Conclusão
Ainda que o mecanismo da revisão tarifária, previsto na Lei 8.987/95, não seja compatível com o contrato de concessão de uso de bem público (potencial hidráulico) para a produção independente de energia elétrica, a intenção do legislador (art. 65, II, d, da Lei 8.666/93), foi de preservar a estabilidade contratual diante de eventos excepcionais, extraordinários, que afetem a execução regular do contrato.
Acrescente-se a isso o fato de que a exploração do potencial de energia hidráulica não se dá exclusivamente no interesse do particular, devendo observar o interesse nacional, qual seja, a produção de energia elétrica. E para que o contrato possa ter sua viabilidade garantida, diante de situações excepcionais, admite a revisão das condições inicialmente pactuadas.
O respeito à equação econômico-financeira do contrato é expressão da boa-fé objetiva, que permeia os contratos administrativos, portanto "a consagração constitucional e legal do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos, de fundo moral, encontra, sem dúvida, respaldo no princípio que impõe à Administração agir segundo a boa-fé" [25].
Por conseguinte, conclui-se pela possibilidade, em tese, da revisão das condições inicialmente pactuadas nos contratos de concessão de uso bem público (potencial hidráulico), na modalidade de produção independente de energia, seja pela postergação do pagamento pelo uso de bem público, seja pela alteração do prazo contratual. A revisão depende da demonstração, no caso concreto, da ocorrência de eventos extraordinários, previstos no art. 65, II, d, da Lei 8.666/93, a fim de preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, expressão da boa-fé objetiva que norteia os contratos administrativos.
Referências Bibliográficas
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006.
ESTEVES, Daniel Santa Bárbara. Os riscos nas concessões de uso de potenciais hidráulicos para produção independente de energia elétrica. Biblioteca Digital Revista de Direito Público da Economia — RDPE, Belo Horizonte, ano 7, n. 25, jan./mar. 2009. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=56974>. Acesso em: 29 de maio de 2011.
FARIAS, Cristiano Chaves de e ROSENVALD, Nelson. Direito das Obrigações. 4ª ed.2ª tiragem. Rio de Janeiro, Editora Lumen Juris, 2010.
GONÇALVES, Pedro. A Concessão de Serviços Públicos. Coimbra: Almedina, 1999.
JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003.
MARQUES, Márcio Pina. O Uso do Potencial Hidráulico para Produção Independente de Energia Elétrica: uma Concessão Mista para Exploração de Atividade Econômica. In: CASTRO, Marcus Faro; LOUREIRO, Luiz Gustavo Kaercher (Orgs.). Direito da Energia Elétrica no Brasil: aspectos institucionais, regulatórios e socioambientais. Brasília: Ed. UNB, 2010. p. 465.
NOBRE JÚNIOR, Edilson Pereira. O Princípio da Boa-fé e sua Aplicação no Direito Administrativo Brasileiro. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor. 2002.
Notas
- Art. 13. O aproveitamento de potencial hidráulico, para fins de produção independente, dar-se-á mediante contrato de concessão de uso de bem público, na forma desta Lei.
- MARQUES, Márcio Pina. O Uso do Potencial Hidráulico para Produção Independente de Energia Elétrica: uma Concessão Mista para Exploração de Atividade Econômica. In: CASTRO, Marcus Faro; LOUREIRO, Luiz Gustavo Kaercher (Orgs.). Direito da Energia Elétrica no Brasil: aspectos institucionais, regulatórios e socioambientais. Brasília: Ed. UNB, 2010. p. 465.
- GONÇALVES, Pedro. A Concessão de Serviços Públicos. Coimbra: Almedina, 1999, p. 85.
- DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ª ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 652-653.
- DI PIETRO. Op cit. p. 656
- Art. 11. Considera-se produtor independente de energia elétrica a pessoa jurídica ou empresas reunidas em consórcio que recebam concessão ou autorização do poder concedente, para produzir energia elétrica destinada ao comércio de toda ou parte da energia produzida, por sua conta e risco.
- JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo, Dialética, 2003. p.106.
- Art. 6° Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.
- Art. 9° A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato.
Parágrafo único. O Produtor Independente de energia elétrica estará sujeito às regras de comercialização regulada ou livre, atendido ao disposto nesta Lei, na legislação em vigor e no contrato de concessão ou no ato de autorização, sendo-lhe assegurado o direito de acesso à rede das concessionárias e permissionárias do serviço público de distribuição e das concessionárias do serviço público de transmissão. (Redação dada pela Lei nº 11.943, de 2009).
§ 1° Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
§ 2° A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço.
§ 3° Não se caracteriza como descontinuidade do serviço a sua interrupção em situação de emergência ou após prévio aviso, quando:
I - motivada por razões de ordem técnica ou de segurança das instalações; e,
II - por inadimplemento do usuário, considerado o interesse da coletividade.
§ 1° A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 2° Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
§ 3° Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 4° Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.
§ 1º A pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais a que se refere o "caput" deste artigo somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administração no País, na forma da lei, que estabelecerá as condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.
CLÁUSULA QUINTA - CARACTERÍSTICAS TÉCNICAS E INFORMAÇÕES BÁSICAS PARA A EXPLORAÇÃO DO APROVEITAMENTO HIDRELÉTRICO.
[...]
Subcláusula Terceira - Correrão integralmente por conta e risco das Concessionárias a elaboração dos Projetos Básico e Executivo, como também a construção do Aproveitamento Hidrelétrico.
Subcláusula Quarta - Não serão consideradas pela ANEEL quaisquer reclamações que se baseiem na inadequação ou inexatidão dos Estudos de Viabilidade e Ambientais ou no desconhecimento das condições locais relativamente a materiais, mão-de-obra, equipamentos, pluviosidade, condições hidrológicas, geologia, geotecnia, topografia, estradas de acesso, infra-estrutura regional, meios de comunicação, condições sanitárias e tudo o mais que possa influenciar o prazo de execução, as licenças ambientais, a quantidade de energia gerada e o valor do investimento global correspondente ao Aproveitamento Hidrelétrico.
§ 1º A tarifa não será subordinada à legislação específica anterior e somente nos casos expressamente previstos em lei, sua cobrança poderá ser condicionada à existência de serviço público alternativo e gratuito para o usuário. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 2º Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro.
§ 3º Ressalvados os impostos sobre a renda, a criação, alteração ou extinção de quaisquer tributos ou encargos legais, após a apresentação da proposta, quando comprovado seu impacto, implicará a revisão da tarifa, para mais ou para menos, conforme o caso.
§ 4º Em havendo alteração unilateral do contrato que afete o seu inicial equilíbrio econômico-financeiro, o poder concedente deverá restabelecê-lo, concomitantemente à alteração.