O Direito do Trabalho apresenta como uma de suas principais funções a promoção de medidas que garantam a proteção contínua dos trabalhadores1. Para que tal finalidade seja plenamente alcançada não basta a promoção de direitos e a criação de um patamar civilizatório mínimo para os trabalhadores de forma homogênea, é preciso que se reconheça a existência de uma pluralidade de grupos de trabalhadores com características muito distintas e que, por isso, merecem tratamento diferenciado.
Faz-se necessária a identificação das diferenças entre determinados grupos de trabalhadores, para que seja promovida uma proteção diferenciada. O patamar civilizatório mínimo, portanto, varia de acordo com as peculiaridades de cada grupo.
Um grupo que exige tutela diferenciada pelo ordenamento jurídico é o composto pelas mulheres. Como afirma Amauri Mascaro Nascimento, "em todos os sistemas jurídicos, a mulher merece tratamento particular, asseguradas condições mínimas de trabalho, diferentes e mais vantajosas do que aquelas estabelecidas em relação aos homens".2
A diferenciação no tratamento da mulher concretiza a máxima de que a isonomia consiste em um tratamento igualitário desde que respeitadas as diferenças. A discriminação dos direitos é uma exigência da realidade fática de sujeitos materialmente desiguais.
Segundo Amauri Mascaro Nascimento, a intervenção do Estado em defesa da mulher apresenta tanto fundamentos fisiológicos, dada a constituição física diferenciada da mulher, quanto por fundamentos sociais, que exigem a proteção da família, em especial, da maternidade3.
A necessidade de proteção à mulher empregada é tão premente que uma das primeiras convenções da Organização Internacional do Trabalho, a Convenção nº 3 de 1919, estabeleceu o direito da mulher a uma licença maternidade, acompanhada de estabilidade provisória no emprego, afastando os efeitos do aviso prévio durante esse período; direito à assistência maternidade e a repousos especiais diários, durante a amamentação. 4
No direito Brasileiro, a legislação trabalhista garante a proteção da mulher empregada, em especial, em duas esferas: a concessão da licença maternidade e a estabilidade da gestante no emprego.
A estabilidade provisória da gestante no emprego veda a sua demissão sem justa causa e encontra previsão legal no art. 10, II, b, das Disposições Transitórias da Constituição de 1988, que prescreve:
- Até que seja promulgada a lei complementar a que se refere o Art. 7º, I, da Constituição:Art. 10
II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:
b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
(sem grifos no original)
Desta forma, cabe à empregada grávida o direito, desde o momento da confirmação da gravidez até 5 meses depois do parto, à estabilidade no emprego, protegendo-a de demissões sem justa causa, inclusive a contratada a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho.5
Ao mesmo tempo, a empregada grávida terá também direito à licença maternidade, que consiste no afastamento temporário e remunerado do trabalho para dar assistência ao filho recémnascido.
Com relação ao prazo de duração da licença-maternidade, há a previsão normativa art. 7º, XVIII, da Constituição Federal que prega:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias;
O art. 392 da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT) estabelece que "a empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário"6 possibilitando a contagem do prazo da seguinte forma:
Art. 392. A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.
§ 1o A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre o 28º (vigésimo oitavo) dia antes do parto e ocorrência deste.
O período destinado à licença maternidade passou por uma série de mudanças ao longo dos anos. A redação do art. 392 da CLT de 1943 previa a impossibilidade do trabalho da mulher grávida durante as seis semanas que antecedessem o parto e as seis semanas que lhe sobreviessem.
Em 1967, com o Decreto-Lei 229, o artigo recebe nova redação em que fica proibido o trabalho da mulher gestante no período compreendido entre as quatro semanas anteriores ao parto e as oito semanas posteriores.7
As alterações propostas pela Lei nº 10.421 de 2002 adequaram o texto celetista à previsão constitucional, estendendo o prazo de licença-maternidade de 12 semanas para 120 dias.
Outra mudança, foi a supressão da proibição de trabalho antes do parto, subsistindo apenas a possibilidade de que o período da contagem dos 120 dias de licença anteceda o parto em até 28 dias.
Como há muito aponta o Ministro Ives Gandra Filho, com a extinção da obrigatoriedade da licença anteceder o parto tornou-se praxe generalizada se postergar o gozo da licença-maternidade para depois do parto8.
A possibilidade de gozo da licença antes do parto persiste, cabendo à mulher escolher.
A escolha por deixar o prazo correr somente a partir do parto tem como objetivo prolongar o máximo o período com o filho depois do parto.
Caso o médico que acompanha a gestante entenda necessário, o prazo de 120 dias poderá ser estendido em até 2 semanas antes ou depois do parto, de acordo com o art. 392, §2º, da CLT9
A previsão normativa exposta trata de situações ordinárias de gravidez e parto, no entanto, como se sabe, não cabe ao Direito enfrentar apenas situações ordinárias, devendo amparar também as situações que fogem do esperado. Em se tratando de gravidez, não podem ser esquecidos os casos referentes ao parte antecipado ou nascimento prematuro, ao aborto espontâneo e aos natimortos.
A Lei 10.421 de 2002 esclareceu a questão quanto ao parto antecipado, trazendo expressamente que a empregada que tiver filho prematuramente terá o mesmo direito à licençamaternidade de 120 dias. 10
Com relação ao aborto espontâneo, descrito pela Lei nº 10.421/2002 como "aborto não criminoso", a mulher perde o direito à licença-maternidade, no entanto, não fica totalmente desamparada em um momento tão delicado, assiste a ela o direito a uma afastamento remunerado de duas semanas11.
Outro efeito do aborto espontâneo é a perda do direito à estabilidade provisória, entendida como uma garantia ao nascituro e, posteriormente, ao recém-nascido. O aborto espontâneo faz a mulher voltar à situação em que se encontrava antes da gravidez, com exceção ao direito de afastamento de duas semanas. É preciso que se esclareça, no entanto, que entre a data da confirmação da gravidez até o momento em que ocorreu o aborto a estabilidade existe, não podendo a emprega ser demitida sem justa causa nesse período, ainda que posteriormente tenha abortado de forma não criminosa. 12
Situação diferente do aborto espontâneo é a do natimorto, em que a empregada grávida encontrava-se em plena condição de ter o filho, mas este nasce morto. A distinção entre um aborto e o nascimento sem vida é médica, e baseia-se no estágio da gestação e na possibilidade de nascimento com vida.
Nesse caso, a jurisprudência tem se mostrado divergente. Em inúmeros julgados dos Tribunais Regionais do Trabalho, prevaleceu o entendimento de que, apesar do nascimento sem vida, assiste à empregada o direito à licença maternidade e à estabilidade gestante. Nesse sentido, os julgados:
"O desconhecimento da gravidez pelo empregador e, inclusive pela empregada, quando da ruptura do contrato de trabalho, não é óbice ao direito à estabilidade provisória da gestante, contemplada pelo art. 10, II, b, do ADCT, sendo suficiente a comprovação de que a gravidez ocorreu durante o pacto laboral. Ademais, o fato de a criança ter nascido morta não impede a aplicação do dispositivo mencionado, tendo em vista que houve efetivamente uma gestação e também o parto, não havendo porque falar em supressão da garantia em virtude do nascimento sem vida, mesmo que prematuro. O art. 395 da CLT se refere a aborto e não a natimorto. A garantia é devida para a mãe se recuperar do parto, não apenas para cuidar do nascituro. TRT 10ª R. RO. 2066/2002. 3ª T. DJV 11.10.2002".
Não obstante a autora tenha dado à luz uma criança morta (conforme certidão de natimorto constante dos autos), houve o parto e este deve ser considerado o fato gerador para a licença-maternidade e estabilidade provisória da gestante. Não se aplica, no caso, o artigo 395 da CLT, uma vez que referido dispositivo legal refere-se a "aborto não criminoso". Aplica-se o artigo 392, § 3º, da CLT, em consonância com o art. 7º, inciso XVIII, da Constituição Federal e disposições da Convenção n. 103 da OIT, referente à proteção da maternidade, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto nº 58.820 de 14 de Julho de 1966. Ademais, não há na legislação específica qualquer restrição em relação ao benefício salário maternidade ser devido apenas àquela mulher que deu à luz uma criança com vida. Faz jus à autora, portanto, à licença-maternidade e ao correspondente salário maternidade pleiteado. Recurso ordinário da autora a que se dá parcial provimento. (TRT-PR-12-07-2011 NATIMORTO. LICENÇA-MATERNIDADE.)
Por outro lado, o e. Tribunal Superior do Trabalho tem julgado em sentido oposto, aplicando analogicamente o art. 395 da CLT, que prevê a perda do direito à licença maternidade e estabilidade gestante. In verbis:
DO CONTRATO DE TRABALHO COM PRAZO CERTO. I - O recurso de revista, em que pese o deslize de a recorrente o ter aviado para negar as premissas fáticas lavradas pelo Regional, tendo em vista a sua intangibilidade, a teor da súmula 126, não o foi a título de violação de dispositivo de lei ou da Constituição, mas unicamente à guisa de divergência jurisprudencial com os arestos colacionados. II - Entretanto, é flagrante a inespecificidade de todos eles, a teor da súmula 296, na medida em que nenhum cuida da descaracterização do contrato por prazo determinado e sua conseqüente conversão em contrato por prazo indeterminado. III - Ao contrário, partindo da premissa fática, não reconhecida pelo Regional, sobre a higidez da contratação a prazo, todos se limitam a firmar a tese de que nessa hipótese, sobrevindo o termo final, a gestante não faz jus à estabilidade do artigo 10, inciso II, alínea "b" do ADCT. Recurso não conhecido. DO DIREITO À GARANTIA DE EMPREGO E NÃO DE SALÁRIO. DESCABIMENTO DO PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. I - Verifica-se do acórdão impugnado que o Colegiado de origem adotou a mesma tese da recorrente, ao assinalar que a pretensão da recorrida de receber salários e outras verbas não encontrava respaldo no artigo 10, inciso II, letra "b" do ADCT, por se achar ali subentendida garantia de emprego e não direito à mera garantia indenizatória. II - Mesmo assim convalidou a decisão da Vara do Trabalho, que havia deferido o pedido de indenização, salientando que a impropriedade do pedido da recorrida não teria "o condão de nulificar a decisão uma vez que a normatividade do artigo 496 é questão de ordem pública, podendo o juiz aplicar a convenção até mesmo sem provocação do interessado." III – Sendo assim não se divisa a especificidade do aresto colacionado, na esteira da súmula 296, nem a pretensa vulneração ao artigo 10, inciso II, letra "b" do ADCT e ao artigo 7º, inciso XVIII da Constituição, em virtude de esse tópico do recurso achar-se divorciado do fundamento norteador da decisão impugnada, inabilitando-o ao conhecimento desta Corte, a teor da súmula 422. Recurso não conhecido. ESTABILIDADE GESTANTE. FETO NATIMORTO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 395 DA CLT. I - Conquanto a hipótese de criança natimorta não guarde absoluta correlação com o aborto não criminoso, pois ali terá havido parto enquanto aqui expulsão do feto, não se pode assegurar à desditosa gestante a garantia da vedação do despedimento imotivado pelos cinco meses subseqüentes à ocorrência sem o pressuposto, claramente subentendido na norma constitucional, do nascimento com vida, em que a sua incipiência exige da mãe considerável desvelo. II - Daí decorre situação atípica não contemplada expressamente na Consolidação das Leis do Trabalho ou na Legislação Extravagente, cuja lacuna deve ser preenchida pelo intérprete com recurso à analogia legis, que não é método de hermenêutica mas fonte de direito, a teor do artigo 8º da CLT. III - Por conta disso, vem a calhar a norma do artigo 395 da CLT, por conter disposição suscetível de suprir a assinalada lacuna da lei, haja vista o brocardo que rege a analogia, segundo o qual ubi eadem ratio, ibi idem jus. Tendo por norte que a dispensa se deu em 4.10.2001 e que o parto do natimorto deu-se em 20.3.2002, o termo final da proibição do despedimento, contadas as duas semanas previstas na norma consolidada, operou-se em 4.4.2002. IV - Desse modo, a indenização compensatória, pelo coibido exercício do poder potestativo de resilição, ao tempo em que a recorrida se achava grávida, deve corresponder aos salários do período entre 4.10.2001 e 4.4.2002, enriquecida, na mesma proporção, dos títulos trabalhistas enumerados na sentença da Vara do Trabalho, em virtude de ela o dever ser a mais abrangente possível, na esteira do princípio geral de direito do id quod interest. Recurso conhecido e parcialmente provido. FGTS, AVISO PRÉVIO E VERBAS RESCISÓRIAS. I - O recurso encontra-se divorciado do fundamento do acórdão recorrido, visto que, no particular, o Regional deixou de examinar a irresignação da recorrente, em virtude de a sentença da Vara ter determinado a compensação da indenização do artigo 479 da CLT, paga no termo de rescisão contratual, pelo que não logra conhecimento, a teor da súmula 422 do TST. Recurso não conhecido.
( RR - 1200-21.2002.5.18.0010 , Relator Ministro: Antônio José de Barros Levenhagen, Data de Julgamento: 13/12/2006, 4ª Turma, Data de Publicação: 09/02/2007)
Segundo o TST, portanto, a estabilidade a que tem direito a gestante perdura da concepção do feto até o nascimento sem vida, não se estendendo pelo cinco meses posteriores ao parto, como aconteceria se nascesse com vida.
A afirmação de que a estabilidade surge com a concepção é fruto de um amadurecimento doutrinário e jurisprudencial, que entendeu pela necessidade de ser resguardada a gestante da resilição contratual ainda que desconheça sua condição gravídica. Inúmeras são as decisões marcando o início da estabilidade gestante para a concepção do feto, incluindo entre elas a da supracitada ementa.13
Não há dúvida que, assim procedendo, garante-se efetividade à estabilidade, não permitindo que a empregada grávida seja demitida sem justa causa apenas por desconhecer seu estado, o que prejudicaria por completo a finalidade da estabilidade que é preservar a gestante e o nascituro.
Outra situação que gera polêmica quanto à licença maternidade, é quando a descoberta da gravidez se dá no curso do aviso prévio. Ou da emprega que descobre, posteriormente, que já estava grávida durante o aviso prévio.
A polêmica quanto a questão encontra-se na divergência existente quanto à natureza do próprio aviso prévio. Há quem defenda, com base na súmula 371 do TST14, que o aviso prévio representa uma alteração no contrato de trabalho, tornando-o a prazo determinado, o que afastaria a garantia da estabilidade. Neste sentido:
ESTABILIDADE GESTANTE – GRAVIDEZ OCORRIDA NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO INDENIZADO – A estabilidade provisória prevista no art. 10, II, b, do ADCT, veda a dispensa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. In casu, como a concepção ocorreu no período do aviso prévio indenizado, quando o contrato de trabalho já havia sido rescindido, não há a estabilidade pretendida pois no momento da concepção a reclamante não era empregada da reclamada. Recurso não provido por unanimidade. (TRT 24ª R – Proc. 0941/2005-003-24-00-4RO.1 – Rel. Juiz João de Deus Gomes de Souza –DOMS 6. 02. 2006)
Por outro lado, há quem, baseando-se no art. 487, §1º da CLT15, afirme que o contrato individual de trabalho só acaba com o fim do prazo do aviso prévio, restando direito à licença e estabilidade16. Nesta esteira o julgado:
RECURSO DE EMBARGOS. GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CONCEPÇÃO NO PERÍODO DO AVISO PRÉVIO. RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PROVIDO Não há se falar em contrariedade à Súmula 244, III, do c. TST quando a decisão de Turma reconhece a estabilidade provisória à empregada gestante, quando há concepção no curso do aviso prévio indenizado. Divergência jurisprudencial que não se presta à análise, pois oriunda de Tribunal Regional. Embargos não conhecidos.
( E-RR - 40900-39.2008.5.03.0033 , Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 17/10/2011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 04/11/2011)
O e. Tribunal Superior do Trabalho tem se alinhado ao segundo grupo, reconhecendo direito à estabilidade e à licença quando a concepção do feto se der durante o prazo do aviso prévio, no sentido da supracitada decisão.
Na tentativa de esclarecer a questão, tramita no Senado Federal o Projeto de Lei do Senado nº 43 de 2006 que torna expressa a garantia da estabilidade à gestante cuja concepção se deu durante o aviso prévio17.
Além desses pontos, quando se trata de licença-maternidade e estabilidade gestante, é preciso que seja feita menção a, pelo menos, duas mudanças legislativas significativas. A primeira diz respeito ao direito à licença-maternidade das empregadas que se tornaram mães em processos de adoção, introduzido pela Lei nº 10.421/2002. De início, existia uma ponderação do prazo de 120 dias a depender da idade da criança adotada18. A Lei 12.010, de 2009, no entanto, retirou a proporção entre prazo e idade do adotado, concedendo 120 dias de licença a toda mãe adotante
A segunda alteração legislativa significativa diz respeito à Lei nº 11.770/2008, que criou o Programa Empresa Cidadã, concedendo incentivos fiscais às empresas que ampliem a licençamaternidade de 120 para 180 dias.
Por fim, cabe reconhecer que a proteção à mulher gestante não é uma exclusividade do ordenamento jurídico brasileiro. Na Argentina, por exemplo, o período de licença maternidade, segundo artigo 177 da Lei do Contrato de Trabalho, se estende dos 45 dias anteriores e continua pelos 45 dias posteriores ao parto. Há a opção de diminuição dos dias que antecedem o nascimento do filho para 30 dias, para que o período posterior ao parto seja de 60 dias. Com relação à estabilidade, não se proíbe a demissão da trabalhadora parturiente, o que se tenta é desencorajá-lo, com a criação de uma indenização equivalente ao valor de 13 salários da trabalhadora caso ela seja demitida nos 7 meses e meio anteriores ou posteriores ao parto19.
No Uruguai, o Decreto-Lei 15.084 de 1980 prevê uma licença que deve se estender pelas seis semanas antes e seis semanas depois do parto20. Por outro lado, a estabilidade garantida à gestante é distinta da brasileira, segundo a Lei 11.577 o empregador não poderá demitir a empregada gestante ou que acabe de retornar do parto, e se o fizer pagará uma indenização no valor de seis meses de salário. No entanto não existe previsão legal quanto ao prazo para esta estabilidade, a jurisprudência dos tribunais de segunda instância uruguaios ("Tribunales de Apelaciones del Trabajo") tem sido de considerar o prazo previsto no Decreto-Lei 16.074, art. 69, que prevê o prazo de 180 dias para os acidentes de trabalho.21
Pelo Código de Trabalho Paraguaio, a licença maternidade compreende o prazo de 6 semanas anteriores e 6 semanas posteriores ao parto22.
Em Portugal, a matéria encontra-se discriminada na Lei 99/2003, o Código do Trabalho, que prevê o direito a uma licença de 120 dias consecutivos, dos quais, necessariamente, 90 têm que ser pós-parto. O art. 51 da mencionada lei inclui ainda o direito da trabalhadora retornar às suas atividades depois da licença. A demissão da emprega grávida, em estado puerperal ou lactante tem que ser aprovada em parecer prévio pela entidade competente na área de igualdade de oportunidades entre homens e mulheres. Cabe ao empregador comprovar a justa causa, uma vez que presume-se a ausência de justa causa a toda mulher nessas condições23.