4 A concorrência desleal no cenário empresarial moderno
4.1 Definições e princípios
A definição da Lei 9.279, a LPI, sobre o que seriam atos de concorrência desleal, é feita através de exemplos tipificados como crimes, e transformados em incisos do artigo 195, in verbis:
Art. 195. Comete crime de concorrência desleal quem:
I - publica, por qualquer meio, falsa afirmação, em detrimento de concorrente, com o fim de obter vantagem;
II - presta ou divulga, acerca de concorrente, falsa informação, com o fim de obter vantagem;
III - emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem;
IV - usa expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imita, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos;
V - usa, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vende, expõe ou oferece à venda ou tem em estoque produto com essas referências;
VI - substitui, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento;
VII - atribui-se, como meio de propaganda, recompensa ou distinção que não obteve;
VIII - vende ou expõe ou oferece à venda, em recipiente ou invólucro de outrem, produto adulterado ou falsificado, ou dele se utiliza para negociar com produto da mesma espécie, embora não adulterado ou falsificado, se o fato não constitui crime mais grave;
IX - dá ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem;
X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador;
XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos, informações ou dados confidenciais, utilizáveis na indústria, comércio ou prestação de serviços, excluídos aqueles que sejam de conhecimento público ou que sejam evidentes para um técnico no assunto, a que teve acesso mediante relação contratual ou empregatícia, mesmo após o término do contrato;
XII - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de conhecimentos ou informações a que se refere o inciso anterior, obtidos por meios ilícitos ou a que teve acesso mediante fraude; ou
XIII - vende, expõe ou oferece à venda produto, declarando ser objeto de patente depositada, ou concedida, ou de desenho industrial registrado, que não o seja, ou menciona-o, em anúncio ou papel comercial, como depositado ou patenteado, ou registrado, sem o ser;
XIV - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorização, de resultados de testes ou outros dados não divulgados, cuja elaboração envolva esforço considerável e que tenham sido apresentados a entidades governamentais como condição para aprovar a comercialização de produtos.
Segundo Gama Cerqueira[37], qualquer “meio tendente a prejudicar a reputação ou os negócios alheios (denegrimento); aliciamento e suborno de empregados; divulgação ou exploração de segredos de fábrica e divulgação ou utilização de segredos de negócio; violação de contratos” é ato de concorrência desleal.
Uma diferença que deve ser percebida é aquela entre concorrência desleal e concorrência ilícita, não sendo pacífica na doutrina tais conceituações.
O Professor Pinto Antunes[38] define como concorrência ilícita a ocorrência de violação, pelo concorrente, de um dever legal determinado – contratual ou legal. Ao passo que a concorrência desleal seria uma infração a um dever moral – abstenção de atos contra as práticas honestas na indústria e no comércio – não observados pelo concorrente.
Fábio Konder Comparato[39] informa que a concorrência desleal é aquela submetida a um regime particular de repressão objetiva, enquanto que a concorrência ilícita enquadra-se na categoria geral do ilícito civil, sancionada pelas regras comuns da responsabilidade civil.
Gama Cerqueira criou outra classificação para a concorrência desleal, distinguindo-a em específica e genérica. A específica, quando se referia a certos atos considerados particularmente graves capitulados pela lei como crimes; a concorrência desleal genérica, quando se tratava de fatos não previstos expressamente pelo legislador como crimes, remetendo-os como ilícito civil sob o domínio do direito comum[40].
Adentrando especificamente na concorrência desleal, Alberto Luís Camelier da Silva[41] diz o seguinte:
Costumo dizer que o concorrente desleal age como um ilusionista, que confunde a percepção do expectador, fazendo-o acreditar em algo que não é real; usa de ardis e expedientes escusos para lograr o seu intento, qual seja, driblar a atenção do consumidor fazendo com que este adquira seu produto ou serviço pensando tratar-se de outro de origem diversa.
Entende-se necessário o preenchimento de alguns requisitos para se configurar um ato como de concorrência desleal. Carlos Alberto Bittar[42] enumera os seguintes: desnecessidade de dolo ou fraude, bastando apenas a culpa do agente; desnecessidade de verificação de dano em concreto, bastando a simples possibilidade ou o perigo de sua superveniência; necessidade de existência de colisão de interesses, isto é, atividade concorrente direta; necessidade de existência de clientela, mesmo potencial, e finalmente, a caracterização do ato praticado como contrário a preceitos de moral e de direito.
Portanto, inevitável reconhecer a importância do estudo da "lealdade", ou isonomia, entre os empresários, frente à constante criação de novas formas para arquitetar o aumento dos lucros, nem sempre lícitos ou corretos, pela fértil mente humana.
A propaganda, seja através de expressões, marcas, ou outros sinais, pode ser utilizada por um empresário desleal para, indiretamente, fazer criar dentro do meio consumerista a ideia de que um concorrente realiza uma determinada atividade, quando na realidade, não o faz.
Como exemplo, cita-se a Apelação Cível nº 030070038010, do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de relatoria da Desembargadora Catharina Maria Novaes Barcellos, julgado em 16/06/2009. No caso, uma panificadora passou a informar deliberadamente que se tratava da única padaria na cidade a não utilizar bromato de potássio ao fazer seus pães (substância conhecidamente cancerígena, e que ajuda os pães a aumentarem de tamanho). Em propagandas por meio de outdoors, constava a frase: "A padaria Diniz não usa bromato, e isso não é uma propaganda, é um alerta", aduzindo o consumidor a pensar que todas as outras padarias utilizavam o produto.
No meio televisivo, foi veiculada uma propaganda com dois "pugilistas farináceos" - ou seja, dois pães num ringue de boxe - no qual o narrador do embate anunciava fervorosamente que "a padaria Diniz apresenta, de um lado, o seu pão sem bromato, e de outro, o pão que toma bromato todos os dias...".
Se tratava de clássico meio ardiloso para contrair a clientela, o que ocorreu, já que quase a totalidade das panificadoras da cidade de Linhares/ES fecharam, enquanto a Padaria Diniz abriu novas filiais por toda a cidade.
Surpreendentemente, o magistrado de primeiro grau (após conceder liminar para proibir a conduta referida) não reconheceu a deslealdade da conduta, e dispôs na sentença que as diversas panificadoras autoras (algumas já falidas, inclusive) "não provaram a mácula à sua reputação, seja no âmbito comercial, seja no moral". Regressando deste caso concreto para uma análise em abstrato, o que o próprio Estado deseja, regulando as relações comerciais e industriais é, por meio do CADE - Conselho Administrativo de Defesa da Economia (autarquia federal desde 1994), proteger aqueles que têm ideias novas, verdadeiras inovações no mundo empresarial.
Busca-se proibir as condutas indevidas praticadas por empresários, na intenção de atrair clientela. Com isso, se protege não somente o empresário prejudicado, mas a própria clientela em si, os consumidores, que dependem dos produtos e serviços postos à disposição no mercado, e são induzidos a erro pela concorrência desleal, ou até mesmo a parasitária.
4.2 Modalidades de concorrência
No direito antitruste[43], podem ser encontradas diferentes formas de classificação da concorrência. Existe o aproveitamento parasitário, a concorrência parasitária, e a concorrência desleal propriamente dita.
No aproveitamento parasitário, não necessariamente haverá desvio fraudulento de clientela, ao menos a clientela daquele que sofreu com o "parasita". Se trata, o aproveitamento parasitário, de enriquecimento sem causa, já previsto no Código Civil de 2002.
Segundo Alberto Luís Camelier da Silva[44], "no aproveitamento parasitário, não há necessariamente concorrência direta entre produtos e serviços, sendo mais comum não haver concorrência, motivo pelo qual não há, nesse desiderato, o clássico desvio de clientela". Portanto, se um determinado empresário utiliza em seus produtos, marca bastante famosa (mas não de "alto renome") registrada por empresa de outro segmento mercadológico, ainda que não viole o direito do proprietário da marca, estará se aproveitando parasitariamente. Não desviará clientela do proprietário da marca, porque atua em ramo distinto, mas estará em vantagem desleal em comparação aos concorrentes de seu próprio ramo.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça proferiu a seguinte decisão, referente à marca "ASSIM":
[...] E mesmo não detendo a autora a condição especial de detentora de marca de alto renome, entendeu-se, no caso, que houve violação indevida da ré na utilização da marca ASSIM implementada de vasto investimento em "marketing", o que não poderia ser, gratuitamente, aproveitado pela ré, que - repita-se - não detém o registro da marca ASSIM, configurando a hipótese uso parasitário da marca. [...] Nesse aspecto, o quadro probatório não deixa dúvida de que a marca ASSIM utilizada pela autora é notoriamente conhecida como nome e marca do seu Plano de Saúde e a sua utilização pela 1ª ré, sem o devido registro no INPI, mesmo em se tratando de atuação em classificação distinta, importa em violação do direito protegido à marca e impõe a sua vedação compulsória. [...] E mesmo não detendo a autora a condição especial de detentora da marca de alto renome, entendeu-se, no caso, que houve a violação indevida da ré na utilização da marca ASSIM implementada de vasto investimento em "marketing", o que não poderia ser, gratuitamente, aproveitado pela ré, que - repita-se - não detém o registro da marca ASSIM, configurando a hipótese uso parasitário da marca. (Agravo de Instrumento nº 1047679, Relator Ministro MASSAMI UYEDA, Publicação em 19/03/2010)
Do mesmo modo, entendeu-se por aproveitamento parasitário a utilização de marca sem registro no INPI, mas muito conhecida no exterior, pertencente a empresa sem filiais no Brasil:
Assim, considerando que as empresas litigantes dedicam-se ao mesmo segmento do mercado, ainda que a empresa autora não possua filiais no Brasil, não há possibilidade de coexistência das marcas, ante a notoriedade que a marca da autora YBARRA ostenta no mercado internacional, mesmo que não se considere marca de alto renome, mas merecendo proteção diferenciada das marcas comuns, a fim de evitar o aproveitamento parasitário, o qual configura-se como um exercício irregular do direito que pode ocasionar dano à reputação da marca afamada e um enriquecimento sem causa por parte da empresa-ré. (Recurso Especial nº 1099064, Relator Ministro SIDNEI BENETI, Publicação em 16/06/2011
No caso, não houve concorrência à empresa estrangeira, porém o aproveitamento parasitário diminuiu a clientela dos concorrentes da empresa brasileira. E ainda, se porventura em certo momento a empresa estrangeira resolver abrir filial no Brasil, poderia ter sua marca identificada com produto de outra qualidade que não a do seu padrão.
A concorrência parasitária somente difere do aproveitamento no sentido de que a vantagem advinda prejudica diretamente aquele concorrente do qual se aproveita. Se trata também de modalidade de concorrência desleal que não é feito de forma agressiva, mas completamente despercebida. A vantagem é, igualmente, obtida sem nenhum empenho ou energia. “O objetivo é, portanto, se aproveitar do ser parasitado retirando aquilo que interessa, sem contudo, ter qualquer esforço para conseguir”. [45]
Tanto no aproveitamento parasitário quanto na concorrência parasitária, o parasita não quer eliminar seu concorrente do mercado, isso porque é de suma importância que ele continue crescendo e inovando em seus produtos ou serviços, já que disso depende a vantagem do parasita. Muitas vezes o parasita não deseja sequer que haja confusão entre os seus produtos com os originais, justamente para não configurar outras espécies de concorrência desleal.
Já no que se refere à concorrência desleal propriamente dita, se pressupõe um ato mais reprovável, que se pode exemplificar com o artigo 195 da Lei da Propriedade Industrial, já citado neste trabalho. É considerada conduta de concorrência desleal e ilícita: usar expressão ou sinal de propaganda alheios, ou os imitar, de modo a criar confusão entre os produtos ou estabelecimentos (inciso IV), usar, indevidamente, nome comercial, título de estabelecimento ou insígnia alheios ou vender, expor ou oferecer à venda ou ter em estoque produto com essas referências (inciso V), ou substituir, pelo seu próprio nome ou razão social, em produto de outrem, o nome ou razão social deste, sem o seu consentimento (inciso VI). Portanto, comete ato de concorrência desleal quem emprega meio fraudulento, para desviar, em proveito próprio ou alheio, clientela de outrem (inciso III).
4.3 Histórico legislativo
Para melhor entendermos a evolução história do direito da concorrência no Brasil, ramo que, segundo a doutrina, teria se iniciado como ramo autônomo do direito no ano de 1994, com a Lei 8.884, devemos pontuar alguns dispositivos legais pertinentes ao longo da história.
A preocupação mundial com a concorrência desleal somente se iniciou a partir dos anos 1700, com alguns acontecimentos de âmbito internacional, como a independência de várias colônias européias no mundo, inclusive a abertura dos portos brasileiros em 1808.
Em 1709, a Rainha Anna, da Inglaterra, subescreveu a “Encouragement of Learning Bill”. Se tratava do ponto de partida[46] da proteção contra os atos de concorrência desleal. Quase em 1800, com a Revolução Francesa, se findaram as corporações de ofício[47], através do decreto de 7 de março de 1791, “abolindo por completo todas as antigas práticas e proclamando a liberdade absoluta do commercio e da industria, permitindo, sem limitações, o livre exercício de todas as profissões, sem cogitar, entretanto, da necessaria tutella à boa fé commercial”.
Assim, ao final do século XVIII, sepultadas as corporações de ofício, entidades comerciais que controlavam o fabrico e a comercialização de bens de todo o gênero, liberou-se, então, o comércio, antes monopolizado.
Nesse contexto, com a permissão para realizar atos mercantis por qualquer indivíduo que desejasse, iniciou-se uma batalha geral e desleal entre os concorrentes, já que se situavam num ambiente novo em que se sentia a falta de regramentos específicos para a desonestidade comercial. A solução provisoriamente encontrada foi a aplicação do direito comum (nos países regidos pelo Common Law, como os Estados Unidos e a Inglaterra) e utilização do Código Civil (nos países do direito codificado, como a França e a Itália)[48].
Em âmbito nacional, historicamente, as leis reguladoras da concorrência desleal sempre ficaram atrás das inovações de alguns empresários, que buscavam tomar a dianteira na corrida econômica para o sucesso. Num contexto de hecha la ley, hecha la trampa[49], o legislador apenas criava normas extremamente objetivas, o que as limitava.
Com a edição da Lei 9.279/96, se procedia à criação de normas genéricas, que poderiam ser aplicadas a muitos casos em que, antes, não havia como o Estado tomar parte na relação. O título V da referida lei prevê os crimes contra a propriedade industrial, constando no capítulo VI, os “Crimes de Concorrência Desleal”, onde o artigo 195 prevê os catorze incisos já observados neste trabalho.
O marco inicial[50] no combate às práticas desleais na indústria e no comércio foi o Decreto nº 2682, de 23 de outubro de 1875[51] que, com seus 18 artigos, foi promulgada pelo Imperador D. Pedro II devido a um embate entre duas empresas baianas - em decorrência de um ato de concorrência desleal realizado entre elas, que eram fabricantes de rapé, uma espécie de pó de tabaco muito utilizado à época para provocar espirros.
Resumidamente, o concorrente desleal embalava seu produto, de qualidade inferior ao da empresa prejudicada, com o rótulo “Arêa Preta”. A empresa prejudicada, Meuron & Cia., propôs em 1874, uma queixa-crime, subscrita pelo jovem advogado Rui Barbosa, contra sua concorrente, a empresa Moreira & Cia., fabricante do rapé marca “Arêa Fina”, em razão de comprovados atos de falsificação dos invólucros do produto rapé “Arêa Preta”.
A ação foi julgada procedente em primeiro grau, para condenar a fraudadora, mas a decisão foi reformada pelo tribunal, que se fundamentou no brocardo “nulla poena sine lege; nullum crimen sine lege”, ou seja, nao havia previsão legal para punir o parasita.
A repercussão desse processo foi imensa, principalmente no estado da Bahia, onde todo o embate judicial era narrado através de artigos publicados na imprensa de Salvador.
Após este primeiro passo legislativo em 1875, somente em 1887 com o Decreto nº 3346 (Estabelece regras para o registro de marcas de fábrica e de comércio) houve alteração para atualizar essa legislação. Antes disso, o Brasil se tornou signatário da Convenção da União de Paris de 1883, internalizada através do Decreto nº 9.233/84.
Não obstante, a primeira norma da Convenção de Paris a versar sobre a repressão aos atos de concorrência desleal somente foi editada na Revisão de Bruxelas, de 1900[52].
Aproveitando-se dessa lacuna legal, e objetivando contornar as previsões do Decreto nº 2682, uma empresa sucessora da Moreira & Cia., a Cerqueira & Cia., sentindo-se intocável, lançou outra marca de rapé, denominada “Arêa Parda”, que era grafada nas embalagens da forma abreviada: “Arêa Pa.”, dando a entender que se tratava de abreviação da marca “Arêa Preta”, confundindo o consumidor.
A marca foi registrada na Junta Comercial da Bahia, mas o registro foi anulado em 1884, por decisão do Sr. Ministro dos Negócios do Império do Conselho do Estado, cujo dispositivo foi assim redigida: “Que, dando provimento ao recurso, ordene o governo à Junta Comercial da Bahia que faça anular o registro da marca contra a qual reclamam Meuron & Cia. Ficando ciente de que não lhe é lícito admitir a essa formalidade, qualquer arca de negociante ou fabricante, que, relativamente a outra já registrada, possa dar lugar a confusão e engano do comprador. Vossa Majestade Imperial resolverá como entender em sua alta sabedoria.[53]
Retornando ao histórico legislativo brasileiro, podemos citar algumas importantes leis no âmbito da concorrência desleal, como o Decreto nº 1236, que revogou o Decreto nº 3346, e adotava o princípio atributivo de direito (definição já vista em capítulo sobre as marcas). O Decreto nº 16.264, de 19 de dezembro de 1923 criou a Diretoria Geral da Propriedade Industrial. O Decreto 22.989, de 26 de julho de 1933 aprovou o regulamento para o Departamento Nacional da Propriedade Industrial e dá outras providências. O Decreto nº 24.507, de 29 de junho de 1934 aprovou o regulamento para a concessão de patentes de desenho ou modelo industrial, para o registro de nome comercial e do título de estabelecimento e para a repressão à concorrência desleal, e dá outras providências.
O Decreto-Lei nº 7.903, que instituiu o Código da Propriedade Industrial, estabeleceu regras claras de repressão à concorrência desleal, e só foi revogado quase vinte anos depois, em 1967, pelo Decreto nº 254. Tal decreto revogou parcialmente a lei anterior, e abordou toda a matéria, menos a referente à matéria penal e indenizações cíveis.
Posteriormente, o Decreto-Lei nº 1.005, de 21 de outubro de 1969 também não abordou as indenizações e a matéria penal. A Lei nº 5.648, de 11 de novembro de 1970 criou o INPI - Instituto Nacional da Propriedade Industrial. A Lei nº 5.772, de 21 de dezembro de 1971 institui o novo Código da Propriedade Industrial, revogou expressamente a lei anterior, e manteve em vigor o artigo 178 do Decreto-Lei nº 7.903/45, que versava sobre os crimes de concorrência desleal.
Em 1994, a Lei 8.884, que "Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) em Autarquia" (fala basicamente do CADE e regula infrações da ordem econômica), marca o início do direito da concorrência como ramo do direito autônomo no Brasil.
Finalmente, a Lei nº 9.279 (Lei da Propriedade Industrial), atualmente em vigor, revogou o código anterior e os decretos anteriores, dispondo integralmente sobre a matéria cível e criminal da propriedade industrial. As normas que versam sobre a repressão à concorrência desleal estão contidas no artigo 2º, V; 195 e 209, já os “atos confusórios” se encontram nos artigos 209 e 195, incisos III, IV, V e VI. Esta é a norma que trata efetivamente da concorrência desleal.
Ainda, a Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011 ("Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência"), transcreve grande parte da Lei 8.884. O que diferencia da Lei 9.279 é o aspecto sob o qual se vê os atos de concorrência desleal. Para esta lei, se enxerga sob a ótica dos danos à ordem econômica. Para a Lei 9.279, o que interessa são os outros concorrentes do desleal.