INTRODUÇÃO
Com a aproximação das festas de final de ano, em boa hora foi publicada a Lei nº 12.760/2012 que altera diversos dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro relacionados à perigosa combinação de direção e bebidas. Muito além do que está sendo propalado pela mídia, no sentido do aumento no valor da multa para os casos envolvendo embriaguez ao volante, o que interessa para os operadores do direito são as conseqüências advindas com as novas determinações a respeito das provas que serão admitidas para se comprovar o estado de embriaguez do autor.
A ABOLIÇÃO DA PROVA TARIFADA
No processo penal se conhecem alguns sistemas de apreciação da prova. Resumidamente, podemos elencar três sistemas: o sistema da prova legal ou tarifada, o sistema da íntima convicção e, por último, o sistema do livre convencimento motivado.
No sistema da prova legal ou tarifada, a apreciação das provas se dava segundo uma escala de valores previamente determinada por lei. Assim sendo, o órgão julgador não poderia se afastar daqueles valores determinados. Não se poderia dar um valor maior à prova senão aquele valor dado por lei. Não se envolvia a atividade intelectual do julgador na valoração da prova. Esta já estava previamente valorada por lei.
O sistema da íntima convicção é diametralmente oposto ao sistema anterior. Por este sistema, o órgão julgador poderia valorar a prova como bem entendesse. E mais, não precisaria sequer dar suas razões sobre o porquê de ter optado por esta ou aquela prova. Nas palavras de NESTOR TÁVORA (2011, p. 380) “O juiz está absolutamente livre para decidir, despido de quaisquer amarras, estando dispensado de motivar a decisão. Pode utilizar o que não está nos autos, trazendo ao processo os seus pré-conceitos e crenças pessoais”.
Por último, o sistema do livre convencimento motivado é aquele que apregoa que o órgão julgador é livre para valorar as provas, contudo, deverá explicitar os motivos que o levaram a adotar aquelas provas. É o que está expresso no art. 93, IX da Constituição Federal ao dispor que todas as decisões do Poder Judiciário deverão ser motivadas. Conforme se constata, no Brasil adotou-se este último sistema de apreciação das provas.
Contudo, mesmo claramente sendo adotado o sistema do livre convencimento motivado, tivemos a edição da Lei nº 11.705/2006 que alterou o Código de Trânsito Brasileiro para se determinar que o crime de embriaguez ao volante (art. 306) somente se caracterizaria se o autor estivesse com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 0,6 dg. Não havia outro meio de se provar que o autor estava embriagado. Ou se provava que o autor estava com concentração de álcool por litro de sangue igual ou acima de 0,6 dg, ou então não se admitia outro tipo de prova. Uma clara adoção do arcaico sistema da prova tarifada.
Antes da entrada em vigor da Lei nº 12.760/2012, uma celeuma muito grande havia entre os juristas e órgãos do Poder Judiciário a respeito da possibilidade de se comprovar o estado de embriaguez através de outros meios de prova.
O próprio STJ oscilou o seu entendimento, sendo que num primeiro momento chegou a admitir que a prova da embriaguez fosse produzida através de outros meios, como testemunhas, exames clínicos etc. Neste sentido, confira-se o julgado do ano de 2010:
HABEAS CORPUS. TIPICIDADE. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306. DA LEI 9.507/97. RECUSA AO EXAME DE ALCOOLEMIA. INVIABILIDADE DA PRETENSÃO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL PELA AUSÊNCIA DE TIPICIDADE EM RAZÃO DA NÃO REALIZAÇÃO DO EXAME DE ALCOOLEMIA. DESNECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE EXAME ESPECÍFICO PARA AFERIÇÃO DO TEOR DE ÁLCOOL NO SANGUE SE DE OUTRA FORMA SE PUDER COMPROVAR A EMBRIAGUEZ. ESTADO ETÍLICO EVIDENTE. PARECER MINISTERIAL PELA EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. ORDEM DENEGADA.
1. O trancamento de Ação Penal por meio de Habeas Corpus, conquanto possível, é medida de todo excepcional, somente admitida nas hipóteses em que se mostrar evidente, de plano, a ausência de justa causa, a inexistência de elementos indiciários demonstrativos da autoria e da materialidade do delito ou, ainda, a presença de alguma causa excludente de punibilidade.
2. In casu, consoante a peça acusatória, o paciente foi surpreendido por policiais militares dirigindo veículo automotor em estado de embriaguez, com base na conclusão a que chegaram os exames clínicos de fls. 12/13 e 22/29, os quais foram realizados em razão da recusa do paciente em se submeter a exame pericial.
3. Esta Corte possui precedentes no sentido de que a ausência do exame de alcoolemia não induz à atipicidade do crime previsto no art. 306. do CTB, desde que o estado de embriaguez possa ser aferido por outros elementos de prova em direito admitidos, como na hipótese, em que, diante da recusa em fornecer a amostra de sangue para o exame pericial, o paciente foi submetido a exames clínicos que concluíram pelo seu estado de embriaguez. Precedentes. (grifo nosso)
4. Ademais, consoante bem assentado pelo douto Parquet Federal, a estreita via eleita não se presta como instrumento processual para exame da procedência ou improcedência da acusação, com incursões em aspectos que demandam dilação probatória e valoração do conjunto de provas produzidas, o que só poderá ser feito após o encerramento da instrução criminal, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal.
5. Parecer do MPF pela extinção da ação sem julgamento de mérito.
6. Ordem denegada
(HC nº 151087/SP – 5ª Turma – Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho – Dje 26/04/2010)
Num segundo momento, após algum tempo, encontram-se outros julgados da mesma Corte, noticiando que, como o tipo penal exige a concentração de 0,6 dg/l de sangue, tal prova há de ser feita através de exame de sangue ou através do aparelho conhecido como etilômetro. Neste sentido, confira-se o recente julgado proferido nos autos do Habeas Corpus nº 246549/MT:
DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 306. DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO CONDUZIR VEÍCULO AUTOMOTOR. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE AFERIÇÃO DA CONCENTRAÇÃO ALCOÓLICA NO SANGUE. ELEMENTAR OBJETIVA NÃO DEMONSTRADA. ATIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. Hipótese em que, embora a denúncia e a sentença relatem indícios veementes do estado de embriaguez do Paciente, não há qualquer comprovação do grau de concentração alcoólica em seu sangue.
2. A Lei n.º 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro) teve a redação do caput do art. 306. alterada pela Lei n.º 11.705, de 19 de junho de 2008, a qual incluiu a elementar da concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas.
3. Trata-se de elementar objetiva, que exige seja quantificado o grau de alcoolemia por prova técnica consubstanciada no teste do bafômetro ou no exame de sangue (grifo nosso).
4. Matéria submetida ao crivo da Terceira Seção desta Corte que, no dia 28 de março de 2012, por ocasião do julgamento do REsp 1.111.566/DF, pacificou a questão, decidindo que apenas o etilômetro ou o exame de sangue podem atestar o grau de alcoolemia exigido pela lei para configurar o crime de embriaguez ao conduzir veículo automotor.
5. Ordem de habeas corpus concedida para absolver o Paciente do crime de embriaguez ao conduzir veículo automotor, previsto no art. 306. do Código de Trânsito Brasileiro.
(HC 246549/MT – 5ª Turma – Rel. Min. Laurita Vaz – DJE 16/11/2012)
O certo é que, a vingar os recentes entendimentos proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça, o sistema de apreciação da prova para os crimes de embriaguez na direção de veículo automotor seria tarifado, ou seja, somente poderia ser admitida aquela prova produzida através de exame que comprovasse que o autor estava com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 0,6 dg/l, isto é, somente poderia ser realizada através de exame de sangue e etilômetro. Até mesmo o exame clínico recentemente foi refutado pelo STJ para comprovar o estado de embriaguez ante a impossibilidade de se aferir, com precisão, que a pessoa examinada está com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 0,6 dg/l. Neste sentido confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ART. 306. DA LEI N.º 9.503/97. DOSAGEM ALCÓOLICA. AFERIÇÃO. AUSÊNCIA DE SUJEIÇÃO AO BAFÔMETRO. INEXISTÊNCIA DE EXAME DE SANGUE. ÍNDICE APURADO DIANTE DOS SINAIS CLÍNICOS E MANIFESTAÇÕES FÍSICAS E PSÍQUICAS DO AVALIADO. IMPOSSIBILIDADE. TIPICIDADE. AUSÊNCIA. (grifo nosso)
1. Com a redação conferida ao art. 306. do CTB pela Lei 11.705/08, tornou-se imperioso, para o reconhecimento de tipicidade do comportamento de embriaguez ao volante, a aferição da concentração de álcool no sangue. Ausente a sujeição a etilômetro ou a exame de sangue, torna-se inviável a responsabilização criminal. Entendimento consolidado pela colenda Terceira Seção deste STJ, no julgamento do REsp 1.111.566/DF, representativo de controvérsia, nos moldes do art. 543-C do Código de Processo Civil.
2. Agravo regimental improvido
(AgRg no REsp 1205216/MG – 6ª Turma – Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura – DJE 26/10/2012)
Deste modo, o julgador ficava de mãos atadas pois, se o autor fizesse uso do seu direito constitucional e convencional de não produzir prova contra si mesmo (nemo tenetur se detegere), não poderia ser compelido a fornecer uma amostra do seu sangue e nem assoprar o aparelho vulgarmente conhecido como “bafômetro”. Diante deste quadro, não havendo provas do patamar mínimo para configurar o tipo penal, o juiz não poderia se convencer da embriaguez por outros elementos de prova, ficando vinculado somente àqueles que aferissem a sobredita concentração.
Ocorre que, doravante, com a edição da Lei nº 12.760/2012, a redação do art. 306. do Código de Trânsito Brasileiro foi alterada no sentido de que, o tipo penal não exige a concentração de 0,6 decigramas de álcool por litro de sangue. A nova redação incrimina a conduta de conduzir veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência. Note-se que, a nova redação do artigo incrimina a conduta de conduzir veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada, sendo que a constatação desta alteração da capacidade psicomotora poderá ser comprovada por outros meios de prova.
Atente-se para o parágrafo primeiro do referido artigo, com a redação dada pela Lei nº 12.760/12 no sentido de que a comprovação poderá ser feita através do exame laboratorial que comprove que o autor conduzia o veículo automotor com quantidade igual ou superior a 0,6 dg de álcool por litro de sangue ou então através do teste do etilômetro que comprove que o autor conduzia o veículo automotor com quantidade igual ou superior a 0,3 ml de álcool por litro de ar alveolar expirado. Ademais, a comprovação da alteração psicomotora poderá ser feita através de outros sinais que indiquem este estado. Estes outros sinais, muito embora a letra da lei diga que precisarão ser regulamentados pelo Conselho Nacional de Trânsito, entendemos no mesmo sentido de CABETTE e SANNINI NETO (2012) no sentido de que já há regulamentação editada pelo Conselho Nacional de Trânsito, qual seja, a Resolução CONTRAN nº 206 de 20 de outubro de 2006.
No entanto, o §2º do artigo já abre a possibilidade de que a prova poderá ser produzida através de testes de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos.
Mais uma vez rende-se ao livre convencimento motivado do órgão julgador, verdadeira expressão de um Estado Democrático de Direito que tem entre os seus fundamentos a separação e harmonia entre os Poderes.
A IRRETROATIVIDADE DA NORMA
Mesmo tratando-se das provas que são admissíveis no processo penal para configurar o crime de embriaguez ao volante, entende-se que o tema é de direito processual-material, ou seja, muito embora esteja em jogo regras de direito processual, também estaremos diante de regras que refletem no ius puniendi, de forma que também é um tema de direito material. Desta feita, muito embora o art. 2º do Código de Processo Penal diga que as normas processuais penais tem aplicabilidade imediata, acredita-se que, neste caso, por estar envolvendo questões de direito material, seguindo o mandamento do art. 5º, inciso XL da Constituição Federal, esta norma somente terá aplicabilidade aos casos ocorridos a partir de 21 de dezembro de 2012.
CONCLUSÃO
Diante de todo o exposto, pode-se perceber que a jurisprudência da Corte incumbida de unificar a jurisprudência dos tribunais brasileiros já oscilou no sentido de se admitir que a prova quanto ao estado de embriaguez pudesse ser produzida de outros modos para, depois, somente admitir a prova produzida por testes de alcoolemia onde ficasse comprovado o índice de concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 0,6 decigramas.
Com a nova redação dada ao tipo penal previsto no art. 306. do Código de Trânsito Brasileiro, eliminou-se a concentração de álcool por litro de sangue para se admitir que o crime estaria configurado se a pessoa estiver dirigindo veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada por influência de álcool ou substância entorpecente, abolindo-se o sistema da prova tarifada para admitir outros meios de prova em direito admitidas.
Tende-se a novamente alterar a posição jurisprudencial dos tribunais pátrios para admitir que a elementar do crime possa ser provada por outros meios, como sugere o §2º do art. 306. que exemplifica os meios de prova aptos a provar a alteração na capacidade psicomotora.
Por fim, defende-se a tese que a natureza desta norma seja de direito processual-material ou processual híbrida como prefere parte da doutrina. Assim sendo, somente aos casos ocorridos após a vigência da lei é que se poderá configurar o crime de embriaguez ao volante valendo-se de outras provas que não o teste do etilômetro ou exame de sangue. Para os casos anteriores, como se trata de novatio legis in pejus, não há retroação da lei penal, sendo exigida a comprovação da dosagem alcoólica nos patamares fixados pela antiga redação do art. 306. do CTB, sob pena de absolvição do réu por falta de provas.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. SANNINI NETO, Francisco. Comentários sobre a nova Lei Seca. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/23321/lei-n-12-760-2012-a-nova-lei-seca> Acesso em: 26/12/2012.
TÁVORA, Nestor. ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 6ª Edição. Editora JusPodivm. Salvador. 2011