Resumo: A disposição legal contida no parágrafo único do artigo 38 da lei 8666/93 passou a exigir que os editais de licitação devem ser aprovados por órgão jurídico da Administração. Após a constatação do correto alcance deste dispositivo legal com balizamentos doutrinários e jurisprudenciais, levanta-se a questão sobre a responsabilidade do advogado chamado a proferir sua manifestação neste ato, à luz da existência das teorias vinculativa e opinativa que tentam explicar sua natureza jurídica. Procedeu-se a análise de dois julgamentos marcantes no âmbito do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, concluindo-se que não houve qualquer mudança de entendimento, prevalecendo a natureza opinativa da manifestação jurídica. Ao final, conclui-se que esta é a melhor concepção sobre a natureza jurídica do parecer, tanto por não afastar a responsabilidade do gestor público como destinatário final do ato como por retratar a verdadeira essência da advocacia pública, livre e independente em sua atuação funcional.
Palavras-chave: licitação – edital – advogado – parecer – natureza jurídica – responsabilidade – independência funcional.
1.INTRODUÇÃO
Com a alteração dada pela Lei 8883/1994, o parágrafo único do artigo 38 da lei geral de licitações passou a exigir que as minutas de editais de licitação, bem como os contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração.
Desde então, diversas dúvidas pairam quanto ao real alcance e extensão deste dispositivo, em especial no que tange a responsabilidade do operador do direito que confecciona seu parecer, manifestando sua opinião sobre a licitude de tais atos.
Por diversas vezes os tribunais pátrios foram chamados a dirimir as controvérsias que foram surgindo sobre o alcance do dispositivo, somando-se aos mais variados posicionamentos manifestados por doutrinadores de peso, tanto a favor como contrários às hipóteses de responsabilização do advogado parecerista, o que gera certa insegurança ao estudioso do direito que é chamado a se manifestar em tais atos, dada a eventualidade de sua responsabilização.
Neste breve estudo que realizamos, sem a pretensão de esgotar ou colocar um ponto final na discussão, passaremos a esmiuçar a natureza jurídica do parecer dado em procedimentos licitatórios com base no citado precedente legal, seu alcance e a responsabilidade do parecerista por seu conteúdo, analisando-o à luz do moderno posicionamento da doutrina e jurisprudência.
2.ABRANGÊNCIA DO DISPOSITIVO LEGAL
Como já dito, o parágrafo único do artigo 38 da lei geral de licitações, em sua nova redação, passou a exigir que as minutas de editais, contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas pelo órgão incumbido da assessoria jurídica da Administração. Há evidente obrigação legal do gestor público em submeter tais instrumentos à chancela de uma apreciação jurídica, sob pena de infringir a legalidade estrita, como se pode observar pela colocação do verbo ‘dever’.
Não obstante a imposição legal, trata-se de medida salutar a oitiva do órgão incumbido da análise jurídica das pretensões do poder público. Os procedimentos licitatórios, bem como os demais atos celebrados pela Administração Pública estão sujeitos a formalismos e regramentos que ultrapassam a vivência jurídica do mundo privado. Soma-se a isto, ainda, a efetiva tutela do interesse público, calcada na legalidade estrita, na impessoalidade, na moralidade e eficiência a que está sujeita a Administração, resultando, assim, em um complexo emaranhado de procedimentos e fases que devem ser observados para alcançar seus mais variados objetivos.
O que deve restar claro é que este procedimento realizado pela assessoria retratará apenas a análise jurídica da minuta. A decisão sobre a conveniência e oportunidade da decisão ainda fica ao encargo do gestor público. Não se pode atribuir a um operador do direito que milita nos órgãos de assessoramento do poder público um poder decisório, sob pena de frontal usurpação de competência. Neste ponto, e tratando do campo de incidência do dispositivo em comento, vale lembrar a lição de Edgar Guimarães[1]:
“Cabe ressaltar ainda que o campo de incidência, bem como os limites desse controle, encontram-se inseridos dentro da legalidade, excluindo-se a apreciação quanto a oportunidade, conveniência e legitimidade, pois tais aspectos, além de serem objeto do controle orçamentário e financeiro, serão novamente analisados por ocasião da homologação do competitório pela autoridade competente e, necessariamente, pelo controle externo exercido pelo Tribunal de Contas.”
No mesmo sentido, admitindo a obrigatoriedade do parecer jurídico, mas ressaltando a titularidade da competência discricionária da autoridade superior, Marçal Justen Filho[2] leciona que:
“Deve-se ter em vista que o parecer da assessoria jurídica é obrigatório, mas reflete a análise jurídica do edital. É evidente que a autoridade superior é titular da competência discricionária sobre a conveniência e oportunidade do certame”.
No mais, é de se ressaltar que a própria lei faz menção que o instituto analisado em questão é uma singela ‘minuta’. Segundo a maioria dos dicionários pátrios, o significado da expressão retoma a ideia de um ‘rascunho’, ou mesmo de uma ‘primeira redação oficial’, ou seja, um ato que servirá de base a um documento final, ainda a ser celebrado e confeccionado de forma definitiva, o que evidencia, também, o caráter instrumental do parecer jurídico, não podendo jamais ser considerado um ato isolado.
No que tange a análise das minutas de editais de licitação, a questão parece não causar maiores discussões. Vislumbramos que ao parecerista, neste caso, restará a análise dos aspectos legais e formais que cercam o procedimento, em especial, os documentos que compõem a fase interna da licitação, como o requerimento, justificativas, descrição do objeto a ser licitado, origem do recurso orçamentário para efetuar os pagamentos, autorização para iniciar os procedimentos de licitação, além da existência de outros documentos pertinentes ao objeto pretendido. Por outro lado, no edital de licitação em si considerado, deverá o assessor jurídico observar se a modalidade de licitação foi escolhida a contento, dentre as permissões legais, se os prazos foram respeitados, tanto para a sessão pública como para os recursos, bem como se os requisitos de habilitação foram satisfatoriamente exigidos, além da forma de julgamento das propostas e da parte técnica, se for o caso, entre outros aspectos previstos, em especial, no artigo 40 da Lei 8666/1993.
Na minuta do contrato, documento este que constitui anexo do edital, devem estar previstas as obrigações básicas de ambas as partes, como forma de entrega, pagamento, fiscalização contratual, dentre outras, tudo condizente com o objeto licitado, incluindo-se eventuais sanções em caso de inadimplemento, além da possibilidade de constar também as chamadas ‘cláusulas exorbitantes’ que derivam da posição de supremacia do poder público ao contratar com particulares, e que são possíveis por expressa disposição legal. Interessante lembrar que o artigo 55 da lei geral de licitações trás extenso rol de imposições tidas como cláusulas necessárias em todo o contrato.
Temos, portanto, que este é o campo de incidência da norma, que exige uma análise meramente jurídica das minutas submetidas ao órgão de assessoramento da Administração, ressaltando os aspectos legais e/ou jurisprudenciais que incidem sobre o procedimento instaurado, a fim de alertar o administrador para melhor tomada de decisões, restando claro que tal análise jamais deverá ater-se a conveniência ou oportunidade deste ato, que fica na seara de competência do gestor público. Também a análise de questões técnicas não seria atribuição do parecerista, posto que seria irracional exigir-lhe conhecimentos outros que não os inerentes ao direito. Corroborando tal entendimento, afastando o dever de análise quando a questão envolver questões técnicas, o Tribunal de Contas da União, no Acórdão 357/2005, no voto do Ministro Marcos Bemquerer, assim se posicionou:
“22. No presente caso, penso que, em razão da tecnicidade dos pontos tidos como ilegais pelo TCU no edital da Concorrência n. 014/2000, pode o Tribunal reformar a decisão que aplicou multa à autora do parecer jurídico, de modo a afastar tal penalidade, sem prejuízo de se recomendar, mesmo em sede de recurso, à Consultoria Jurídica do MPOG que, nos pareceres jurídicos de que trata o art. 38, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993, sejam observadas tanto as disposições do citado diploma legal como a jurisprudência deste Tribunal na área de licitações e contratos, alertando os gestores, no caso de licitações custeadas com recursos públicos federais, da necessidade de se observá-las.”
Em que pese a aparente clareza acerca do alcance do dispositivo legal, a lei de regência faz alusão ao ‘exame’ e a ‘aprovação’ de tais minutas. Trata-se, pois, de aparente imposição legal não apenas a submissão daquela peça a uma análise jurídica, mas sim, que tal órgão jurídico deve mesmo aprovar sua minuta, sob pena de não prosseguimento do procedimento, o que vem a causar toda a problemática acerca da responsabilização do advogado parecerista, cuja discussão passa necessariamente sobre a correta delimitação da natureza jurídica deste ato e as teorias correlatas, o que será trabalhado no capítulo seguinte.
2.1. Exigência da submissão do edital de pregão e anexos a aprovação jurídica.
Na lei de regência do pregão (lei federal nº 10520/2000), não constou a expressa exigência da submissão do edital e anexos a prévia aprovação do órgão jurídico, tal como constou do artigo 38, parágrafo único, da lei 8666/1993.
Assim, é de se questionar se a disposição constante na lei geral de licitações é de observância obrigatória também quando se está diante de editais e anexos de pregão.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[3], sustentando a omissão na lei do pregão, enfatiza que a decisão por esta oitiva seria do gestor, a quem caberia a análise da conveniência de tal medida. Em suas palavras:
“A lei do pregão foi omissa a respeito da necessidade de submissão ao órgão jurídico. Trata-se, contudo, de medida importante para o resguardo da ação administrativa, até porque caberá a esse órgão proceder à defesa administrativa e judicial do pregão”
É sabido, ainda, que a União editou o Decreto 3555, de 08 de agosto de 2000, que aprovou o regulamento da modalidade pregão presencial e também o Decreto 5450, de 31 de maio de 2005, que o regulamentou na forma eletrônica. Ambos os decretos, o primeiro em seu artigo 21, inciso VII e o segundo no artigo 30, inciso IX, expressamente dispõem sobre a necessidade do parecer jurídico compor o procedimento do pregão, como verdadeiro ato essencial. Com isto, parcela da doutrina passou a admitir como suprida a lacuna legal, sendo indispensável o parecer da assessoria jurídica no procedimento do pregão, a exemplo de Marçal Justen Filho[4]:
“Deve reputar-se indispensável o parecer da assessoria jurídica, inclusive acerca da minuta do contrato. Essa solução foi explicitamente referida no art. 21, inc. VII, do regulamento do pregão comum e no art. 30, inc. IX, do regulamento do pregão eletrônico, o que reforça o entendimento de que as regras acerca da fase interna contidas na Lei 8.666 devem reputar-se plenamente aplicáveis ao pregão.”
Em análise superficial sobre o alcance do conteúdo do decreto regulamentar, mesmo não sendo este o foco deste trabalho, poderia se cogitar que tais decretos exorbitaram a disposição legal inicial e inovaram na ordem jurídica, tendo em vista a ausência de dispositivo expresso na Lei 10.520/2002 neste sentido. Além do mais, também seria sustentável a tese de que teriam sido editados somente no âmbito da União, o que traria uma eventual lacuna no caso de sua aplicação em pregões realizados no âmbito dos Estados e Municípios.
Não obstante, tal lacuna é inexistente. Temos que seria desnecessário invocar um fundamento de validade para submissão do edital de pregão à chancela jurídica com base apenas na edição dos citados decretos.
A própria Lei 10.520/2002, em seu artigo 9º, expressamente indica que as normas constantes da Lei 8.666/1993 terão aplicação subsidiária ao procedimento do pregão. Assim sendo, mesmo não havendo previsão inicial expressa na lei, a minuta do edital e do contrato, no caso da licitação na modalidade pregão também deverá receber o pronunciamento prévio do órgão jurídico, no que tange a análise dos aspectos legais e jurídicos que cercam este procedimento que visa a aquisição de bens e serviços comuns para o poder público.
2.2. Casos de dispensa e inexigibilidade de licitação.
Sem dúvidas, a maioria das situações apreciadas pelo judiciário, quando se analisa questões envolvendo licitações, passa pela apuração da licitude em casos de dispensa ou inexigibilidade. Aqui também levantamos a questão sobre a necessidade ou não do parecer jurídico no âmbito destas contratações diretas realizadas pela Administração Pública e as repercussões daí advindas.
A lei de licitações, em seu artigo 38, inciso VI, em uma primeira análise, pareceu contemplar a necessidade de pronunciamento do órgão jurídico, conforme se observa na disposição legal:
Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:
(...)
VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;
Interpretando o contido neste inciso, parcela da doutrina entende que não haveria a obrigação do gestor em obter tal pronunciamento jurídico favorável, como se sustenta nos casos da simples análise das minutas, com base na exigência do parágrafo único do mesmo artigo. Neste caso, a consulta ao órgão jurídico seria mera faculdade. Neste sentido, comentando o citado inciso, claras são as lições de Marçal Justen Filho[5]:
“Os pareceres técnicos e jurídicos são manifestações de terceiros, não integrantes da comissão de licitação, pertencentes ou não à Administração Pública. Esses pareceres serão fornecidos facultativamente, tendo em vista as circunstâncias de cada caso”
Também partindo do mesmo pressuposto, qual seja, a mera faculdade de oitiva do órgão jurídico em casos de contratação direta, mas advertindo sobre a extrema importância da consulta, Jorge Ulysses Jacoby Fernandes[6], manifestando seu posicionamento pela recomendação de tal ato, assim lecionou:
“É recomendável, porém, que esse documento, pela extrema importância de que se reveste, conte com a participação do corpo técnico, que pretende induzir a contratação direta, além de merecer a oitiva da unidade jurídica respectiva.”
Caminhando no mesmo sentido da faculdade legal, salientando que a consulta jurídica retrataria verdadeira prudência e zelo no trato da coisa pública, o Tribunal de Contas da União decidiu que:
Outro aspecto a salientar, este não anotado no Relatório de Auditoria, é a ausência, nos autos, de pareceres jurídicos endossando essas contratações. Constam apenas pareceres técnicos. Apesar de não se tratar de uma exigência legal - o art. 38, inciso VI, da Lei nº 8.666/93, exige "pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade", sabe-se que, em nome da prudência administrativa, os gestores públicos buscam apoio, quase como regra, em manifestações da respectiva área jurídica, previamente a contratações por dispensa de licitação, máxime quando envolvidos valores de grande monta, como é o caso. Trata-se de um zelo administrativo, em princípio, não verificado nas contratações em comento, o que reforça a necessidade de audiência dos responsáveis.
(TCU. Acórdão 1454/2003, Plenário. Rel. Adylson Motta. DOU 13/10/2003)
Ademais, é notório que os pareceres elaborados para situações de dispensa ou inexigibilidade exigem do profissional jurídico não apenas a análise de uma simples minuta, mas também das situações fáticas que embasariam referido processo, como a análise ao enquadramento legal das hipóteses taxativamente previstas em lei (nos casos de dispensa), as justificativas da escolha do fornecedor e do preço, entre outros elementos que conferem o verdadeiro caráter de exceção a estes casos de contratação direta.
Entendemos, pois, que com mais razão aqui subsistiria a necessidade da oitiva do órgão jurídico, ressaltando que esta análise deveria possuir, ainda, o caráter de opinião jurídica que não causaria maiores discussões, pelo simples fato de que aqui não há a necessidade de ‘aprovação’ do órgão jurídico, sendo sua consulta mera faculdade ao gestor.
Contudo, parece ser contraditório com o espírito e a sistemática da lei de licitações admitir que a simples análise da minuta de edital/contrato que antecedem uma licitação, por vezes dotados de regras genéricas e levando em consideração apenas as disposições legais, possua o caráter vinculativo em seu conteúdo, podendo acarretar a responsabilização do parecerista, e que o parecer dado em casos de dispensa e inexigibilidade de licitação assumiria postura meramente opinativa.
Esta forma de conceber ditos pareceres acarreta em diferentes hipóteses de possível responsabilização do seu emissor, a depender de sua natureza jurídica, o que será tratado a seguir.
3. NATUREZA JURÍDICA DO PARECER
A existência do dispositivo legal, tal como redigido, ao trazer a necessidade de aprovação das minutas pelo órgão de assessoria jurídica, tem causado discussões sobre sua natureza jurídica de tal instituto. Uns defendem tratar-se de peça meramente opinativa, não sendo um ato administrativo propriamente dito. Outros, por sua vez, baseando-se na colocação do verbo ‘aprovar’, passaram a admitir a sua natureza vinculativa, não dando margem de atuação ao gestor público senão o seu seguimento ou a paralisação do procedimento.
3.1. Parecer Opinativo
Há muito tempo já se mostra difundida no ordenamento jurídico brasileiro a ideia de que o advogado, como operador do direito que é, deve ter liberdade em sua atuação, sendo indispensável à administração da justiça e inviolável por seus atos e manifestações no exercício profissional, tal como prescreve o artigo 133, da Constituição Federal de 1988, reafirmado pelo artigo 2º da Lei 8906/94 (Estatuto da Advocacia). Sendo tais direitos assegurados até mesmo ao dito advogado empregado, ou seja, também àquele que é vinculado à Administração Pública ou outra entidade, na forma estatutária ou celetista, conforme descreve o artigo 18 desta lei federal.
Como já dito alhures, a atribuição conferida pelo parágrafo único do artigo 38 da Lei 8666/93 à assessoria jurídica circunscreve-se a uma análise e aprovação jurídica de minutas de editais, contratos, acordos e convênios. O advogado público, neste desiderato, não julgaria a conveniência e oportunidade da decisão, tal como não ordena a despesa gerada, não participa da elaboração de projetos técnicos, bem como não é fiscal da obra/serviço ou mesmo do contrato posterior a licitação. Frisa-se: e em sua análise verificará os aspectos básicos legais que incidem sobre o procedimento, eventuais direitos e obrigações das partes, prazos, previsão de sanções, entre outros, como já fundamentamos anteriormente.
Assim, parcela da doutrina e da jurisprudência, tem se posicionado no sentido de admitir que tal parecer tratar-se-ia de mera peça opinativa e não de ato administrativo, sendo quando muito ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa, conforme posicionamento já manifestado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Mandando de Segurança nº 24.073, cuja ementa merece transcrição:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE CONTAS. TOMADA DE CONTAS: ADVOGADO. PROCURADOR: PARECER. CF., art. 70, parág. único, art. 71, II, art. 133. Lei nº 8.906, de 1994, art. 2º, § 3º, art. 7º, art. 32, art. 34, IX.
I. - Advogado de empresa estatal que, chamado a opinar, oferece parecer sugerindo contratação direta, sem licitação, mediante interpretação da lei das licitações. Pretensão do Tribunal de Contas da União em responsabilizar o advogado solidariamente com o administrador que decidiu pela contratação direta: impossibilidade, dado que o parecer não é ato administrativo, sendo, quando muito, ato de administração consultiva, que visa a informar, elucidar, sugerir providências administrativas a serem estabelecidas nos atos de administração ativa. Celso Antônio Bandeira de Mello, "Curso de Direito Administrativo", Malheiros Ed., 13ª ed., p. 377.
II. - O advogado somente será civilmente responsável pelos danos causados a seus clientes ou a terceiros, se decorrentes de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa, em sentido largo: Cód. Civil, art. 159; Lei 8.906/94, art. 32. III. - Mandado de Segurança deferido.
(STF - MS 24073 / DF - DISTRITO FEDERAL - Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO - Julgamento: 06/11/2002 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno - Publicação: DJ 31-10-2003)
Na mesma linha do entendimento supra, o saudoso Hely Lopes Meirelles[7], salientando a natureza de verdadeira peça de composição (opinativa) ao parecer, que apenas vem a fornecer subsídios a um ato posterior, de aprovação ou não, lecionou que:
“o que subsiste como ato administrativo não é o parecer, mas, sim o ato de sua aprovação, que poderá revestir a modalidade normativa, ordinatória, negocial ou punitiva”
Ainda, e reforçando o entendimento supra, vale lembrar que a lei geral de licitações, em seu artigo 49[8], expressamente atribui a autoridade competente para aprovação do procedimento o dever de anulá-lo quando eivado de ilegalidade, por provocação de terceiros, ou até mesmo de ofício. Verifica-se, pois, verdadeiro dever da autoridade em observar o procedimento para que se seja totalmente indene de ilegalidades, sendo que tal obrigação não se esgota após a emissão do parecer jurídico, a ponto de isentar o gestor deste munus.
Ora, procedendo a autoridade a homologação ou não do procedimento, o parecer jurídico anteriormente firmado exaure-se sendo que, daí em diante, o que subsistiria seria aquele ato realizado pelo gestor. Se ao administrador a lei faculta a homologação ou não da licitação, ou mesmo sua revogação se assim entender, não é possível conceber outra natureza senão a opinativa a este parecer jurídico.
Neste sentido, transcreve-se recente julgado do Tribunal de Contas da União:
"O fato de ter a assessoria jurídica aprovado os atos da licitação tampouco elide a responsabilidade do gestor. Já decidiu o Supremo Tribunal Federal (MS 24.073/DF) que o parecer opinativo não é ato administrativo, mas sim o ato de aprovação da autoridade decisória. Quando um parecer opinativo é homologado, o que subsiste como ato não é o parecer, mas o ato de sua aprovação. Isso porque a autoridade incorpora as opiniões do parecer como se fossem suas, tornando-se responsável pelo conteúdo do ato."
Portanto, se as autoridades responsáveis pela homologação e pela adjudicação levam a efeito tais atos administrativos consubstanciadas na presunção de que a Comissão de Licitação e a Procuradoria do Órgão agiram em conformidade com a lei, assumem a responsabilidade por tais procedimentos.”
(TCU. Acórdão 2232/2010, Plenário. Rel. Augusto Sherman Cavalcanti. DOU 06/09/2010)
Em outra oportunidade, o mesmo Tribunal de Contas, ao reafirmar a natureza opinativa do parecer, lembra a posição do administrador na seara pública, possuindo o comando da máquina estatal sendo responsável por sua gestão, não podendo o parecer jurídico ser tido como ato isolado e bastante em si para subtrair a responsabilidade do gestor, ocasião em que poderia ser considerado como verdadeiro alvará para o eventual cometimento de ilícitos. Observe-se trechos do acórdão:
Ainda que houvesse os pareceres, não significa que o ato administrativo é legal e legítimo só pelo fato de haver parecer jurídico sustentando a decisão da Companhia. O parecer jurídico é opinativo e não vincula o administrador. Este tem o comando da empresa e assume a responsabilidade de sua gestão. Se se entendesse de forma diversa, estar-se-ia considerando que o parecer jurídico é um alvará para o cometimento de ilícitos, o que constitui um absurdo. O dirigente de uma Companhia possui o comando da máquina administrativa e deve estar ciente de todas as decisões que adota, independentemente da natureza delas. O administrador público não é simplesmente uma figura decorativa na estrutura da empresa. Ao contrário, deve ter uma postura ativa no comando da empresa. Com mais razão, nas licitações, os gestores devem ser ainda mais cuidadosos, vez que estas envolvem princípios fundamentais da Administração Pública, tais como: legalidade, eficiência, moralidade, impessoalidade, publicidade, controle, coordenação, planejamento, isonomia, proposta mais vantajosa, dentre outros (Constituição Federal, Decreto-lei nº 200/67, Lei nº 8.666/93). Ademais, as irregularidade apuradas ofendem os princípios básicos da administração pública, especialmente da licitação pública, área em que todo gestor público deve ao menos ter noções de seu processamento e objetivos. No caso em tela, não resta dúvidas de que a Presidente da Companhia tem responsabilidade pelos atos praticados por ela, pois representa a empresa e tem poder-dever de não praticá-los quando forem ilegais.
(TCU. Acórdão nº 329/2004. Plenário; Rel. Adylson Motta. DOU 13/04/2004)
Efetivamente, o gestor que não se prepara para assumir seu cargo político, não conhecendo minimamente as noções dos procedimentos administrativos públicos, em especial os licitatórios, não pode se esconder sob a capa de um parecer jurídico como aval para cometer qualquer tipo de ilícito.
Ainda correlato ao posicionamento acima, o mesmo TCU já se posicionou pela responsabilidade apenas do gestor, tendo em vista que o emitente de parecer baseia-se apenas no exame da minuta. Veja-se:
13. Vejo que a responsabilidade pela decisão de se utilizar minuta-padrão de licitação ou contrato, previamente aprovada pela assessoria jurídica de órgão ou entidade da Administração Pública, em regra, recai sobre o gestor, não se estendendo, por falta de amparo legal, a membro daquela área, cuja responsabilidade restringe-se ao conteúdo da minuta submetida à sua aprovação. Certamente, situação diversa ocorre no caso de a assessoria jurídica ser formalmente designada a emitir parecer a respeito da possibilidade de aproveitamento da minuta-padrão. Nessa hipótese, por se tratar de parecer opinativo, a responsabilidade do autor é medida de exceção, a depender de avaliação criteriosa a respeito da legalidade e razoabilidade da tese jurídica, conforme já se pronunciou esta Corte em outras oportunidades.
(TCU. Acórdão nº 3014/2010. Plenário; Rel. Augusto Nardes. DOU 12/11/2010)
Deste modo, resta claro que caberá ao gestor, em última instância, a tarefa da verificação da conformidade legal entre a licitação que pretende realizar e os atos que até então transcorreram, homologando-a ou não o procedimento. E o mesmo ocorrendo com a minuta previamente examinada e aprovada pela assessoria jurídica, mesmo sendo aquela do tipo ‘minuta-padrão’, posto que o parecer não se exaure em si mesmo, dependendo de uma análise e julgamento posterior pela autoridade competente, inclusive quanto aos aspectos legais aplicáveis ao caso, sob pena de se transformar o gestor em mera figura decorativa de todo o procedimento.
Soma-se a isto a necessidade de se reafirmar a independência profissional do advogado, como dito no início. O direito é conhecido por não ser uma ciência exata. O profissional que interpreta a lei também exerce um juízo de convicção, calcado na lei, em suas experiências e pesquisas, que pode não se coadunar com outras posições, o que também vem a sedimentar o caráter de opinião jurídica do seu emitente. Logicamente, referimo-nos aqueles que procedem a uma interpretação possível e no mínimo razoável sobre dado tema posto ao seu crivo, excluindo-se aqui, por óbvio, aquelas aberrações jurídicas ou as destinadas para fins ilícitos.
Portanto, à luz do exposto, tem-se que o parecer jurídico que analisa os atos de licitação desdobra-se como verdadeira peça opinativa de seu emissor, que pode ou não ser seguida pelo gestor público, o que não retiraria deste último o dever de eventual correção quando eivado de ilegalidade o procedimento. Com esta obrigação de corrigir ou anular o procedimento maculado de vícios não originalmente apontados no parecer jurídico reforça-se o caráter meramente instrumental deste ato, despido de qualquer caráter decisório, não podendo, assim, ser considerado um ato administrativo isolado.
3.2.Parecer Vinculativo
Em sentido oposto ao posicionamento acima, existe na doutrina e jurisprudência pátria outro entendimento sobre a natureza jurídica do parecer emitido atendendo o comando da lei de licitações, qual seja, a vinculação dos termos daquela peça a decisão do gestor público. De forma simplória, seria admitir que o gestor ficaria vinculado as conclusões manifestadas no parecer jurídico.
Tal entendimento, sem dúvidas, resulta da redação dada ao dispositivo legal que, ao trazer a expressão ‘aprovar’, pareceu conferir atribuição especial a sua natureza jurídica, inovando ao trazer um poder decisório raro, e por que não dizer incabível, ao operador do direito. Nesta linha de raciocínio, Joel de Menezes Niebuhr[9] assim se manifestou:
“Percebe-se que o parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93 exige a aprovação do edital pela assessoria jurídica. Logo, o parecer a ser lavrado pela assessoria jurídica não é meramente opinativo. A assessoria jurídica deve aprovar o edital sob pena de ser inválido”
No mesmo sentido leciona Sidney Bittencourt[10], citando também a doutrina de Carlos Ari Sundfeld.
Importante marco delineador deste novo entendimento certamente foi o julgamento do MS 24.584, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, cuja ementa segue abaixo:
ADVOGADO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE - ARTIGO 38 DA LEI Nº 8.666/93 - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - ESCLARECIMENTOS –
Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos.
(STF - MS 24.584-1 - Rel. Min. Marco Aurélio - DJe 20.06.2008 - p. 33)
No julgamento do referido mandamus, especificamente no voto do Ministro Joaquim Barbosa, verificou-se que este Douto Ministro trouxe, de forma eloquente e inovadora, a doutrina francesa sobre a natureza jurídica dos pareceres no âmbito da administração pública, defendendo que a sua análise deve ser centrada na obrigação que a lei impõe ou não ao administrador em realizar a consulta. Diferenciou a existência de pareceres meramente opinativos, obrigatórios e outros que seriam vinculantes, estes últimos como sendo aqueles em que o administrador não poderia decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir, existindo neste caso, verdadeira partilha de poder decisório. Retomaremos a análise deste julgado mais a frente.
Com esteio no julgamento supra, grande parte da doutrina e da jurisprudência pátria passaram a admitir que os pareceres emitidos pelos assessores jurídicos em obediência ao artigo 38, parágrafo único, não seriam meramente opinativos, mas sim ostentariam a natureza de verdadeira peça vinculativa, o que traz sérias consequências na eventual responsabilização do seu emitente. Exemplo da aplicação deste entendimento segue abaixo, em acórdãos do Tribunal de Contas da União:
11.Verifica-se que o legislador atribuiu relevante função à assessoria jurídica, qual seja, realizar um controle prévio da licitude dos procedimentos licitatórios e dos documentos mencionados no parágrafo único do art. 38 da Lei de Licitações e Contratos. Aduzo que o parecer jurídico emitido nessas circunstâncias não possui um caráter meramente opinativo, como se depreende da leitura do seguinte trecho do Voto do ilustre Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Farias de Mello, proferido quando do julgamento do MS nº 24.584/DF: “a aprovação ou ratificação de termo de convênios e de aditivos, a teor do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/1993, difere do que ocorre com a simples emissão de parecer opinativo”.
12. Nesse mesmo sentido, este Plenário acolheu Voto da lavra do eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues, do qual extraí o seguinte trecho (Acórdão nº 462/2003 – Plenário):’O parecer jurídico emitido por consultoria ou assessoria jurídica de órgão ou entidade, via de regra acatado pelo ordenador de despesas, constitui fundamentação jurídica e integra a motivação da decisão adotada.’”
(TCU. Acórdão nº 147/2006. Plenário; Rel. Benjamim Zymler. DOU 21/02/2006)
“Da leitura do parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993 (examinar e aprovar), combinada com a do art. 11 da Lei Complementar 73/1993 (examinar prévia e conclusivamente), depreende-se que, para prática dos atos nele especificados, o gestor depende de pronunciamento favorável da consultoria jurídica, revelando-se a aprovação verdadeiro ato administrativo. Sem ela, o ato ao qual adere é imperfeito.”
(TCU. Acórdão nº 1337/2011. Plenário; Rel. Walton Alencar Rodrigues. DOU 01/06/2011)
Com a devida vênia aos que entendem pela existência de condicionamento do pronunciamento encetado no parecer jurídico com a decisão da autoridade administrativa, evidenciando a vinculação de ambos, temos que este entendimento não merece prosperar.
Evidente que se houver algum erro ou ilegalidade em tais minutas, o assessor tem o dever de apontá-las ou mesmo pugnar pela sua correção, para o regular prosseguimento do feito. Daí, até se partilhar com ele a responsabilidade pelo poder decisório, o que seria uma decorrência lógica da admissão de sua natureza vinculativa, existiria um grande abismo. A interpretação do operador do direito pode não se coadunar com algum entendimento dito majoritário, ou mesmo pode ocorrer alguma falha em sua análise, o que por mais que não seja o esperado pode ocorrer quando se está diante de uma conduta humana, somando-se a isto a sempre constante falta de servidores, planejamento, e a alta demanda de trabalho na Administração Pública.
Ademais, seria relegar à letra morta a disposição trazida pelo artigo 49, da Lei 8666/1993, que expressamente dispõe sobre o dever da autoridade competente em anular o procedimento eivado de ilegalidades. Ilegalidades estas que não dependem somente do apontamento do operador do direito, frisando que este apenas analisa uma minuta, que por vezes traz apenas regras genéricas que são cópias fiéis dos dispositivos legais, e que a maior parte das irregularidades, segundo a vivência prática nos orienta, poderia ocorrer em momento posterior a análise desta minuta, a exemplo da análise de documentos diversos, propostas, bem como na execução e fiscalização contratual, sempre posteriores a todo procedimento licitatório.
O quer se pretende deixar claro, portanto, é que o assessor jurídico que emite os pareceres aqui tratados não possui entendimentos para avaliar projetos, não é o fiscal da execução do contrato, não procede a medição das parcelas de obra/serviços, não efetua vistorias in loco, antes ou depois do procedimento, bem como não possui os meios para verificar o acerto ou desacerto das escolhas procedidas pela Administração, baseando-se apenas na verossimilhança das informações que lhe são repassadas pelos demais órgãos do ente público até aquele momento, procedendo a singela análise da minuta de um instrumento sob o ponto de vista jurídico, não merecendo qualquer guarida o entendimento que pretende lhe atribuir uma partilha de poder decisório, vinculando o administrador público a sua eventual ‘decisão’.