficácia, situações em que serão impostas inaudita altera pars (Art. 282, § 3º, CPP).
Em outras palavras, a necessidade de aplicação da medida cautelar sem contraditório, quando representada por qualquer dos legitimados (no caso, os delegados), pressupõe a exposição explícita dos motivos que tornam a medida urgente ou mostrem o risco de sua ineficácia, caso ocorra a intimação.
O art. 319, CPP dispõe que as medidas cautelares são: a) O comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; b) A proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; c) A proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; d) A proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; e) O recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; f) A suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; g) A internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; h) A fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; i) A monitoração eletrônica; j) A proibição de sair do País, com retenção do passaporte (arts. 319 e 320, CPP).
Não vemos sentido em criar tantas substituições à prisão preventiva, assemelhadas à dicção de outras tentativas que foram envidadas e massacradas pela franca, atual e permanente incapacidade do Estado em fiscalizar o cumprimento das medidas cautelares que ele próprio, hoje mesmo, já em vão impõe. Vejamos dois exemplos de medidas previstas na Lei 12.403/11 que foram "importadas" da Lei Maria da Penha:
Constatada a prática de violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos desta Lei, o juiz poderá aplicar, de imediato, ao agressor, em conjunto ou separadamente, as seguintes medidas protetivas de urgência, entre outras:Lei 11.340/03, Art. 22.
III - proibição de determinadas condutas, entre as quais:
a) aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas, fixando o limite mínimo de distância entre estes e o agressor;
b) contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação;
c) freqüentação de determinados lugares a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida;
Novo Art. 319, CPP (alterado pela Lei 12.403/11). São medidas cautelares diversas da prisão:
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
Semelhanças à parte, a despeito do comparecimento periódico em juízo, da suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, da internação provisória, da fiança, da monitoração eletrônica e da proibição de ausentar-se do país (medida cautelar sui generis, art. 320, CPP), em nossa avaliação, as outras cautelares estão fadadas ao descrédito, vez que o aparelho estatal não possui recursos humanos, materiais, econômicos e técnicos para prestar a supervisionar o cumprimento das mesmas de maneira sequer razoável. E isso na melhor das hipóteses, se a constitucionalidade do monitoramento eletrônico não for alvo de ataque sob o fundamento da violação do princípio constitucional e fundamento republicano consubstanciado no respeito da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III, CF), entre outros (Art. 5º, incs. III, X, XLIX, LIV e LVII).