Sumário: 1 – Introdução; 2 – Plano de Recuperação Tributária; 3 – Moratória para as Instituições de Educação Superior; 4 – Definição de Grave Situação Econômico-Financeira para Efeito de Adesão ao Programa; 5 – Requisitos para a Adesão ao Parcelamento Tributário; 6 – Consequências da Exclusão do Proies; Conclusão; Referência Bibliográfica.
1 – Introdução
Recentemente, o Governo Federal aprovou o chamado Programa de Estímulo à Reestruturação e ao Fortalecimento das Instituições de Ensino Superior (Proies), instituído por meio da Lei nº 12.688, de 18 de julho de 2012, cujo escopo visa assegurar condições para a continuidade das atividades de entidades mantenedoras de ensino superior com dificuldades financeiras.
O programa, que poderia ser considerado como uma importante política pública estatal, é implementado por meio de institutos de Direito Tributário, tais como a moratória e o parcelamento tributário (modalidades de suspensão da exigibilidade da obrigação tributária), ambos imiscuídos na conceituação do chamado “plano de recuperação tributária”, cujo conteúdo se afigura como vanguarda na legislação tributária.
O Proies se inicia por intermédio da conjugação dos três institutos tributários: aprovação de um plano de recuperação tributária, concessão de moratória de débitos tributários federais e parcelamento de débito em até 180 meses, com a possibilidade de quitação de até 90% destas parcelas por meio da concessão de bolsas de estudo.
Dentro desse contexto, o programa apresenta objetivos claros e perseguidos ao longo de todo texto legal, quais sejam: viabilizar a manutenção dos níveis de matrículas ativas de alunos; exigir das entidades qualidade no ensino de acordo com resultados positivos das avaliações usadas pelo Ministério da Educação (MEC); possibilitar a recuperação dos créditos tributários da União; e, ampliar a oferta de bolsas de estudo integrais para estudantes de cursos graduação.
O Proies é um programa que pode ser atrativo para a entidade que esteja em dificuldades financeiras, mas, ao mesmo tempo, bastante restrito e com sérias implicações para a instituição que aderir ao parcelamento, haja vista que as consequências da sua saída após adesão de forma voluntária e ou involuntária são nefastas.
Em que pesem as peculiaridades do Proies, resta patente que o mesmo se afigura como um ambicioso e sofisticado programa governamental, haja vista que transita por alguns institutos do direito tributário e implementa um projeto de recuperação tributária muito semelhante aos processo de recuperação judicial. Além do mais, o projeto enceta providências que imbricam o direito tributário e o direito educacional relacionado aos atos regulatórios da educação superior, fazendo com que o desiderato de recuperação financeira da instituição coincida com a melhoria dos seus indicadores educacionais, aferidos por meio de periódicas avaliações feitas pelo Ministério da Educação.
Dentro desse cenário, o presente artigo visa apresentar o programa em suas múltiplas facetas, sobretudo em razão da diversidade de alguns institutos tributários aplicados em uma só legislação, o que materializa a qualidade de vanguarda.
2 – Plano de Recuperação Tributária
A implementação do Proies se inicia por meio do chamado plano de recuperação tributária, o qual é elemento objetivo e essencial para a adesão e manutenção da entidade no programa, nos termos do art. 4° da Lei nº 12.688, de 18 de julho de 2012 [1]. Em que pese a referida legislação ser de natureza predominantemente tributária e com certos aspectos educacional, o legislador utiliza-se a todo momento de conceitos oriundos do direito empresarial.
O plano de recuperação tributária, prevista na lei do Proies, tem inspiração evidente na Lei de Recuperação Judicial, Extrajudicial e Falência, regulada pela Lei n.° 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, que garante benefícios especiais às empresas em dificuldades em contrapartida à perda significativa de sua autonomia financeira e gerencial. A recuperação judicial, nos termos objetivdos em lei, é um procedimento destinado a sanear a situação de crise econômico-financeira da empresa devedora, viabilizando a manutenção de suas atividades, desde que comprovada a viabilidade econômica. Essa recuperação, segundo Láudio Camargo Fabretti, “apresenta inúmeras vantagens não só no que concerne à celeridade do procedimento judicial, mas principalmente por manter a empresa em atividade, gerida por administrator judicial e sendo submetida à fiscalização do Comitê de Credores e do juiz.”[2]
Um dos grandes méritos apontados na Lei n.° 11.101, de 2005, é a prioridade dada à manutenção da empresa e dos seus recursos produtivos. Ao acabar com a concordata e criar as figuras da recuperação judicial e extrajudicial, a nova lei potencializa a abrangência e a flexibilidade nos processos de recuperação de empresas, através do desenho de alternativas para o enfrentamento das dificuldades econômicas e financeiras da empresa devedora. Nesse sentido, de acordo com a sistemática da referida legislação, a recuperação extrajudicial seria a primeira tentativa de o devedor resolver seus problemas financeiros diretamente com os credores.
Imbuído desse espírito, o Proies, ao propor o plano de recuperação tributária, propõe igualmente um projeto de recuperação extrajudicial fiscalizado diretamente pelo poder público, ou seja, é um plano inovador sob o ponto de vista também do direito empresarial. Dentro desse cenário, com foco na preocupação do crescente do passivo tributário das Instituições de Ensino Superior (IES), considerando que em face da natureza jurídica de tais instituições (grande parte associação ou fundação) e consciente da extrema regulação que tais entidades sofrem, o Governo Federal teve o mérito de encontrar uma forma de estas entidades terem legalmente uma forma de recuperação administrativa e em combinação com seu órgão regulador, o Ministério da Educação.
Ressalte-se que o plano de recuperação tributária implica necessariamente em uma análise minudente sobre cada curso, vagas a serem oferecidas, análise de custos, cortes e investimentos que serão necessários em função de reconhecimento ou renovação de reconhecimento de curso, ou mesmo de recredenciamento da Instituição em função do que estabelece a Lei do SINAES. Importante ressaltar que este plano terá como base a situação econômico-financeira e regulatória, inclusive considerando que será ou serão objeto(s) objeto de oferta de vagas somente o( s) curso(s) da instituição com conceito(s) positivo(s).
A proposta de repactuação de débitos tributários, prevista pela Lei nº 12.688, de 2012, envolve a possibilidade de significativos benefícios, como também restrições. Não obstante, tais vantagens só poderão ser gozadas por entidades que cumprirem as rígidas prerrogativas estabelecidas pelo diploma, dentre elas o cumprimento de plano de recuperação tributária.
Conforme extraído do texto legal, o plano apresentado deverá ser calcado em estudos e projeções contábeis, devendo conter os seguintes elementos:
a) projeção da receita bruta mensal e os respectivos fluxos de caixa até o mês do vencimento da última parcela do parcelamento;
b) relação de todas as dívidas tributárias objeto do requerimento de moratória;
c) a relação de todas as demais dívidas;
d) a proposta de uso da prerrogativa de quitação do parcelamento por meio do oferecimento de bolsas e sua viabilidade, tendo em vista a capacidade de autofinanciamento.
Além de representar uma radiografia total da situação econômico-financeira da entidade, a comprovação da capacidade de autofinanciamento, especificada pelo supracitado item “d”, é de fundamental importância e deverá ser fornecida por auditoria externa especialmente contratada para este fim.
É importante constatar que a perspectiva de pagamento de 90% da parcela de 1/180 avos mensal, por meio da concessão de bolsas fornecidas ao Proies, deve considerar o fato que pode não existir demanda de bolsistas suficientes para tanto em todos os cursos, realidade que se opera no Programa Universidade para Todos (Prouni), em funcionamento desde 2005.
Desta feita, resta claro que a proposição de um plano de recuperação tributária, aos moldes de um plano de recuperação judicial, mesmo considerando ser um avanço sob o ponto de vista normativo-tributário, se afigura como um preceito que necessita de extrema acuidade e zelo, sobretudo porque deve projetar a saúde econômico-financeira da instituição durante os próximos quinze anos, o que se afigura como algo bastante complexo em face do porvir.
2 – Moratória para as Instituições de Educação Superior
A Instituição de Educação Superior (IES) que aderir ao Proies terá o direito à concessão de moratória das dívidas tributárias federais vencidas até 31 de Maio de 2012, em observância ao art.155 do Código Tributário Nacional[3]. Como é cediço, o CTN estabelece que a moratória é uma das modalidade de suspensão do crédito tributário[4], sendo compreendida como um benefício dado pelo credor ao devedor consistente na dilação ou prorrogação do prazo de vencimento da obrigação tributária.
Paulo de Barros Carvalho[5] define moratória como sendo uma “dilação do intervalo de tempo estipulado para implemento de uma determinada prestação. Desta maneira, com a moratória, a parte credora terá o prazo de pagamento de sua dívida ampliado”. Ou, como simplesmente define Luciano Amaro, “a moratória consiste na prorrogação do prazo (ou na concessão de novo prazo, se já vencido o prazo original) para o cumprimento da obrigação.” [6]
No caso do Proies, os tributos vencidos até 31 de Maio de 2012 serão consolidados na data do requerimento e só se iniciarão o pagamento da primeira parcela no 13ª mês após a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) deferir a moratória e o parcelamento, com a aprovação do plano de recuperação mormente apresentado.
Insta enfatizar que a legislação permite a inclusão no Proies de todas as dívidas tributárias federais da mantenedora da IES, na condição de contribuinte ou responsável, no âmbito da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, vencidas até 31 de maio de 2012. Desta forma, todo tipo de tributo federal, incluindo impostos e contribuições, poderão ser repactuados. Não obstante, tendo em vista o âmbito exclusivo da PGFN, não será possível a inclusão de débitos oriundos do Tribunal de Contas da União (TCU).
A previsão de inclusão na moratória de dívidas onde a entidade é mera responsável tributária abre espaço para a quitação, por exemplo, de impostos retidos na fonte e contribuição previdenciária da parte do empregado, o que possui implicações favoráveis inclusive esfera criminal, tendo em vista a incidência de apropriação indébita previdenciária[7] no caso de não recolhimento destes tipos de tributos.
Saliente-se que a existência de outros parcelamentos não serão empecilhos para adesão ao novo programa, de modo que o Proies admite a concomitância com outros parcelamentos ou a migração daqueles para o Proies, conforme planejar o aderente, mas todas essas situações devem constar no plano de recuperação tributária, já que a adimplência do corrente (inclusive prestações de parcelamentos concomitantes) é condição para manutenção no Programa.
Sendo assim, de acordo com a sistemática adotada no Proies, resta evidente que este não pode ser encarado sobremaneira como um programa de parcelamento genérico, assim como foi o caso da série Refis, Paes e Paex, haja vista que o referido programa adota contornos mais abrangentes na medida em que cria interconexões das matérias tributárias, societárias e educacionais, até então não implementadas no cenário legal no país.
3 – Definição de Grave Situação Econômico-Financeira para Efeito de Adesão ao Programa
A Lei n.° 11.101, de 2005, que regulamenta a Recuperação Judicial e Extrajudicial, em seu art. 47, estabelece a recuperação com o objetivo de superar a situação de crise econômico-financeira da empresa[8]. Não obstante, a Lei de Recuperação Judicial deixa para que o devedor, em sua petição inicial, possa explicitar as causas concretas de sua situação patrimonial e as razões da crise econômico-financeira de sua empresa, nos termos do art. 51 da referida legislação.
Conforme explicitado alhures, o Proies foi influenciado objetivamente pela Lei de Recuperação Judicial no que tange aos objetivos precípuos relacionados à “crise econômico-financeira”, no entanto, diferencia-se justamente nesse mesmo conceito.
O Proies se afigura como um programa inovador sob o ponto de vista legal porque restringe a sua adesão somente às entidades de ensino superior em grave situação econômico-financeira. Sob esse aspecto, dada a amplitude daquilo que poderia ser considerado como “grave situação econômico-financeira”, ao contrário da sistemática adotada pela Lei de Recuperação Judicial, o Proies estabelece um mecanismo inovador para parametrizar aquilo que seria preconizado como “grave situação econômico-financeira”.
A fórmula encontrada pelo legislador para a definição desta gravidade está na divisão do montante integral das dívidas tributárias federais vencidas até 31/05/2012 pelo número de alunos matriculados nas IES vinculadas à mantenedora, de acordo com os dados disponíveis do Censo da Educação Superior em 31/05/2012. Caso esta operação resulte em valor igual ou superior a R$ 1.500,00, a entidade estará em grave situação econômico-financeira e apta a aderir ao Proies[9].
Dentro desse cenário, a legislação prevê que o cálculo deverá levar em consideração o montante de dívidas tributárias vencidas, inscritas ou não em dívida ativa, ajuizadas ou não e com exigibilidade suspensas ou não. O cálculo para verificar aquilo que a lei considera como “grave situação econômico-financeira” é razoavelmente simples de ser efetuado.
Importante reiterar que o número de matrículas a ser utilizado não deverá ser aquele verificado quando da realização do cálculo, mas sim o disponível no Censo de Educação Superior na data de 31 de maio de 2012. A utilização de base de dados de matrícula equivocado resultará em dados inconsistentes e aptos a trazer gravosas consequências à IES.
Observe-se que o critério previsto em lei para considerar uma “grave situação econômico-financeira” é absolutamente objetivo, o que implica dizer que muitas instituições não podem se valer do Proies por não se enquadrarem na condição de “grave situação econômico-financeira”, critério parametrizado para evitar a subjetividade da conceituação. Sendo assim, pode-se inferir que o programa foi esquadrinhado para socorrer instituições que efetivamente estão com reais problemas econômico-financeiros, pressuposto este inexistente em outros programas de parcelamento. Essa ilação também enseja o entendimento de que o sistema de controle do Proies será muito mais rígido do que os mecanismos até então presentes em outros parcelamentos.
4 – Requisitos para a Adesão ao Parcelamento Tributário
O requerimento de moratória e adesão ao Proies deverá ser apresentado na unidade local da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) até 31 de dezembro de 2012, acompanhado dos seguintes documentos:
a) requerimento com a fundamentação do pedido;
b) estatutos sociais e atos de designação e responsabilidade de seus gestores;
c) demonstrações financeiras e contábeis, nos termos da legislação aplicável;
d) parecer de empresa de auditoria independente sobre as demonstrações financeiras e contábeis;
e) plano de recuperação econômica e tributária em relação a todas as dívidas vencidas até 31 de maio de 2012;
f) demonstração do alcance da capacidade de autofinanciamento ao longo do PROIES, atestada por empresa de auditoria independente, considerando eventual uso da prerrogativa disposta no art. 13;
g) apresentação dos indicadores de qualidade de ensino da IES e dos respectivos cursos;
h) relação de todos os bens e direitos, discriminados por mantidas, bem como a relação de todos os bens e direitos de seus controladores, administradores, gestores e representantes legais, discriminando a data de aquisição, a existência de ônus, encargo ou restrição de penhora ou alienação, legal ou convencional, com a indicação da data de sua constituição e da pessoa a quem ele favorece; e,
i) a alteração dos controladores, administradores, gestores e representantes legais da mantenedora da IES implicará nova apresentação da relação de bens e direitos prevista no inciso VIII.
Além dos documentos de praxe e do plano de recuperação tributária, devidamente analisado, importante ressaltar que o pedido de adesão ao Proies demandará a apresentação de vasta documentação financeira envolvendo não só a entidade como de seus representantes. Tal exigência denota um potencial interesse em futuros redirecionamentos de cobranças para os gestores da entidade em caso de exclusão do parcelamento.
A medida, entretanto, deverá respeitar o disposto pelo art. 135 do CTN[10] e não poderá ser adotada de forma arbitrária e com intento meramente arrecadatório. Contudo, ressalte-se que certamente, em caso de exclusão a PGFN irá direcionar as execuções contra pessoas e todos os bens inforamdos, sem sequer atentar as disposições do mencionado art. 135 do CTN. Ao contrário do previsto pelos textos anteriores da Medida Provisória nº 559, de 2012, e do Projeto de Lei de Conversão nº 13, de 2012, as entidades controladas por grupos estrangeiros ou pessoas residentes no exterior poderão participar do Proies.
Os débitos discriminados no requerimento de moratória serão consolidados na data do requerimento e deverão ser pagos em até 180 prestações mensais e sucessivas, a partir do 13º mês subsequente à concessão da moratória, sendo cada prestação do parcelamento calculada e atualizada de acordo com as regras estabelecidas na própria legislação do Proies[11].
É possível a inclusão de débitos anteriormente parcelados, desde que a mantenedora da IES apresente pedido de desistência da antiga repactuação, sendo que os débitos discutidos e impugnados judicialmente também poderão ser incluídos após a desistência e renúncia das alegações de direitos sobre as quais se fundem os referidos processos administrativos e judiciais.
Como já mencionado, as IES poderão pagar até 90% do valor das prestações mensais mediante a utilização de certificados de emissão do Tesouro Nacional, em contrapartida às bolsas PROIES concedidas pelas mantenedoras para estudantes de cursos superiores não gratuitos com avaliação positiva conduzidas pelo MEC ou Conselho Estadual de Educação.
A manutenção das IES no parcelamento demanda extremo cuidado e zelo por parte das entidades e está adstrita ao cumprimento de exigências contábeis, administrativas, regulatórias e tributárias, dentre elas:
a. não atraso de três parcelas, consecutivas ou não, ou de uma parcela, estando pagas todas as demais;
b. regular recolhimento de todos os tributos federais não inclusos na moratória, o que implica dizer que a partir de Junho de 2012, todos os tributos deverão ser recolhidos tempestivamente, inclusive parcelamentos concomitantes;
c. integral cumprimento do plano de recuperação;
d. demonstração periódica da capacidade de autofinanciamento e melhora da gestão da IES, considerando a possiblidade das bolsas PROIES serem efetivamente ofertadas e utilizadas;
e. manutenção dos indicadores de qualidade exigido pelo MEC;
f. submissão ao MEC, independente da natureza da mantenedora, à criação, expansão, modificação e extinção de cursos, além de ampliação ou diminuição de vagas.
g. submissão à prévia aprovação do MEC de quaisquer aquisições, fusões, cisões, transferência de mantença, unificação de mantidas ou descredenciamento voluntário;
h. manutenção da adesão ao Prouni com oferta exclusiva de bolsas integrais;
i. manutenção da adesão ao Fies sem limitação do valor financeiro;
j. emanutenção da adesão ao Fundo de Garantia de Operações de Crédito Educativo (FGEDUC).
Como se pode constatar, os requisitos para manutenção no Proies abrangem praticamente todas as esferas de atuação de uma mantenedora de entidade de ensino superior e outorga ao Ministério da Educação poderes de fiscalização quase que absolutos. Insta salientar que tais medidas estão em consonância com a ideia de plano de recuperação, na esfera judicial, em que a empresa aderente tem a gerência de um interventor. No modelo criado pelo Proies, o MEC passa a funcionar quase como um interventor e a instituição abre mão de qualquer planejamento ou projetos de expansão em favor do fiel cumprimento do plano de recuperação apresentado.
Importante também constatar o alto grau de comprometimento da vida financeira da instituição com os programas do Governo, tais como: concessão do Prouni com bolsa integral, adesão ao Fundo de Financiamento Estudantil (Fies) com 100% aberto à demanda de bolsas e adesão ao Fundo de Garantia de Operações de Crédito Educativo (FGEDUC). Esse alto grau de comprometimento pode levar à situação de que uma instituição aderente possa funcionar por meio da concessão de 100% de bolsas do Prouni, do Proies e participantes do FIES, além da limitação de sua autonomia administrativa. Seria uma forma de estatização de uma instituição.
Além do alto grau de comprometimento acima referido, a legislação do Proies estabelece a previsão de autorização prévia do MEC para operações societárias como fusões e cisões, sendo ainda expressa ao dispor que na hipótese de extinção, incorporação, fusão ou cisão da optante, a moratória será revogada e o parcelamento rescindido.