Iniciasse o presente artigo com a seguinte frase: “Não se abatem pardais disparando canhões” do grande jurista alemão Jellinek[1], posto que o artigo tem como objetivo demonstrar a possibilidade da utilização dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade na definição da sanção administrativa a ser aplicada nas infrações que em regra seriam punidas com a penalidade de demissão, no intuito de dar um norte às Comissões de Processo Administrativo Disciplinar na identificação da penalidade a ser aplicada considerando-se as circunstâncias atenuantes.
Introdução:
O Direito Administrativo Disciplinar brasileiro na esfera federal prevê como sanções disciplinares a serem aplicadas aos servidores públicos federais as penas de: advertência; suspensão; demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão ou de função comissionada, conforme artigo 127 e incisos da Lei nº 8.112/90. A doutrina costuma classificar as transgressões disciplinares em leves, graves e gravíssimas, sendo que as leves são punidas com a pena de advertência, as graves com a pena de suspensão e as gravíssimas com as penas de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão.
As infrações leves que atraem a penalidade de advertência são: a) ausentar-se do serviço durante o expediente, sem prévia autorização do chefe imediato; b) retirar, sem prévia anuência da autoridade competente, qualquer documento ou objeto da repartição; c) recusar fé a documentos públicos; d) opor resistência injustificada ao andamento de documento e processo ou execução de serviço; e) promover manifestação de apreço ou desapreço no recinto da repartição; f) cometer a pessoa estranha à repartição, fora dos casos previstos em lei, o desempenho de atribuição que seja de sua responsabilidade ou de seu subordinado; g) coagir ou aliciar subordinados no sentido de filiarem-se a associação profissional ou sindical, ou a partido político; h) manter sob sua chefia imediata, em cargo ou função de confiança, cônjuge, companheiro ou parente até o segundo grau civil; i) recusar-se a atualizar seus dados cadastrais quando solicitado e j) inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave.
As infrações graves têm como resposta a pena de suspensão, que será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias. Será, ainda, punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido a inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação.
Já para as infrações gravíssimas a resposta do poder público é a pena de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão, sendo aplicadas nos seguintes casos: a) crime contra a administração pública; b) abandono de cargo; c) inassiduidade habitual; d) improbidade administrativa; e) incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; f) insubordinação grave em serviço; g) ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; h) aplicação irregular de dinheiros públicos; i) revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; j) lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; l) corrupção; m) acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; n) valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; o) participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, salvo a participação nos conselhos de administração e fiscal de empresas ou entidades em que a União detenha, direta ou indiretamente, participação no capital social ou em sociedade cooperativa constituída para prestar serviços a seus membros, e exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; p) atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; q) receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; r) aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; s) praticar usura sob qualquer de suas formas; t) proceder de forma desidiosa; ou u) utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares.
Da análise das sanções administrativas e das infrações elencadas na norma reguladora, Lei nº 8.112/90, tem-se que a tipificação da infração levaria ao enquadramento da pena a ser aplicada. Entretanto, a situação não é tão simples, uma vez que há outros elementos a serem considerados. A Comissão Processante antes de sugerir a penalidade a ser aplicada ao servidor indiciado pela prática de infração disciplinar, deve fazer o exame da dosimetria da punição disciplinar para sugerir a penalidade mais adequada à conduta do agente público nos termos do artigo 128, da Lei 8.112/90 combinado com o artigo 2º, inciso VI, da Lei nº 9.784/99, que a seguir transcreve-se:
Lei 8.112/90:
Art. 128. Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais.[2]
Lei nº 9.784/99:
Art 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.(G.N).
Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de:
(...)
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
Da leitura dos dispositivos legais anteriormente transcritos tem-se que na análise da natureza e da gravidade da infração cometida e dos danos que dela provierem para o serviço público é necessária a realização de considerações sobre a aplicação do princípio da razoabilidade e da proporcionalidade no corpo do Relatório Final da Comissão Processante.
Segundo Mattos (2010) os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade mantêm os mesmos contornos de importância constitucional, quando transpostos para o processo administrativo disciplinar, uma vez que democratizam não só a apuração, como o julgamento, através de um rigoroso controle entre os meios e os fins utilizados na aplicação da sanção disciplinar.
O Princípio da Razoabilidade:
Sendo demonstrada a ocorrência de infração disciplinar cabe a Comissão Processante verificar a possibilidade de se aplicar ao caso concreto o princípio da razoabilidade, o qual pode ser definido conforme segue:
“O princípio da razoabilidade, não obstante fluído e indeterminado, o que dificulta, por vezes, a verificação acerca de sua observância, implica dizer que as atitudes da Administração Pública hão de ser pautadas pelo bom senso, pelo que não poderão ser bizarras, imprudentes ou incoerentes”. (Cristiana Fortini, Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira e Tatiana Martins da Costa Camarão, Processo Administrativo - Comentários à Lei nº 9.784/1999, Editora Fórum, 3ª edição revista e atualizada de acordo com a visão dos Tribunais, 2012, pág. 53).
Havendo situações em que ao se fazer a relação entre a infração cometida e a pena a ser aplicada, a pena que emerge da Lei nº 8.112/90, é a constantes do artigo 127, inciso III, combinado com o artigo 132 e incisos, ou seja, pena de demissão. Neste caso, necessário se faz ressaltar a aplicação do princípio da razoabilidade para a adequação da pena ao caso concreto, tendo em vista as circunstâncias atenuantes e os antecedentes funcionais do indiciado, nos termos do artigo 128, da supracitada lei.
Importante aqui é observar os três elementos básicos que norteiam a aplicação do princípio da razoabilidade, quais sejam: a) adequação entre meio e fim; b) adoção de medida menos onerosa e c) relação custo-benefício. Deve a comissão ao analisar o caso concreto identificar qual a melhor forma de cumprir os elementos básicos do princípio da razoabilidade. Pode a comissão chegar à conclusão de que a resposta seria a aplicação de outra pena, que não a de demissão. Objetivando esclarecer a questão cita-se a seguir entendimento doutrinário sobre a aplicação do princípio da razoabilidade:
“As sanções disciplinares, como qualquer outro tipo de infração imposta ao cidadão pelo poder público, por uma questão de moral e de justiça, devem guardar conotação de conformidade com a falta funcional que lhe deu causa”.
“Essa correspondência dosimétrica deve predominar, com mais forte razão, na seara do direito punitivo geral. Deve-se, pois, observar precisa (ou pelo menos aproximada) equivalência entre o fato imputado e a punição infligida”. (Costa, José Armando da, Direito administrativo disciplinar.- 2ª ed. – Rio de Janeiro : Forense; São Paulo : Método, 2009, pág. 109).
“(...) o poder discricionário deve ser exercido de maneira razoável. A pessoa dotada desse poder deve direcionar-se ao domínio da lei. Ela deve prestar atenção aos problemas que realmente precisa considerar, devendo excluir da sua avaliação problemas reputados irrelevantes. Se não forem obedecidas tais normas, as suas ações serão qualificadas como desarrazoadas e ilustrarão algo tão absurdo que nenhuma pessoa sensata poderia sonhar que tais ações fariam parte dos poderes da autoridade”. (Couto, Reinaldo, Curso de processo administrativo disciplinar e sindicância – São Paulo: Atlas, 2012, pág. 26).
“Jamais a sanção administrativa disciplinar poderá representar um ato de força ou de arbitrariedade contrário ao fundamento legal de sua própria validade, porquanto a mesma deverá guardar conformidade com a prova dos autos e ser proporcional à infração cometida pelo servidor público”. (Mattos, Mauro Roberto Gomes de, Tratado de direito administrativo disciplinar,- 2.ed.- Rio de Janeiro: Forense, 2010, pág. 105).
O Princípio da Proporcionalidade:
Comprovado nos autos do Processo Administrativo Disciplinar a ocorrência de infração cabe à Comissão Processante, nos termos da legislação pátria, verificar a possibilidade de se aplicar ao caso concreto o princípio da proporcionalidade, o qual pode ser definido conforme segue:
“O princípio da proporcionalidade radica o seu conteúdo na noção segundo a qual deve a sanção disciplinar guardar adequação à falta cometida. Tal princípio, mesmo que não esteja literalmente previsto no nosso ordenamento jurídico, encontra-se nele integrado por força de compreensão lógica”. (Costa, José Armando da, Processo administrativo disciplinar: teoria e prática.-6ª ed.-Rio de Janeiro: Forense, 2010, pág. 64).
Nas palavras de Fortini (2012) o principio da proporcionalidade exige que a atuação do administrador público esteja assentada no bom sendo, no equilíbrio e na ponderação entre os fatos e a finalidade almejada.
Configurada uma das hipóteses do artigo 132, da Lei nº 8.112/90, cabe a aplicação da pena de demissão. Entretanto, considerando-se o disposto no artigo 128, da Lei nº 8.112/90 e o princípio da proporcionalidade positivado no artigo 2º, da Lei nº 9.784/99, entende-se que esta não seria a melhor solução para toda e qualquer situação, cabendo a conformação da pena ao caso concreto, senão vejamos:
O ato disciplinar deve compreender, além dos aspectos vinculados ou regrados, a noção de proporcionalidade. Infere-se que a proporcionalidade requer que a punição imposta guarde correspondência dosimétrica entre o fato irregular atribuído ao servidor e a penalidade imposta.
E a aplicação da penalidade de demissão não pode se manter afastada dessa dosimetria, como forma de legitimação do poder disciplinar, aplicando, no caso concreto, a justa medida e objetivando o alcance da plenitude do Estado Democrático de Direito. (Afonso, Débora Queiroz, Possibilidade de aplicação do princípio da proporcionalidade em processos administrativos disciplinares cuja penalidade prevista seja a demissão. Artigo publicado em: Revista da CGU Edição Especial - Correição / Presidência da República, Controladoria-Geral da União. - Ano VI, Julho/2011. Brasília: CGU, 2011.).
Tal entendimento tem origem no respeito aos direitos fundamentais e ao Estado Democrático de Direito, que são indissociáveis. O ordenamento jurídico do Estado deve ser entendido como um sistema aberto de regras e princípios, assegurando a compatibilidade dos variados direitos em conflito.
Tendo o servidor indiciado cometido infração punível com demissão, sem ter causado dano ao erário e não sendo encontrada em seus antecedentes funcionais a aplicação de nenhuma das penalidades previstas no artigo 127, da Lei nº 8.112/90, deve ser aplicado o princípio da proporcionalidade para que a pena não seja desproporcional a infração cometida. Sendo este o entendimento majoritário da jurisprudência pátria, conforme a seguir demonstrado:
STJ, MS 10.825/DF, Rel. Min Arnaldo Esteves Lima, 3ª. S., DJ 12.06.2006, p. 430:
“(...) 4. Na aplicação de penalidade, deve a Administração observar o princípio da proporcionalidade em sentido amplo: ‘exigência de adequação da medida restritiva ao fim ditado pela própria lei; necessidade da restrição para garantir a efetividade do direito e a proporcionalidade em sentido estrito, pela qual se pondera a relação entre a carga de restrição e o resultado’(Suzana de Toledo Barros). 5. Caso em que, não obstante as irregularidades praticadas no tocante à comprovação de despesas com passagens, para fins de percepção de auxílio-transporte, segundo apurado em processo disciplinar, a baixa lesividade ao erário, em razão da conduta do impetrante, conduz à necessidade de aplicação de penalidade menos gravosa. Precedente. 6. Segurança concedida em parte para anular a portaria de demissão e determinar sua reintegração ao cargo público, ressalvada à Administração a aplicação de penalidade de menor gravidade, pelos ilícitos administrativos já apurados.” (Mattos, Mauro Roberto Gomes de, Tratado de direito administrativo disciplinar,- 2.ed.- Rio de Janeiro: Forense, 2010, pág. 111).
STJ, MS 7.005/DF, Rel. Min Jorge Scartezzini, 3ª. S., DJ 04.02.2002, p. 272:
“(...) deve a autoridade competente, na aplicação da penalidade, em respeito ao princípio da proporcionalidade (devida correção na qualidade e quantidade da sanção, com a grandeza da falta e o grau de responsabilidade do servidor), observar as normas contidas no ordenamento jurídico próprio, verificando a natureza da infração, os danos para o serviço público, as circunstâncias atenuantes ou agravantes e os antecedentes funcionais do servidor. Inteligência do art. 128, da Lei nº 8.112/90. 4 – Ademais registro que, por se tratar de demissão, pena capital aplicada a um servidor público, a afronta ao princípio supracitado constitui desvio de finalidade por parte da Administração, tornando a sanção aplicada ilegal, sujeita a revisão pelo Poder Judiciário. Deve a dosagem da pena, também, atender ao princípio da individualização inserto na Constituição Federal de 1988 (art. 5º, XLVI), traduzindo-se na adequação da punição disciplinar à falta cometida. 5 – Precedente da 3ª Seção (MS 6.663/DF). 6. Preliminar rejeitada e ordem concedida para determinar que sejam anulados os atos que impuseram a pena de demissão às impetrantes, com a conseqüente reintegração das mesmas nos cargos que ocupavam, sem prejuízo de que, em nova e regular decisão, a administração pública aplique a penalidade adequada à infração administrativa que ficar efetivamente comprovada.”(Mattos, Mauro Roberto Gomes de, Tratado de direito administrativo disciplinar,- 2.ed.- Rio de Janeiro: Forense, 2010, págs. 109/110).
A questão é elucidada por Costa (2010) ao afirmar que as penas disciplinares que não comportam variação para mais ou para menos devem, em estrita observância à regra constitucional da proporcionalidade, descer na escala de gravidade. Objetivando esclarecer a questão o autor cita como exemplo a pena de demissão, a qual não admitindo fracionamento, se poderá converter em pena de suspensão. Desde que a conduta do transgressor seja de pequena gravidade e acarrete prejuízos de pouca monta ao serviço. Devendo-se levar em conta, ainda, os antecedentes disciplinares do servidor.
Modificação da sanção a ser aplicada em função dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade:
Desta forma, claro está que a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ao caso concreto, tem o condão de afastar a aplicação da pena de demissão, mas não afasta a aplicação de pena ao servidor indiciado que agir em afronta à legislação em vigor, devendo a autoridade aplicar outra pena de menor gravame, conforme entendimento do mestre Regis Fernandes de Oliveira que assim ensina:
“O princípio da razoabilidade e da proporcionalidade funcionam como verdadeiros guias para a dosimetria da sanção, a fim de se evitar eventual desvio de finalidade do ato sancionador. É imperioso que haja adequação entre meios e fins. Na lição de Carlos Ari Sundfeld “a razoabilidade proscreve a irracionalidade, o absurdo ou a incongruência na aplicação (e, sobretudo, na interpretação) das normas jurídicas”. (Oliveira, Regis Fernandes de, Infrações e sanções administrativas.- 3ª ed.rev.atual. e ampl.-São Paulo: Editora Revista do Tribunais, 2012, pág. 121).
Na esteira do entendimento anteriormente citado trago lição de Mauro Mattos para demonstrar que a pena que melhor se coaduna com a conduta do indiciado que cometeu falta gravíssima, mas se encontra amparado por circunstâncias atenuantes é a suspensão:
“A pena ‘sub oculis’ é intermediária entre a mais leve e de maior gravidade, sendo imposta quando não for o caso de aplicação das sanções de advertência ou de demissão. Em assim sendo, com fundamento no subprincípio constitucional da proporcionalidade/razoabilidade e no que estabelece o artigo 168, parágrafo único, da Lei nº 8.112/1990, quando comprovada a prática de uma infração disciplinar que, apesar de grave, não tenha ocasionado danos elevados ao Poder Público, a Autoridade julgadora deverá, impor a penalidade de suspensão ao servidor e não a da sua demissão.”. (grifos nossos) (Mattos, Mauro Roberto Gomes de, Tratado de direito administrativo disciplinar,- 2.ed.- Rio de Janeiro: Forense, 2010, pág. 742).
Posicionamento da AGU e da CGU no tocante à aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade nos casos de infrações que dão ensejo á pena de demissão:
Sendo a presente discussão travada no âmbito federal e oportuno aqui trazer o entendimento da Advocacia-Geral da União - AGU, a quem cabem as atividades de consultoria e assessoramento jurídicos ao Poder Executivo, nos termos da Lei Complementar nº 73/1993, que em seu Parecer Vinculante AGU - GQ-177, de 30/10/1998 sustenta: “Verificadas a autoria e a infração disciplinar a que a lei comina penalidade de demissão, falece competência à autoridade instauradora do processo para emitir julgamento e atenuar a penalidade, sob pena de nulidade de tal ato”. Entendimento esse também expresso no Parecer Vinculante AGU GQ-183, de 17/12/1998, que assim dispõe: “É compulsória a aplicação da penalidade expulsiva, se caracterizada infração disciplinar antevista no art. 132 da Lei n. 8.112, de 1990”.
O referido entendimento, também, é defendido pela Controladoria-Geral da União - CGU, que tem dentre as suas competências o exercício da supervisão técnica dos órgãos que compõem o Sistema de Controle Interno, o Sistema de Correição e o Sistema de Ouvidoria do Poder Executivo Federal, prestando, como órgão central, a orientação normativa que julgar necessária, nos termos do inciso VII, artigo 1º, de seu Regimento Interno aprovado pela Portaria nº 570, de 11 de maio de 2007.
A CGU no item 13.5 do seu Manual de Processo Administrativo Disciplinar sustenta: “Para aqueles que militam na seara do direito disciplinar, é corrente o entendimento que para as penas capitais não há possibilidade de atenuação, não havendo possibilidade de aplicação da dosimetria da pena, como é possível para as sanções de advertência e suspensão (...) tendo em vista que a Lei nº 8.112/90 não dá espaço para que a autoridade julgadora utilize dessa dosimetria nos casos de penas capitais, esta CGU mantém o entendimento de aplicar tais penalidades quando a irregularidade praticada estiver assim capitulada”.
Ressalte-se que, apesar da CGU e da AGU entenderem que os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade somente devem ser aplicados na ocorrência de infrações que tem como penalidade disciplinar advertência ou suspensão, conforme entendimento sedimentado no Manual de Processo Administrativo Disciplinar da CGU e Pareceres-AGU GQ-177 e GQ-183, não é este o posicionamento defendido neste artigo, que comunga de entendimento sedimentado na doutrinária e na jurisprudência do C. STJ, o qual caminha na aceitação da utilização dos referidos princípios, que devem ser aplicáveis a todas as situações, independente da infração cometida, conforme já sobejamente demonstrado.
Em que pese a existência de Pareceres Vinculantes da AGU, que determinam a aplicação da pena de demissão para as situações elencadas no artigo 132, da Lei nº 8.112/90, quais sejam Pareceres GQ-177 e GQ-183, anteriormente transcritos, o C. STJ já decidiu pela ilegalidade dos mesmos, conforme segue:
“Em relação aos documentos acima, no julgamento do Mandado de Segurança nº 13.523-DF, de relatoria do Min. Arnaldo Esteves Lima, posicionou-se, por unanimidade, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) nestes termos:”
“São ilegais os Pareceres GQ-177 e GQ-183, da Advocacia-Geral da União, segundo os quais, caracterizada uma das infrações disciplinares previstas no art. 132 da Lei 8.112/90, se torna compulsória a aplicação da pena de demissão, porquanto contrariam o disposto no art. 128 da Lei 8.112/90, que reflete, no plano legal, os princípios da individualização da pena, da proporcionalidade e da razoabilidade.” (Pastore, Alexandro Mariano e Márcio de Aguiar Ribeiro, A aplicação do princípio da proporcionalidade no processo administrativo disciplinar. Artigo publicado em Revista da CGU / Presidência da República, Controladoria-Geral da União. - Ano V, nº 8, Outubro/2010. Brasília: CGU, 2010).