Resumo: O Direito de Família é certamente uma das disciplinas que mais encantam os estudiosos do Direito, pois todos advieram de uma família e querem entender suas múltiplas facetas. O problema enfrentado é que está ocorrendo uma construção doutrinária e jurisprudencial acerca da responsabilidade civil dentro das relações familiares, que denotaram no futuro numa imposição legal. Com base no método lógico-dedutivo a abordagem é específica sobre situações já referenciadas e decidias pelos tribunais pátrios, com uma análise persecutória sobre o entendimento dominante.
Palavras-chave: família; responsabilidade civil; abandono afetivo.
Sumário: Introdução. 1.Responsabilidade Jurídica nas relações familiares. 2.Elementos ensejadores da Responsabilidade Civil. 3.Esponsais. 4.Quebra dos deveres do matrimônio. 5.Abandono afetivo na filiação. Conclusão. Referências.
Introdução
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral (Art. 186, Código Civil), terá que indenizar.
As relações familiares não tem cunho contratual, portanto qualquer discussão direta sobre a responsabilidade civil oriunda de uma relação institucional dever ser verificada com muito vagar.
Tanto isto é verdade, que os Tribunais brasileiros por várias décadas se mostraram acanhados em tomar decisões a este respeito.
Somente há pouco mais de uma década começaram a surgir tímidas decisões embasadas unicamente na doutrina, pois a legislação somente terá interesse em abordar o tema após inúmeras solicitações por parte da sociedade, ou seja, sem demanda não haverá razão para se estabelecer uma norma específica e, aqui, a importância de se discutir as principais incidências sobre o tema.
1.Responsabilidade Jurídica nas relações familiares
A responsabilidade do infrator pode ser administrativa, criminal ou cível.
Quanto às relações conjugais não há no Brasil sanções administrativas, restando estas somente em relação aos filhos, tal como descrito nos artigos 245 usque 248-B do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/1990.
Criminalmente o Brasil redigiu em seu Código Penal capítulo próprio sobre os “crimes contra o casamento”, estes enumerados entre os artigos 235 e 239, salientando-se que o crime de adultério deixou de ser crime no Brasil.
Ainda, o Código Penal estabeleceu uma diversidade de crimes “contra o estado de filiação”, “contra a assistência familiar” e “contra o pátrio poder, tutela curatela” – artigos 244 usque 249.
Contudo, não há nenhuma menção de responsabilidade civil quanto ao ofensor e ofendido dentro das relações familiares.
A Espanha, Argentina, França e Portugal já possuem disciplinados em seu ordenamento a responsabilidade civil nas relações conjugais.
Já na Alemanha, uma enorme resistência é encontrada quanto à aplicação da responsabilidade civil.
No Brasil, a mais antiga jurisprudência que denota responsabilidade civil nas relações familiares é de 2001 (STJ, REsp. 37.051/SP).
As relações familiares não têm natureza contratual, portanto, não admitem pronto uma sanção pelo descumprimento, ou seja, a responsabilidade civil propriamente dita não atua diretamente sobre qualquer relação familiar.
Diferente do que ocorre em alguns países, o pacto antenupcial estabelece uma verdadeira relação contratual entre os cônjuges, inclusive estipulando deveres pessoais irrecusáveis com duras penas para o cônjuge que a descumpre.
Em outros países, em razão de ser o casamento uma instituição de imenso valor comunitário, o próprio Estado penaliza os cônjuges infratores dos deveres matrimoniais, tal como ocorre com a Malásia em que um homem foi condenado a entregar a comunidade quatro búfalos e um porco por ter cometido adultério (ESP BRASIL, 2010).
2. Elementos ensejadores da Responsabilidade Civil
Diferente do que ocorre na responsabilidade civil de uma forma geral, sua aplicação no Direito de Família é extremamente intrincada.
Para que exista responsabilidade civil necessário se faz a verificação de três elementos indispensáveis: o ato ilícito, o dano e o nexo de causalidade.
O ato ilícito é o ato desconforme ao direito, praticado pelo sujeito de direito através da ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência que viola direito de outrem, ou exercido com excesso aos limites impostos pelo seu fim econômico e social, tal como descreve o artigo 186 do Código Civil.
O dano é a lesão a um bem jurídico e se perfaz por um prejuízo suportado pelo titular de um bem jurídico afetado, reflexo do ato ilícito.
No caso do dano moral, não é materializado, mas deve ser efetivo.
Ou seja, para que ocorra a responsabilidade civil que decorra uma lesão extrapatrimonial, deve o ato ilícito atingir os direitos da personalidade do ofendido (Art. 12, Código Civil) e afetar diretamente a dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III, Constituição Federal).
Tais direitos não passíveis de ressarcimento, eis que a dignidade não tem preço.
Assim, somente é possível a reparação como forma de indenização, procurando-se compensar ou atenuar o sofrimento suportado.
O dano moral não é pretérito, nem futuro, pois não há como se restaurar a situação anterior à ofensa, nem sequer como forma de prevenção.
Na responsabilidade civil em que incide dano moral, haverá uma subtração de elementos, eis que o dano que deveria ser exaustivamente comprovado, agora se presume.
Ou seja, deverá ser comprovado o ato ilícito e o nexo de causalidade entre ele e o dano psicológico que se alega ter sofrido, diante disto, inexiste a necessidade de comprovação de que a moral, a dignidade da pessoa humana foi abalada, pois, do próprio fato se presume a lesão.
Tais demandas se tornaram tão comuns, que somente o Superior Tribunal de Justiça, nos últimos 10 anos, somou 67 mil processos, sendo que só em 2008 contabilizaram 11.369 processos que debatiam de alguma forma dano moral (STJ, 2009).
Já o nexo de causalidade é a ação que vincula o ato ilícito ao dano.
A conduta do lesante é o ato ilícito e o dano, o resultado obtido pela sua conduta.
Contudo, para a apuração da responsabilidade civil, deve se verificar se foi à conduta do lesante que incorreu no resultado obtido, não havendo este liame, não há a responsabilidade.
“É preciso esteja certo que, sem este fato, o dano não teria acontecido. Assim, não basta que uma pessoa tenha contravindo a certas regras; é preciso que sem esta contravenção, o dano não ocorreria (DEMOGUE, 1923, p. 66)”
O nexo de causalidade é certamente o primeiro dos pressupostos da responsabilidade civil que deve ser apurado, pois, não interessa se a conduta é um ato ilícito e se houve a existência do dano, se não houver um liame entre o acontecimento e o mal causado.
Em razão da teoria da causalidade adequada, adotada pelo Código Civil brasileiro, somente as condutas condescendentes para a efetivação dos resultados são relevantes para concretizar o dever de indenizar.
Ou seja, não se aplica no Brasil a teoria da equivalência das condições em que qualquer condição ou circunstância é capaz de produzir o dever de indenizar.
Para se verificar se determinada conduta contribuiu para o resultado do ato, deve-se aplicar o “processo hipotético de eliminação”, simplesmente suprimindo o fato e verificando se o dano ocorreria da mesma forma, este método é conhecido como “método hipotético de Thyrén” (LEITE, 2007).
3. Esponsais
A família é a base da sociedade, como bem salientou Fustel de Coulanges:
“Há três coisas que, desde os tempos antigos, se encontram fundadas e estabelecidas solidamente nas sociedades grega e italiana: a religião doméstica, a família e o direito de propriedade (A cidade antiga, 2001, p. 35).”
O Brasil reconheceu ao casamento a natureza jurídica de instituição indispensável ao Estado, estabelecendo no artigo 226 da Constituição Federal que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.”
Tais explicações são necessárias examente para se entender o porquê do noivado compromisso solene de casamento, não gerar, a priori, responsabilidade civil para aquele que não vier a contrair núpcias.
“[...] O descumprimento da promessa de casamento e a ruptura de namoro ou coabitação não ensejam dano moral, pois qualquer um dos nubentes tem o direito de se arrepender, haja vista que ninguém é obrigado a manter uma relação conjugal com outrem.
Não há como atribuir ilicitude ao comportamento do apelado, qual seja, o rompimento da relação conjugal; é certo que a mera manifestação de interesse de casamento não obriga as partes a contrair núpcias.
(Tribunal de Justiça de Minas Gerais, Apelação Cível 1.0325.06.000495-0/001)”
É também por este motivo que o noivo não tem legitimidade para pleitear dano moral por ricochete ou reflexo em caso de falecimento da futura esposa por culpa de outrem, eis que o noivo não pertence ao núcleo familiar (STJ, REsp. 1.076.160, Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10/04/2012).
Contudo, se o rompimento for injustificado e cause ao outro danos materiais e morais, ocorrendo lesão a honra objetiva e subjetiva, prevalecerá o dever de indenizar.
“Responsabilidade civil - rompimento de noivado as vesperas do casamento - falta de motivo justo, gerando responsabilidade e indenização - dano moral - configuração - valor da indenização fixado moderadamente - reconvenção improcedente face a culpa do réu pelo rompimento - recurso da apelante provido e do apelado desprovido. O noivado não tem sentido de obrigatoriedade. pode ser rompido do modo unilateral ate o momento da celebração do casamento, mas a ruptura imotivada gera responsabilidade civil, inclusive por dano moral, cujo valor tem efeito compensatório e repressivo, por isto deve ser em quantia capaz de representar justa indenização pelo dano sofrido; no que tange a reconvenção apresentada pelo réu, a fim de imputar a autora a culpa pelo rompimento ante os motivos expendidos, obrigando-a a devolução de quantia a ela enviada pelo então namorado, resta a mesma improcedente, pela a culpa exclusiva do réu no episodio analisado.
(Tribunal de Justiça do Paraná, Apelação Cível 4651. Rel. Des. Antonio Gomes da Silva. Julgado em 15/02/2000)”
Mas nestes casos, sempre se deverá verificar a ressalva do princípio da boa-fé, isto com base na credibilidade e confiança mútuas exigidas, pois as tratativas não possuem força vinculante, mas o prejuízo moral decorrente do abrupto rompimento, violador das regras da boa-fé, enseja à indenização (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 5ª C. Cív., Apelação Cível 2001.001.17643, Rel. Des. Humberto de Mendonça Manes, julgado em 17/10/2001)
4. Quebra dos deveres do matrimônio
Na ruptura do noivado, não se consumando o casamento, não há incidência de ato ilícito.
O mesmo ocorre com a dissolução do matrimônio, em que o simples rompimento conjugal sem culpa não gera o dever de indenizar (STJ, REsp. 302.930/SP (Ministro Jorge Scartezzini, julgado em 06/12/2004).
Contudo, os deveres do casamento devem ser respeitados, tanto por imposição moral como por imposição legal, tal como referenciam os artigos 1.565 e 1.566 do Código Civil:
“Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
§ 1o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.
§ 2o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.
Art. 1.566. São deveres de ambos os cônjuges:
I - fidelidade recíproca;
II - vida em comum, no domicílio conjugal;
III - mútua assistência;
IV - sustento, guarda e educação dos filhos;
V - respeito e consideração mútuos.”
É neste seara que se admite a responsabilização, pois a falta do cumprimento dos respectivos deveres gera um ato ilícito, como bem salientou a professora Maria Berenice Dias:
“Quem casa, sabe que está assumindo com o outro um pacto. Não pode ser desleal esperando que somente o outro cumpra as promessas do casamento. A lealdade é inerente ao respeito e deve ser exercida por aqueles que se dispõe a permanecerem casados.
(BELFORT, 2012).”
Portanto, é necessária que a conduta do cônjuge cause no outro situação que lhe implique sofrimento, o que se consuma pela exposição vexatória, pois, o que dá ensejo à indenização não deve é o fracasso do matrimônio, mas o descumprimento de dever legal durante a sua vigência.
“Separação judicial. Proteção da pessoa dos filhos (guarda e interesse). Danos morais (reparação). Cabimento. [...] 2. O sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no divórcio, a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela separação 3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cônjuge varão, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao Art. 159 do Cód. Civil, para admitir a obrigação de se ressarcirem danos morais.
(STJ, REsp. 37.051/SP, Ministro Nilson Naves, julgado em 25/06/2001)”
Em junho de 2008, a 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo negou reparação financeira por danos morais a um marido traído. O fundamento do julgado foi que “ele sabia que estava sendo enganado pela mulher e não tomou qualquer atitude contra o fato, que era de conhecimento público”. O relacionamento adúltero era feito com um vizinho do casal (BIRNFELD, 2008).
A indenização proveniente da responsabilidade civil por ato ilícito de um dos cônjuges pode ser verificada na omissão do conhecimento da paternidade real dos filhos e não terá o amante responsabilidade solidária (STJ, REsp. 74.2137/RJ Ministro Nancy Andrighi, julgado em 29.10.2007).
Inclusive, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é que o terceiro envolvido com o cônjuge não será responsável por um possível adultério, pois este não tem nenhum dever para com a instituição do casamento:
“[...] não há no ordenamento jurídico pátrio norma de direito público ou privado que obrigue terceiros a velar pela fidelidade conjugal em casamento do qual não faz parte.
(STJ, REsp. 1.122.547/MG, Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 10.11.2009).”
Basicamente, o cônjuge pode se divorciar quando quiser, não havendo nada que lhe imponha ficar junto, mas, não poderá desrespeitar os deveres legais instituídos no casamento, pois assim gerará um ato ilícito passível de indenização.
5. Abandono afetivo na filiação
O Superior Tribunal de Justiça entende que o abandono afetivo na filiação gera o dever de indenizar, não nas formas habituais da responsabilidade civil como forma de compensação, mas como forma de coação para que o pai venha a realizar a sua função social de cuidar moralmente de seu filho:
“DANOS MORAIS. ABANDONO AFETIVO. DEVER DE CUIDADO.
O abandono afetivo decorrente da omissão do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento suficiente para caracterizar dano moral compensável. Isso porque o non facere que atinge um bem juridicamente tutelado, no caso, o necessário dever de cuidado (dever de criação, educação e companhia), importa em vulneração da imposição legal, gerando a possibilidade de pleitear compensação por danos morais por abandono afetivo. Consignou-se que não há restrições legais à aplicação das regras relativas à responsabilidade civil e ao consequente dever de indenizar no Direito de Família e que o cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento pátrio não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas concepções, como se vê no art. 227 da CF. O descumprimento comprovado da imposição legal de cuidar da prole acarreta o reconhecimento da ocorrência de ilicitude civil sob a forma de omissão. É que, tanto pela concepção quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas em relação à sua prole que ultrapassam aquelas chamadas necessarium vitae. É consabido que, além do básico para a sua manutenção (alimento, abrigo e saúde), o ser humano precisa de outros elementos imateriais, igualmente necessários para a formação adequada (educação, lazer, regras de conduta etc.). O cuidado, vislumbrado em suas diversas manifestações psicológicas, é um fator indispensável à criação e à formação de um adulto que tenha integridade física e psicológica, capaz de conviver em sociedade, respeitando seus limites, buscando seus direitos, exercendo plenamente sua cidadania. A Min. Relatora salientou que, na hipótese, não se discute o amar – que é uma faculdade – mas sim a imposição biológica e constitucional de cuidar, que é dever jurídico, corolário da liberdade das pessoas de gerar ou adotar filhos. Ressaltou que os sentimentos de mágoa e tristeza causados pela negligência paterna e o tratamento como filha de segunda classe, que a recorrida levará ad perpetuam, é perfeitamente apreensível e exsurgem das omissões do pai (recorrente) no exercício de seu dever de cuidado em relação à filha e também de suas ações que privilegiaram parte de sua prole em detrimento dela, caracterizando o dano in re ipsa e traduzindo-se, assim, em causa eficiente à compensação. Com essas e outras considerações, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu parcial provimento ao recurso apenas para reduzir o valor da compensação por danos morais de R$ 415 mil para R$ 200 mil, corrigido desde a data do julgamento realizado pelo tribunal de origem.
(STJ, REsp. 1.159.242-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/4/2012).”
O Supremo Tribunal Federal ainda não se manifestou a respeito, estando pendente de julgamento o Agravo de Instrumento que pretende a elevação do Recurso principal a instancia extraordinária.
Em novembro de 2012, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul divergiu da decisão do Superior Tribunal de Justiça ao entender que não há como aferir a culpa no caso de abandono afetivo:
“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COM PEDIDO DE ALIMENTOS. ABANDONO AFETIVO. ALIMENTOS. Ainda que comprovado o vínculo de pai e filha entre as partes, os alimentos às pessoas maiores de idade e capazes somente são reconhecidos quando comprovada a imperiosa necessidade. DANO MORAL. Os abalos ao psicológico, à moral, ao espírito e, de forma mais ampla, à dignidade da pessoa humana, em razão da falta de afetividade, não são indenizáveis por impossibilidade de aferição da culpa. Negaram provimento ao apelo.
(Tribunal de Justiça do Rio Grade do Sul, 8ª Câmara Cível, Relator Desembargador Alzir Felippe Schmitz, Apelação Cível 70050203751/2012)”
Conclusão
A responsabilidade civil no Direito de Família ainda é tema muito controverso, não amparado por embasamento legal e adstrito aos entendimentos doutrinários e parcos julgados jurisprudenciais.
Mais difícil que se interpretar a lei é construir um entendimento que vise sua criação, portanto, somente uma análise mais acurada pelos juristas poderá proporcionar uma vivência sob esta nova matéria.
Diante desta sistemática é que se verifica que muito ainda será visto sobre a responsabilidade civil no Direito de Família antes de ser um tema pacífico.
Referências
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Abstract: The Family Law is certainly one of the disciplines that most fascinate scholars of law, since all were derived from a family and want to understand its many facets. The problem faced is that construction is occurring doctrinal and jurisprudential about liability within family relations, which denote a legal requirement in the future. Based on the logical-deductive method is the approach on specific situations already mentioned and patriotic decides courts with a persecutory analysis on the dominant understanding.
Keywords: family; liability; emotional abandonment.