Sumário: Introdução. 1. Do produtor independente de energia e do contrato de uso de bem público. 2. Da distinção entre as relações existentes no âmbito do contrato de concessão de uso de bem público e da comercialização da energia produzida. 3. Das formas de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. 3.1 Da postergação do pagamento pelo uso do bem público. 3.2. Da prorrogação do prazo da concessão. 4. Da boa-fé objetiva aplicável aos contratos administrativos . 5. Do equilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão de uso de bem público. Conclusão. Referências Bibliográficas
Palavras-chave: Produtor independente de energia elétrica. Contrato de concessão de uso de bem público. Direito ao reequilíbrio econômico-financeiro.
Introdução
O contrato de concessão de uso de bem público, no qual a União cede ao vencedor do processo licitatório, a exploração do potencial hidráulico para produção de energia elétrica, na modalidade de produção independente, mediante pagamento pelo uso deste bem, pressupõe a implantação do empreendimento hidrelétrico e sua exploração por um prazo determinado em contrato.
No decorrer do prazo contratual, e da execução das obras, podem ocorrer diversos fatos que ocasionam o atraso no cumprimento do cronograma de implantação e, em situações extremas, até a própria inviabilização do empreendimento.
A questão suscitada consiste na possibilidade de aplicação da teoria do equilíbrio econômico-financeiro ao contrato de concessão de uso de bem público.
Fundamental, pois, analisar a concessão de uso de bem público para produção de energia, na categoria de produção independente em comparação com a concessão de serviço público, destacando suas características e diferençando os regimes específicos de cada modalidade contratual.
A compreensão do tema perpassa pelo estudo das relações existentes entre o produtor independente de energia elétrica (PIE) e a União, relativa à cessão do uso do potencial hidráulico, e a relação do PIE diante do Ambiente de Contratação Regulada (ACR) ou do Ambiente de Contratação Livre (ACL), relativa à comercialização da energia produzida.
Igualmente importante compreender o alcance da aplicação da boa-fé objetiva aos contratos administrativos, conceito que norteia a adoção da teoria do equilíbrio econômico-financeiro.
Em seguida, passamos ao estudo de alternativas para promover a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, como a postergação do pagamento pelo uso do bem público e a alteração do prazo contratual, analisando as situações que podem ensejar sua utilização.
1. Do produtor independente de energia e do contrato de uso de bem público
A questão exige, para melhor compreensão, o estudo da figura do produtor independente de energia e da concessão de uso de bem público.
O potencial hidráulico é bem da União, e no presente em estudo, sua exploração se dá através de contrato de concessão de uso de bem público na modalidade produção independente de energia elétrica.
O produtor independente (PIE) recebe uma outorga para exercer atividade reservada à União, de exploração do aproveitamento energético de um curso d’água, para fins de produção de energia elétrica, sendo-lhe assegurado, para tanto, o uso privativo de um bem público, qual seja, o potencial de energia hidráulica [01].
A propósito, cumpre citar a explicação dada pelo Procurador Federal Márcio Pina Marques [02] quando analisou o uso do potencial hidráulico para produção independente de energia:
[...] pode-se concluir, à luz do texto constitucional e da lei, que o PIE recebe a delegação para exercer a atividade reservada à União Federal pelo art. 21, XII, da Constituição, de geração e comercialização de energia elétrica, conforme dispõe o art. 11 da Lei n. 9.074/95. E, ao mesmo tempo, é transmitido a ele o uso do bem público privativo da União (art. 20, VII, CF), a saber, o potencial de energia elétrica, por meio de um contrato de concessão de uso do bem público, nos termos do art. 13 da referida lei.
Entende-se, portanto, que há cumulação dos institutos de concessão de serviço (atividade de produção de energia elétrica) e concessão de uso de bem público (potencial hidráulico). O autor português, Pedro Gonçalves, explica que as técnicas concessionárias não são excludentes entre si, elucidando que "o mesmo instrumento pode atribuir ao mesmo sujeito a concessão de gestão de uma actividade pública e a concessão de utilização de bens públicos" [03].
Os bens públicos, consoante as lições de Di Pietro [04], sejam eles de uso comum, de uso especial ou dominical, podem ser utilizados pela pessoa jurídica de direito público que detém sua titularidade ou por entes públicos aos quais sejam cedidos, ou, ainda, por particulares.
O uso dos bens públicos pode ser privativo, também denominado por alguns autores como uso especial, e consiste na exclusividade na utilização da parcela dominial, mediante título jurídico conferido pela Administração que estabeleça as condições do uso.
Mais uma vez, de acordo com os ensinamentos de Di Pietro [05], "o conteúdo do uso privativo é variável, podendo comportar faculdade de ocupação (como instalação de bancas na calçada), poderes de transformação (construção de vestiários na praia) ou até poderes de disposição de uma parte da matéria (aproveitamento das águas públicas ou extração de areia)."
O exercício da atividade de geração de energia elétrica no caso sob análise está sujeito ao regime da produção independente, conforme explicitado acima. Vale destacar a existência de três regimes de produção e geração de energia elétrica no Brasil, atualmente. Em primeiro lugar, o regime de serviço público, destinado ao atendimento do público em geral; em segundo lugar, o regime de autoprodução, antigamente conhecido como exploração para fins exclusivos, que tem por finalidade gerar energia para fins próprios, como, por exemplo, para atividades industriais; por fim, o regime de produção independente, introduzido pela lei 9.074/95 [06], cuja finalidade precípua é comercializar toda ou apenas parte da energia produzida.
Assim, enquanto no regime de serviço público há uma concessão para prestação de um serviço público, com vistas à satisfação do interesse coletivo, no regime de produção independente, ocorre concessão de uso de bem público (potencial hidráulico), por meio do uso privativo desse bem, permitindo ao interessado a exploração econômica do mesmo, prevalecendo o interesse particular.
Diz o prof. Marçal Justen Filho [07] acerca das diferenças entre os dois regimes:
Veja-se que a grande diferença entre a concessão de serviço e a concessão de uso reside na posição jurídica do concessionário. Em um caso, desempenha função pública e assume encargos próprios e típicos do Estado. Já na hipótese da concessão do uso, o particular não persegue nenhum interesse público específico e definido, nada impedindo que lhe seja facultado valer-se do bem para a satisfação exclusiva e privativa de seus interesses egoísticos. Logo, os deveres impostos ao concessionário de serviço público são extremamente mais sérios e graves do que aqueles que recaem sobre o concessionário de uso.
Importante destacar, também, a forma de remuneração dos dois regimes.
Na concessão de serviço público a remuneração ocorre, em regra, por tarifa ou preço público, pagos pelos usuários do serviço público concedido. Além disso, o serviço é delegado ao concessionário, que deve executá-lo em observância ao disposto no art. 6° da Lei 8.987/95 [08], ou seja, o serviço deve ser adequado.
O art. 9° e seguintes da Lei 8.987/95 [09] estabelecem a política tarifária a que está sujeita a concessão de serviço público, e fixam os mecanismos de revisão tarifária destinados a assegurar o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.
A ingerência estatal ao regular a concessão do serviço público é bastante acentuada, limitando a autonomia do concessionário. Assim, "o poder concedente deve zelar pela adequação do serviço e pela modicidade da tarifa. Aqui existe uma relação de natureza contraprestativa entre a tarifa e o preço público" [10].
Por outro lado, na concessão de uso de bem público o empreendedor paga um valor relativo ao uso privativo de um bem público - potencial hidráulico -, inexistindo contraprestação entre esse valor e a exploração econômica. Assim, o pagamento pelo UBP remunera o uso e a fruição exclusiva do bem público, não havendo relação alguma com a exploração econômica da concessão.
A natureza jurídica da remuneração pelo UBP é de preço público, consistindo em uma compensação ao Poder Público pelo uso privativo do bem público.
Não há fixação de tarifa, podendo o concessionário de UBP vender a energia pelo preço que entender adequado. A exploração econômica corre por conta e risco do concessionário, sendo que o risco do empreendedor neste caso é muito maior do que na concessão de serviço público. Da mesma forma, a liberdade de gerência da concessão pelo concessionário de UBP é maior do que aquela do concessionário de serviço público.
Outra distinção marcante, é que para o concessionário de UBP além de não haver fixação de tarifa para a comercialização da energia produzida, também não há, nos contratos de concessão, cláusulas que assegurem o equilíbrio econômico-financeiro de forma a vincular o preço de venda da energia conforme fatos supervenientes.
2. Da distinção entre as relações existentes no âmbito do contrato de concessão de uso de bem público e da comercialização da energia produzida
A relação existente entre o produtor independente de energia como concessionário que utiliza um bem público – potencial hidráulico – e a União, não se confunde com a relação existente entre o produtor independente e o Ambiente de Contratação Regulada (ACR) ou o Ambiente de Contratação Livre (ACL), relativa à comercialização da energia produzida.
Na primeira, o produtor independente de energia elétrica contrata com o Poder Público a cessão de uso de um bem da União – potencial hidráulico [11]. Em contrapartida, paga pelo uso desse bem – UBP. O pagamento de UBP remunera o uso e a fruição exclusiva do bem público.
Dessa forma, o pagamento pelo uso do bem público pressupõe a possibilidade de usar o bem e a disponibilidade do mesmo para sua utilização, no caso do PIE, produção de energia elétrica.
Por outro lado, tem-se a relação do produtor independente enquanto agente que comercializou energia, seja no ACL, no qual "não cabe qualquer ingerência estatal nas negociações de compra e venda, que se sujeitam às condições de mercado" [12] ou no ACR, em que "uma vez fixado o preço de venda da energia nos leilões, o mesmo está adstrito ao mecanismo de reajuste fixado no contrato, que não admite a interferência da Administração, e do qual esta não é parte" [13].
Percebe-se, portanto, a existência de duas relações distintas, a primeira que envolve o PIE e a União, na qual ocorre a cessão para uso do potencial hidráulico, mediante remuneração pelo uso do bem público; a segunda, que pressupõe a comercialização da energia produzida, seja no ambiente regulado (valor da energia fixado em leilão) ou no ambiente livre (valor livremente pactuado entre as partes).
A revisão contratual diz respeito apenas e tão-somente, à relação do PIE com a União, referente à concessão para uso de bem público, uma vez que na segunda, o valor da energia decorreu de valor fixado pelo próprio agente, quando participou do certame licitatório, ou foi livremente pactuado no ambiente livre, não cabendo, dessa forma, intervenção do poder público para revisar os valores relativos à comercialização da energia elétrica.
3. Das Formas de Recomposição do Equilíbrio Econômico-Financeiro
3.1 Da postergação do pagamento pelo Uso do Bem Público
O pagamento de UBP pode ser prorrogado pela ANEEL, a requerimento do interessado, de acordo com os critérios de oportunidade e conveniência, consoante o disposto nos §§ 10 a 12 do art. 4° da Lei 9.074/95, com a nova redação dada pela Lei 11.488/2007:
§ 10. Fica a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL autorizada a celebrar aditivos aos contratos de concessão de uso de bem público de aproveitamentos de potenciais hidráulicos feitos a título oneroso em favor da União, mediante solicitação do respectivo titular, com a finalidade de permitir que o início do pagamento pelo uso de bem público coincida com uma das seguintes situações, a que ocorrer primeiro: (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007)
I - o início da entrega da energia objeto de Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado - CCEAR; ou (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007)
II - a efetiva entrada em operação comercial do aproveitamento. (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007)
§ 11. Quando da solicitação de que trata o § 10 deste artigo resultar postergação do início de pagamento pelo uso de bem público, a celebração do aditivo contratual estará condicionada à análise e à aceitação pela ANEEL das justificativas apresentadas pelo titular da concessão para a postergação solicitada. (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007)
§ 12. No caso de postergação do início do pagamento, sobre o valor não pago incidirá apenas atualização monetária mediante a aplicação do índice previsto no contrato de concessão. (Incluído pela Lei nº 11.488, de 2007)
Contudo, a Lei 11.488/2007, em seu art. 25 dispõe que o efetivo pagamento do UBP não poderá ter prazo superior a cinco anos, contados da data de publicação desta:
Art. 25. O efetivo início do pagamento pelo uso de bem público de que tratam os §§ 10 a 12 do art. 4° da Lei n° 9.074, de 7 de julho de 1995, incluídos por esta Lei, não poderá ter prazo superior a 5 (cinco) anos, contado da data de publicação desta Lei.Dessa forma, o início do pagamento de UBP deve ocorrer, impreterivelmente, até 15 de junho de 2012, para os casos em que a prorrogação decorra de oportunidade e conveniência da Administração, a fim de garantir que o pagamento coincida ou com o início da entrega da energia objeto de Contratos de Comercialização de Energia no Ambiente Regulado – CCEAR -, ou com a efetiva entrada em operação comercial do aproveitamento, o que ocorrer primeiro.
Em regra, conforme demonstrado acima, não cabe a postergação do início do pagamento para além do prazo previsto no art. 25 da Lei 11.488/2007, quando se tratar de prorrogação decorrente da discricionariedade da Administração.
Porém, caso demonstrada a ocorrência de fatos extraordinários, excepcionais, estranhos à vontade do empreendedor, tal postergação é possível, conforme demonstrar-se-á adiante.
3.2. Da prorrogação do prazo da concessão
As partes contratantes, ao realizar a avença, estabelecem direitos e obrigações recíprocos. No caso do contrato de concessão de uso do bem público – potencial hidráulico – a União cede o uso do potencial hidráulico ao particular, mediante remuneração pelo uso do bem público. Cabe ao concessionário explorar o aproveitamento hidráulico mediante a construção da usina hidrelétrica, a fim de gerar energia elétrica para comercialização. À União, por sua vez, compete colocar à disposição do concessionário a fruição do potencial hidráulico.
Daniel Esteves [14] resume as obrigações de ambos os contratantes:
A obrigação do poder conceder de outorgar a exploração do potencial hidráulico pelo prazo contratual corresponde às prestações do concessionário de implantar o empreendimento hidrelétrico, explorá-lo mediante a geração e a venda de energia, transferir a infraestrutura ao poder concedente ao final desse prazo e pagar pelo uso do bem público outorgado.
Assim, o concessionário poderá utilizar do potencial hidráulico, através da geração de energia, para obter proveito econômico. Contudo, a exploração do potencial de energia hidráulica não se dá exclusivamente no interesse do particular, devendo observar o interesse nacional, conforme preceitua o art. 176, § 1° da Constituição Federal [15], qual seja, efetivamente produzir a energia necessária ao abastecimento do mercado de consumidores.
Os Contratos de Concessão para Uso do Bem Público estabelecem, em geral, o prazo de duração de 30 ou de 35 anos para exploração do potencial hidráulico.
Conforme entendimento anteriormente defendido pela Procuradoria Geral da ANEEL no Parecer n. 574/2007-PF/ANEEL, as cláusulas contratuais referentes a prazos são meramente regulamentares, podendo ser alteradas pela Administração em função de motivos variados.
10. Do aresto acima, pode-se extrair que prazo é cláusula meramente regulamentar. Sendo assim, pode a Administração alterá-la por motivos diversos, inclusive por conveniência e oportunidade. No que tange à prorrogação de prazos contratuais, o Colendo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandado de Segurança nº 24.785-1-DF, firmou algumas premissas importantes. Primeiramente, restou assente na Corte que a prorrogação contratual é ato discricionário da Administração Pública. Ou seja, encontra-se no âmbito da conveniência e oportunidade a escolha entre prorrogar ou não um contrato vigente e, também, o prazo pelo qual se dará a prorrogação.
11. Pontuais algumas considerações do Senhor Ministro Carlos Ayres Britto quando do julgamento do citado Mandado de Segurança, razão pela qual as transcrevo:
"(...) porque nenhum contratado, ainda que vencedor de licitação, tem direito à imutabilidade do contrato no tempo. Isso faz parte das chamadas cláusulas regulamentares que deixam a Administração Pública a alterar o contrato sponte sua unilateralmente, claro que arcando com as conseqüências econômicas de sua decisão unilateral."
12. Considerando que cláusulas referentes a prazo são regulamentares e, pois, podem ser objeto de alteração unilateral; considerando, por fim, que nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não há direito subjetivo à prorrogação, lembra esta Procuradoria Federal que o juízo a ser realizado pela Administração quando da análise deste pedido é discricionário.
Importante fazer um esclarecimento. Ainda que a referência seja à prorrogação do prazo contratual, entendo tratar-se de hipótese diversa.
A prorrogação é cabível, em regra, quando da expiração do prazo contratual pelo decurso do tempo, constituindo juízo discricionário da Administração, no caso, competência do Ministério de Minas e Energia.
Contudo, a situação ora analisada não configura hipótese de encerramento do prazo contratual, mas a necessidade de sua modificação decorrente de evento excepcional, exempli gratia -, dificuldades na obtenção do licenciamento ambiental que inviabilizaram a construção do empreendimento hidrelétrico no prazo inicialmente avençado.
Marçal Justen Filho [16] ao analisar a possibilidade de alteração do prazo contratual como forma de recomposição da equação econômico-financeira, manifestou-se pelo cabimento. Vale ressaltar que os comentários referem-se à concessão de serviço público. Mas, podem ser utilizados, compreendidas as diferenças entre o regime de concessão de serviço público e o da concessão pelo uso de bem público, para o produtor independente de energia elétrica.
O princípio da proporcionalidade impede que se imponha ao concessionário o dever de sofrer perda patrimonial tal como exclui a elevação das tarifas que possam colocar em risco a estabilidade econômica da Nação. Também exclui a possibilidade de que se constranja o poder público a desembolsar vultosos recursos para indenizar o contratado apenas porque se reputa indispensável extinguir a contratação e realizar a licitação. Soluções extremadas, que ignoram as consequências secundárias da preponderância de um único valor, não são conformes ao Direito. Não se cumpre a vontade da Constituição quando se desmerece um valor nela consagrado, ainda que a pretexto de dar aplicação às próprias normas constitucionais.
Uma alternativa consistiria na ampliação dos prazos da concessão, de modo a assegurar que o prazo mais longo permita a realização dos resultados assegurados ao interessado. A prorrogação é compatível com a Constituição especialmente quando todas as outras alternativas para produzir a recomposição acarretariam sacrifícios ou lesões irreparáveis às finanças públicas ou aos interesses dos usuários. Essa é a alternativa que realiza, do modo mais intenso possível, todos os valores e princípios constitucionais. Compõem-se os diferentes princípios e obtém-se a realização harmônica de todos eles.