A Lei n.º 8.429/1992, mais conhecida como Lei da Improbidade Administrativa, prevê, dentre as penas cominadas em seu art. 12, a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos.
Caso seja julgada procedente, uma ação de improbidade administrativa poderá resultar na perda da função pública e/ou na suspensão dos direitos políticos de quem nela figura enquanto réu(s).
A competência originária do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo encontra-se prevista no art. 109, inciso I, da Constituição Estadual, in verbis:
“Art. 109. Compete, ainda, ao Tribunal de Justiça:
I - processar e julgar, originariamente:
a) nos crimes comuns o Vice-Governador do Estado, os Deputados Estaduais e os Prefeitos Municipais, e, nesses e nos de responsabilidade, os juízes de direito e os juízes substitutos, os Secretários de Estado, o Procurador-Geral de Justiça, os membros do Ministério Público e o Procurador Geral do Estado, ressalvada a competência da justiça eleitoral;
b) os mandados de segurança e os habeas data contra ato do Governador do Estado, do Presidente da Assembleia Legislativa dos membros da sua Mesa, do Presidente e dos Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, do Procurador-Geral de Justiça do Procurador-Geral do Estado, de Secretário de Estado e do próprio Tribunal, do seu Presidente, do seu Vice-Presidente e do Corregedor Geral da Justiça;
c) os habeas corpus, quando o coator ou o paciente for qualquer das pessoas mencionadas na alínea a, ressalvada a competência da justiça eleitoral;
d) os mandados de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Governador do Estado, da Assembleia Legislativa de sua Mesa, do Tribunal de Contas, do próprio Tribunal de órgãos, entidade ou autoridade estadual da administração direta ou indireta, ressalvados os casos de competência dos tribunais federais e dos órgãos da justiça militar, da justiça eleitoral, da justiça do trabalho e da justiça federal;
e) as ações de inconstitucionalidade contra lei ou atos normativos estaduais ou municipais que firam preceitos desta Constituição;
f) as ações rescisórias de seus julgados e as revisões criminais;
g) as execuções de sentença, nas causas de sua competência originária;
h) nas ações que possam resultar na suspensão ou perda dos direitos políticos ou na perda da função pública ou de mandato eletivo, aqueles que tenham foro no Tribunal de Justiça por prerrogativa de função, previsto nesta Constituição.”
(Grifei).
Faço assinalar que a alínea “h” acima foi acrescentada ao art. 109, inciso I, da Constituição do Estado do Espírito Santo pela Emenda Constitucional n.º 85, de 09/07/2012.
As pessoas que têm foro no Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por prerrogativa de função, são apenas aquelas indicadas na alínea “a”, do art. 109, inciso I, da Constituição do Estado do Espírito Santo, dentre elas os Prefeitos Municipais.
Estão excluídas as referências subjetivas constantes das alíneas “b”, “c” e “d” daquele inciso, porquanto não dizem respeito às pessoas que ocupam os cargos públicos nelas descritos, enquanto estiverem investidas nas funções dos cargos, mas aos cargos em si, independentemente de quem os ocupa. A única exceção consiste no habeas corpus em que seja paciente qualquer das pessoas mencionadas na alínea “a”, hipótese esta que se acha prevista na alínea “c”.
Nas ações mandamentais a que aludem tais alíneas, as pessoas jurídicas de direito público interno a que estão vinculadas as autoridades coatoras é que possuem, simultaneamente, capacidade processual e personalidade jurídica. As autoridades coatoras, por seu turno, apenas representam órgãos públicos, os quais não possuem personalidade jurídica própria, mas personalidade judiciária.
Numa análise incidenter tantum sobre a constitucionalidade da Emenda Constitucional Estadual n.º 85/2012, tenho que ela não violou a separação dos Poderes, cláusula pétrea insculpida no art. 60, § 4º, III, da Constituição Federal, diante do permissivo constitucional insculpido no art. 125, § 1º, da Carta Magna.
Quanto ao Princípio Constitucional da Simetria, o mesmo só se aplica às Constituições Estaduais no que concerne aos institutos jurídicos previstos na Constituição Federal. Nesta, todavia, não existe nenhum instituto paradigmático com o qual esteja em desalinho a disposição do art. 109, I, “h”, da Constituição do Estado do Espírito Santo.
Contudo, reputo que a Emenda Constitucional Estadual n.º 85/2012 ofende frontalmente o Preceito Geral da Igualdade, intrínseco ao teor do art. 5º, caput, da Constituição Federal, in verbis:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
(...)” (Grifei).
Apenas a segunda parte do preceito constitucional acima faz remissão aos incisos que seguem. A primeira parte, como é nítido, possui aplicabilidade por si só.
Tão somente a Constituição Federal pode excepcionar a si própria.
Exemplo de exceção constitucional ao Preceito Geral da Igualdade é a competência originária dos Tribunais Superiores, para o julgamento de determinados agentes públicos e políticos nos crimes comuns e de responsabilidade (art. 102, I, “b” e c”, art. 105, I, “a”, e art. 108, I, “a”, todos da Carta Política).
Com supedâneo no Princípio da Simetria, admite-se, nas Constituições Estaduais, a fixação da competência originária dos Tribunais de Justiça para o julgamento de agentes públicos e políticos cujos cargos, na esfera estadual, tenham correspondência, no âmbito federal, com aqueles ocupados pelos agentes públicos e políticos que possuem foro originário nos Tribunais Superiores por prerrogativa de função.
Todavia, nenhum Tribunal Superior possui competência originária para o julgamento de ações de improbidade administrativa enquanto não houver previsão constitucional expressa.
Com efeito, o rol de hipóteses de competência originária dos Tribunais Superiores é taxativo.
São, portanto, materialmente inconstitucionais as exceções ao Preceito Geral da Igualdade que não estejam previstas na Carta Política, feitas por normas infraconstitucionais, incluídas as Constituições Estaduais.
Pelo teor do art. 109, I, “h”, da Constituição do Estado do Espírito Santo, o Tribunal de Justiça Estadual processa e julga, originariamente, as ações de improbidade administrativa em face do Vice-Governador do Estado, dos Deputados Estaduais, Prefeitos Municipais, juízes de direito, juízes substitutos (redação legislativa foi feita em minúsculo mesmo), Secretários de Estado, Procurador-Geral de Justiça, membros do Ministério Público e, por fim, do Procurador Geral do Estado, ressalvada a competência da justiça eleitoral.
Ora, o Governador do Estado e os Desembargadores do Tribunal de Justiça, por exemplo, estão fora daquele rol. Nas ações de improbidade administrativa serão julgados pelo Juiz de 1º Grau.
Trata-se de uma desigualdade aberrante. O Governador do Estado não possui o foro por prerrogativa de função que possuem o Vice-Governador e os Secretários de Estado, enquanto que Juízes de 1º Grau são julgados pelo Tribunal de Justiça, não obstante sejam competentes para julgar os Desembargadores do Tribunal de Justiça, nas ações de improbidade administrativa.
Registre-se que a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público – CONAMP é autora, no STF, da ADI 4870, que alega a inconstitucionalidade formal da Emenda Constitucional Estadual n.º 85/20121, com base no art. 22, I, da Carta Magna.
O Eminente Ministro Relator ainda não se pronunciou a respeito do pedido, ali formulado, de suspensão liminar da norma em referência (esclareço que o art. 21 da Lei n.º 9.869/1999 reporta-se a pedido de medida cautelar).
Perscrutando os objetivos estatutários da associação autora, reputo discutível a existência de pertinência temática, em sua ADI.
Indago-me, sem encontrar resposta, por que antes não se procurou institucionalmente, para que ajuizasse a ação, o Procurador Geral da República.
A alegação deduzida na exordial daquela Ação Direta de Inconstitucionalidade parece-me contraditória e equivocada, quando mitiga, de forma não criteriosa, a disposição contida no art. 125, § 1º, da Carta Magna, para forçar a tese de inconstitucionalidade formal, e somente resvalou no Princípio da Igualdade, que é a pedra angular da questão.
Tenho, portanto, sérias dúvidas quanto às consequências práticas da ADI 4870.
É cediço que a possibilidade do controle concentrado de constitucionalidade, quanto à Emenda Constitucional Estadual n.º 85, de 09/07/2012, não elide a possibilidade do controle difuso de constitucionalidade, neste particular.
Consoante o art. 113, caput, do CPC, a incompetência absoluta pode e deve ser conhecida de ofício. Consequentemente, a competência absoluta também o pode.
Tem-se, ainda, que o art. 125, § 1º, primeira parte, da Carta Magna, com grifo abaixo, não possui eficácia plena, mas contida, porquanto a competência dos tribunais depende do que dispuser a lei de organização judiciária:
“§ 1º A competência dos tribunais será definida na Constituição do Estado, sendo a lei de organização judiciária de iniciativa do Tribunal de Justiça.”
Ora, é o Código de Organização Judiciária do Estado do Espírito Santo (Lei Complementar n.º 234/2002) que dispõe sobre as competências dos órgãos colegiados que integram o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo.
Contudo, a Lei Complementar n.º 234/2002 não prevê o julgamento originário de ações de improbidade administrativa por nenhum de seus órgãos colegiados.
Conclui-se que essa competência originária não existirá, enquanto não houver previsão a respeito no Código de Organização Judiciária. Para tanto, se faz necessário o envio de um Projeto de Lei Complementar, da iniciativa de nosso Egrégio Tribunal de Justiça, à Assembleia Legislativa Estadual, e que haja sua aprovação e sanção.
Sem isso, a fixação da competência do Pretório Estadual, para o julgamento, em primeiro grau, de ações da espécie, dependerá da impetração de mandado de injunção pela parte interessada.
Enquanto isso, nas ações de improbidade administrativa que tenham como réu (ou um dos réus) um Prefeito Municipal, posso, como Juiz de Direito, declarar incidentalmente que a disposição constante do art. 101, I, “h”, da Constituição do Estado do Espírito Santo, decorrente da Emenda Constitucional Estadual n.º 85/2012, é materialmente inconstitucional, por ofender o que preceitua o art. 5º, caput, 1ª parte, da Constituição Federal, e que tenho competência para o julgamento da lide.
Após fazê-lo, cumpre-me, além de determinar que sejam intimadas as partes, informar de tal decisão a Presidência do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, para, se aquela Corte entender cabível, suscitar conflito positivo de competência.