RESUMO: Na busca pela efetivação dos direitos constitucionalmente garantidos a partir de 1988, especialmente a dignidade da pessoa humana, a responsabilidade civil adquire caráter punitivo e dissuasório. Assim, dentre as novas categorias de danos indenizáveis, o reconhecimento do dano moral social mostra-se cabível para coibir atos negativamente exemplares e que diminuem a expectativa de bem-estar da sociedade. No entanto, em que pesem as muitas discussões acerca do tema, a matéria ainda carece de fundamentação adequada para que sua aplicação em favor da sociedade atinja a finalidade máxima de fazer valer o que prevê a Constituição. A ineficiência dos serviços de saúde pública, quer sejam ofertados diretamente pelo Estado ou por prestadores de serviço, é uma questão tormentosa, pois, embora a saúde seja um direito fundamental de todo o cidadão, ainda padece, aqui no Brasil, de vícios capazes de diminuir a qualidade de vida da coletividade, principalmente daqueles que não possuem condições financeiras para buscar atendimento particular na rede privada.
Palavras-chave: Responsabilidade civil. Dano moral. Danos sociais. Saúde pública.
1 INTRODUÇÃO
O tema proposto está relacionado à evolução da responsabilidade civil no Direito brasileiro e à tutela dos direitos transindividuais, em razão da ampliação das categorias de danos e, principalmente, quanto ao tratamento doutrinário e jurisprudencial dispensado aos novos danos, especialmente o dano social.
A Constituição Federal de 1988 trouxe a possibilidade de esta proteção ultrapassar a esfera individual para abranger também o dano extrapatrimonial à pessoa jurídica e à coletividade, em sentido amplo.
No entanto, não é pacífica a questão da transindividualidade do dano extrapatrimonial, pois a indeterminabilidade do sujeito passivo, neste caso, obstaria o caráter divisível da ofensa e, consequentemente, também, o de sua reparação.
A partir do momento em que se tornou possível identificar a possibilidade de lesão a esferas distintas da pessoa humana, esta passou a ser protegida e, sendo assim, os prejuízos causados à sociedade tornaram-se passíveis de reparação, pois o caráter pedagógico-punitivo desta compensação teria por fim desestimular as práticas rejeitadas pela própria coletividade.
Os danos sociais provocam uma diminuição no nível de vida da coletividade, em sentido amplo, e decorrem da prática de condutas socialmente reprováveis. Neste sentido, o dano social representa um novo e importante dimensionamento à teoria geral da responsabilidade civil.
O Estado foi constituído para atender às necessidades sociais e, na constante busca do bem comum, tem o dever de garantir a todos o acesso aos serviços de saúde. Se a ação ou omissão estatal incorrer em prestação ineficiente haverá afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana, hipótese em que é possível a caracterização do dano moral.
A responsabilidade civil é um instituto cuja aplicabilidade é rotineira dentro do convívio social, no entanto, para a caracterização do dano moral social existem muitos obstáculos, já que este tipo de lesão representa algo tão subjetivo.
A controvérsia que gira em torno do assunto o torna inesgotável, e sua constante aplicação leva à necessidade de buscar fundamentos para que o instituto seja corretamente interpretado.
Este trabalho tem como base a pesquisa teórica, bibliográfica e documental, por meio da leitura crítica e interpretativa da doutrina, legislação e jurisprudência pátrias. Além da utilização de outros recursos como, por exemplo, a Internet.
2 DIREITOS COLETIVOS LATO SENSU
Os direitos coletivos lato sensu, também chamados de transindividuais, são gênero, dos quais são espécies: os direitos coletivos stricto sensu, os direitos difusos e os direitos individuais homogêneos. Classificados conforme a natureza dos interesses ou direitos violados.
Os interesses transindividuais são aqueles que excedem a esfera estritamente individual, no entanto, não chegam a constituir um interesse essencialmente público.
A partir da previsão de sua tutela no ordenamento jurídico, esses interesses adquiriram status de direito e assim, a legislação passou a conferir aos lesados a possibilidade de acesso coletivo à justiça, além do acesso individual.
É o que prevê o artigo 81, da Lei 8078/90 (Código de Defesa do Consumidor), in verbis:
Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum (BRASIL, 1990).
A previsão legal de tais direitos decorre, segundo Gagliano e Pamplona Filho, da própria evolução da sociedade que, “com a formação de uma consciência da cidadania, leva ao reconhecimento de que a tutela meramente individual não é suficiente para combater as macrolesões passíveis de ocorrência” (GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, 2008, p. 47).
Embora tais direitos encontrem-se previstos em lei específica (Código de Defesa do Consumidor), é pacífico o entendimento acerca de seu caráter e natureza ampla, não se limitando às relações de consumo.
2.1 Direitos difusos
O Código de Defesa do Consumidor considera como difusos os direitos “transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato” (artigo 81, II).
Segundo Zaneti Jr. (2010), “os direitos difusos caracterizam-se pela transindividualidade, indivisibilidade, indisponibilidade, indeterminabilidade dos titulares e ligação por circunstâncias de fato anteriores à lesão”.
Esta espécie de direito pertence a um grupo de pessoas indetermináveis, assim não é possível afirmar especificamente a quem pertence o direito, pois é a circunstância fática que os une em nome de um interesse comum.
Conforme preleciona Alpa (apud SILVA; BELINETTI, 2005):
O interesse difuso tem uma dupla roupagem: subjetiva e objetiva. Subjetivamente, é um interesse pertencente ao indivíduo, enquanto este se reveste de uma qualificação particular, ou seja considerado em uma dimensão particular, atrelado ao seu status: por ex. de consumidor, de poupador (econômico, que economiza), usuário (consumidor) do ambiente, usuário dos serviços públicos, etc. Objetivamente, expressa-se e só pode ter sua essência captada com referência a um grupo, a uma categoria (de consumidor, poupador, usuário do ambiente, etc.).
Assim, os interesses difusos não são considerados como essencialmente públicos e nem tão pouco interesse privado, mas sim, direitos inerentes a uma dada comunidade, por isso também chamados de supra ou metaindividuais (SILVA; BELINETTI, 2005).
A Constituição Federal, em seu artigo 129, III, reconhece expressamente a existência dos direitos difusos ao prever a sua tutela por meio da Ação Civil Pública, promovida pelo Ministério Público:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
[...]
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (grifo nosso).
A legitimidade para agir (ad causam), conforme se extrai da norma acima citada, pertence ao Ministério Público, instituição que desempenha funções indispensáveis à preservação do equilíbrio e interesses sociais.
3 OS DIREITOS FUNDAMENTAIS E SUA APLICABILIDADE APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Ao longo da história, os indivíduos alcançaram diversos níveis de proteção jurídica, produto de conquistas humanitárias; tais direitos foram reconhecidos e incorporados gradativamente pelos ordenamentos jurídicos de diversos países (ARAÚJO; NUNES Jr., 2006).
O parágrafo 1°, do artigo 5°, da Constituição Federal prevê expressamente a sua aplicabilidade ao prever que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”.
O reconhecimento e a proteção a esta espécie de direito caracterizam a própria forma de ser do Estado Social e Democrático de Direito. Assim, o Estado que os proclama e protege assume uma formatação específica, ditada pela pauta de direitos fundamentais que encampa.
3.1 Direitos sociais
Considerados como direitos fundamentais de segunda geração, os direitos sociais “são aqueles que reclamam do Estado um papel prestacional, de minoração das igualdades sociais” (ARAÚJO; NUNES Jr., 2006, p. 218).
Encontram-se previstos no artigo 6°, da Constituição Federal:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição (grifo nosso).
Esta espécie de direito reclama uma ação positiva do Estado, no sentido de diminuir os problemas sociais e satisfazer as necessidades mínimas dos indivíduos, com o objetivo de garantir a dignidade e sentido da vida humana.
Conforme Souto Maior (2007):
O Direito Social, portanto, não apenas se apresenta como um regulador das relações sociais, ele busca promover, em concreto, o bem-estar social,valendo-se do caráter obrigacional do direito e da força coercitiva do Estado. Para o Direito Social a regulação não se dá apenas na perspectiva dos efeitos dos atos praticados, mas também e principalmente no sentido de impor, obrigatoriamente, a realização de certos atos.
Os direitos sociais extrapolam a esfera liberal-individualista e, consequentemente, a idéia de sujeito de direito. Em razão dessa nova dimensão, a titularidade dos direitos sociais passa a ter um caráter coletivo e, dessa forma pertence a toda a sociedade.
Para que sejam pleiteados em Juízo, faz-se necessário utilizar as ações coletivas, especialmente a ação civil pública. Quem possui legitimidade para propor tal ação é o Ministério Público, estadual ou federal, instituição responsável, dentre outros, pela defesa dos interesses sociais.
3.2 A efetividade do direito à saúde como direito fundamental social
O direito à saúde encontra-se no rol dos direitos fundamentais sociais, ou prestacionais, direitos estes que marcaram a passagem do constitucionalismo liberal para o social.
A saúde é dotada de aplicabilidade imediata e eficácia plena, portanto, deve ser respeitada como tal, eis que se consubstancia como um direito público subjetivo, tendo posição de destaque na Constituição como um direito fundamental social, conforme prevê o artigo 196 da Carta Magna, a saúde é “direito de todos e dever do Estado”, além de instituir o “acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
Com o surgimento da Organização Mundial as Saúde (OMS) em 1946, a saúde passou a ser definida como o completo bem-estar físico, mental e social, e não somente a ausência de doenças ou agravos, além de ser reconhecida como um dos direitos fundamentais de todo ser humano, seja qual for sua condição social ou econômica e sua crença religiosa ou política (HUMENHUK, 2004).
Por figurar no âmbito dos direitos econômicos, sociais e culturais, a saúde necessita de ações positivas por parte do Estado para ser usufruída pela população. Assim, dentro deste contexto de proteção aos direitos sociais, o direito à saúde é visto como premissa básica no exercício da cidadania, pois além de sua indiscutível relevância social, diz respeito à qualidade de vida, escopo de todos os indivíduos no exercício de seus direitos.
Por outro lado, a inefetividade dos direitos sociais está atrelada à falta de vontade política para materializar sua principal forma de garantia (prestações positivas estatais), e não às dificuldades em acionar tais direitos. Diante disso, a não atuação do Estado na prestação sanitária, revela uma afronta ao nosso bem maior: a vida, razão de ser de todos os demais direitos conquistados pelo homem.
3.3 A reserva do possível conjugada com o mínimo existencial
A teoria da reserva do possível, oriunda do Direito alemão, mas deturpada por alguns intérpretes brasileiros, é constantemente invocada por aqueles que visam “afastar a obrigatoriedade de efetivação dos direitos fundamentais sociais pelo Estado” (MÂNICA, 2007).
Esta teoria vincula o direito à economia e tem o condão de equacionar necessidades – inclusive aquelas advindas de direitos sociais – ilimitadas e os recursos escassos.
Também denominada de “reserva do financeiramente possível”, essa teoria tem por óbice afastar a intervenção do Poder Judiciário na efetivação de direitos fundamentais nas hipóteses em que a ausência de recursos orçamentários insuficientes for comprovada pelo Estado (MÂNICA, 2007).
No entanto, com base na realidade brasileira, condicionar a efetivação dos direitos sociais, especialmente o direito à saúde, à existência de recursos "disponíveis" no orçamento estatal, significa, segundo Krell, “reduzir a eficácia destes direitos à zero, relativizar sua universalidade, condenando-os a serem considerados direitos de menor importância” (KRELL, 2002, p. 53).
Os limites da "reserva do possível" não são obstáculos instransponíveis, razão pela qual, Moro elenca algumas situações em que os mesmos não prevalecerão:
(a) quando estiver envolvido direito a prestações materiais mínimas (dignidade da pessoa humana); (b) quando o tratamento diferenciado se fizer em detrimento de grupo que mereça especial proteção em regime democrático (justificando posição incisiva do Judiciário); (c) quando se estiver diante de violação "clara e insuportável" do princípio da isonomia (MORO, 2001).
Nesse sentido, o “mínimo existencial”, também conhecido como núcleo de direitos relacionados à dignidade da pessoa humana, representa uma subespécie de direito social (minimizando o problema dos custos), mais preciso (procurando superar a imprecisão dos princípios), portanto, efetivamente exigível do Estado (BARCELLOS, 2002, p. 45).
Em razão disso, a não efetivação dos efeitos compreendidos dentro do “mínimo existencial” constitui clara violação ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. Desse modo, é possível pleitear judicialmente a prestação equivalente.
A reserva do possível não pode se tornar um obstáculo à preservação do necessário para a garantia da dignidade humana, pois sem o mínimo existencial, não há que se falar em liberdade e/ou igualdade, pois a dignidade humana é o alicerce e o ponto de partida para a efetivação de qualquer direito fundamental. A partir da ponderação de valores é essencial invocar o princípio da proporcionalidade para assegurar o equilíbrio entre a reserva do possível e o mínimo existencial, impedindo, assim, o retrocesso nas conquistas sociais (ALMEIDA Jr., 2007).
4 DO DANO MORAL
O dano moral é fruto da projeção comunitária, ou social, do princípio da dignidade da pessoa humana, e como tal, representa a injusta violação de uma situação jurídica subjetiva, extrapatrimonial, instrumentalizada por cláusula geral de tutela da personalidade humana (COSTA, 2009).
4.1 Conceito e evolução
Na acepção tradicional do termo, o dano moral, segundo Azevedo (in FILOMENO et al, 2004, p. 371), “deve ser conceituado por exclusão e é todo aquele dano que ou não tem valor econômico ou não pode ser quantificado com precisão”.
Atualmente entende-se que “os danos morais são lesões praticadas contra os direitos considerados essenciais à pessoa humana, denominados direitos da personalidade” (GOMES, 1983, p. 129).
Antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, havia forte resistência à admissão do dano moral, pois a sociedade, até então, conservava em si um caráter essencialmente patrimonialista.
A evolução do dano moral ocorreu de maneira paralela à evolução do próprio Direito como um todo, especialmente após a incorporação dos direitos de segunda e terceira gerações nos textos constitucionais. Estes são fruto da valoração e proteção da dignidade da pessoa humana.
Conforme o entendimento de Costa (2009, p.18):
O equilíbrio social decorrente desse novo modelo de Estado, estampado principalmente nos textos constitucionais do pós-guerra dos países ocidentais, tem estreita relação com o desabrochar da concepção da pessoa humana não sendo apenas ‘o sujeito de direito neutro, anônimo e titular de patrimônio’, mas uma pessoa concreta (detentora de todas as mazelas e idiossincrasias ínsitas ao homem), situada em determinado grupo social, merecedora de diferenciada guarida da ordem jurídica ‘segundo o grau de vulnerabilidade (essa vulnerabilidade possui estreita relação, apesar de não ser o único viés que poderia ser utilizado, com a condição econômica dessa pessoa) que apresente’. A categoria central do direito privado transmuda-se finalmente para o ser humano.
Os incisos V e X, do artigo 5° da Constituição expressam claramente que a reparabilidade do dano moral é um direito subjetivo inerente à pessoa humana, como segue:
Art. 5º [...]
[...]
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (BRASIL, 1988);
Pereira observa que “tais dispositivos vieram pôr uma pá de cal na resistência à reparação do dano moral, que se integra, assim, definitivamente em nosso direito, fazendo desaparecer o argumento baseado na ausência de um princípio geral” (PEREIRA apud GONÇALVES, 2009, p. 375).
Com base na fundamentação constitucional do dano moral este não pode ser definido, simplesmente, como uma espécie de dano extrapatrimonial. É o que defende Moraes (2003, p. 129):
Afirmar que o dano moral é ‘dor, vexame, humilhação, ou constrangimento’ é semelhante a dar-lhe o epíteto de ‘mal evidente’. Através destes vocábulos, não se conceitua juridicamente, apenas se descrevem sensações e emoções desagradáveis, que podem ser justificáveis, compreensíveis, razoáveis, moralmente legítimas até, mas que, se não forem decorrentes de ‘danos injustos’, ou melhor, de danos a situações merecedoras da tutela por parte do ordenamento, não são reparáveis. (...) Se a violação à situação jurídica subjetiva extrapatrimonial acarreta, ou não, um sentimento ruim, não é coisa que o Direito possa ou deva averiguar. O que o ordenamento jurídico pode (e deve) fazer é concretizar, ou densificar, a cláusula de proteção humana, não admitindo que violações à igualdade, à integridade psicofísica, à liberdade e à solidariedade (social e familiar) permaneçam irressarcidas.
Segundo a mesma autora, “esse dano à dignidade humana é a repercussão da ofensa a aspectos da personalidade da pessoa humana, do que se infere que, haverá dano pessoal toda vez que um direito personalíssimo da vítima for atingido em sua essência” (MORAES, 2003, p. 131).
Em razão do status conferido a este pela norma constitucional, atualmente resta superada a discussão quanto ao dever ou não indenizar o dano moral.
No entanto, ainda há controvérsias acerca da reparabilidade dos chamados “novos danos”.