4. DA RESPONSABILIDADE DO PARECERISTA EM SUAS MANIFESTAÇÕES
A adoção por um ou outro dos entendimentos acima trazidos traz sérias consequências no que tange a responsabilização do emissor dos pareceres, conforme já dito e que adiante será esmiuçado. Todo o estudo que desenvolvemos até agora, tratando do alcance do dispositivo legal, bem como da natureza, opinativa ou vinculativa do parecer é de suma importância para se aferir a eventual responsabilidade do emissor por seu conteúdo, o que traz reflexos inclusive na possibilidade de responsabilização do administrador público.
Realmente, a doutrina e a jurisprudência possuem entendimentos e decisões que retratam hipóteses de responsabilização ou não do assessor jurídico que milita ofertando pareceres para a Administração Pública. Por um lado, existem aqueles que, alicerçados na natureza vinculativa do parecer, atestam a responsabilidade do parecerista excluindo até mesmo, em algumas situações, a responsabilidade do gestor. De outro lado, e em sentido totalmente oposto, surgem aqueles que defendem a natureza meramente opinativa do parecer, isentando seu emissor da responsabilidade, ressalvando-se os casos de culpa grave e dolo, por evidente. E um entendimento que vem se difundindo, como sendo aquele em que a responsabilidade do gestor nunca seria afastada, mas a análise da responsabilidade do parecerista seria feita conforme o caso concreto, verificando se o parecer estaria devidamente fundamentado, se defenderia tese aceitável ou se estava embasado em doutrina/jurisprudência, o que acarretaria responsabilidade solidária entre gestor e assessor jurídico, caso assim não verificado.
4.1.Do parecer vinculativo e a isenção de responsabilidade do gestor público.
Defensores deste entendimento preconizam a ideia de que o dispositivo legal presente na lei de licitações, ao exigir a ‘aprovação’ do órgão jurídico, acabaria por acarretar na vinculação da decisão do administrador público ao conteúdo do parecer o que, por sua vez, isentaria àquele de eventual responsabilização, tendo em vista que não exerceria seu poder de decisão final.
Tal entendimento, por mais absurdo que pareça, trazendo responsabilização exclusiva a quem apenas analisa um singelo documento sob o ponto de vista jurídico, é avalizado pela doutrina, a exemplo de Marçal Justen Filho[11], que assim lecionou:
“Em princípio, o reconhecimento do cunho vinculativo do parecer jurídico tem de acarretar a ausência de responsabilização pessoal da autoridade competente. Se a autoridade competente nada mais pode fazer senão seguir a orientação contemplada no parecer jurídico, então não existe decisão por parte da referida autoridade. Logo, a responsabilidade apenas pode ser do emissor do parecer jurídico. Assim se passa porque não se pode cogitar de responsabilidade objetiva da autoridade. Deve haver um elemento subjetivo reprovável, hipótese que não se verifica quando a decisão consiste em pura e simples adoção de um parecer de eficácia vinculante”
Com a devida vênia ao renomado autor em questão, parece ser inadequado afastar a responsabilidade do gestor apenas por não se poder avaliar seu elemento subjetivo e, por conseguinte, dar ao parecerista toda e qualquer responsabilidade pela emissão do parecer, de forma objetiva, apenas sobre a alcunha de sua natureza vinculativa.
De outro lado, o Tribunal de Contas da União, também apregoa, em alguns julgados, a orientação da natureza vinculativa do parecer, com as consequências daí advindas. Observe-se:
“Lembro que o parecer jurídico é obrigatório no procedimento licitatório, nos termos do art. 38 da Lei de Licitações e, como tal, possui caráter até vinculante, podendo levar à responsabilização do parecerista, como apregoado no Acórdão 462/2003-Plenário.”
(TCU. Acórdão nº 607/2011. Plenário; Rel. André Luis de Carvalho. DOU 21/03/2011)
Nota-se, pois, que a sustentação da existência de excludente da responsabilidade do gestor público que segue um parecer é decorrência da admissão de sua natureza vinculativa. Tal situação é por demais infundada e até mesmo perigosa, pois o operador do direito poderá até ser levado a erro por administradores inescrupulosos, que receberiam um ‘aval’ consubstanciado em um parecer jurídico, sabedores de que futuramente não seriam responsabilizados pois respaldados em uma peça jurídica.
Por tudo isto, entendemos incabível este entendimento, pois o parecer jurídico não poderia ser considerado um ato administrativo isolado, além do que acabaria por retirar do advogado sua necessária independência funcional para bem desempenhar suas funções, acarretando uma cautela demasiada em face do temor de responsabilização em suas manifestações e subtraindo por completo do gestor público a responsabilidade por suas decisões, fato este que pode ser tendencioso a adoção de condutas ilícitas e imorais.
4.2. Do parecer opinativo e a hipótese de responsabilização apenas do gestor.
Em contraponto a hipótese acima tratada, temos a possibilidade de não responsabilização do parecerista em virtude de sua peça ser considerada meramente opinativa ao gestor, este que, como destinatário do parecer e com seu posicionamento final sobre o tema, incorporaria a fundamentação daquela peça jurídica em sua decisão, sendo apenas este detentor do cargo político o responsável pelo ato.
Relembramos aqui o dever do gestor em anular procedimentos eivados de ilegalidade, conforme obrigação trazida pelo artigo 49 da lei geral de licitações. Ainda, a correta defesa da independência funcional e das prerrogativas do advogado em sua atuação, previstas na Constituição Federal e nas leis imediatamente inferiores militam a favor deste entendimento, conforme já tratamos antes.
Aplicando este entendimento, reafirmamos a jurisprudência do Tribunal de Contas da União, nos acórdãos nº 329/2004. Plenário; Rel. Adylson Motta. DOU 13/04/2004 e 2232/2010, Plenário. Rel. Augusto Sherman Cavalcanti. DOU 06/09/2010, já transcritos na íntegra anteriormente. O Superior Tribunal de Justiça, por algumas vezes, quando instado a se pronunciar sobre este tema afastou a responsabilidade do parecerista, afirmando sua independência funcional e a natureza opinativa de suas manifestações, como se pode observar no julgamento dos seguintes processos: HC 200501351516 - (46906) - 5ª T. - Relª Min. Laurita Vaz - DJe 07.04.2008 e RO-HC 7165 - RO - 6ª T. - Rel. Min. Anselmo Santiago - DJU 22.06.1998 - p. 177, cujas íntegras serão transcritas oportunamente, quando tratarmos das hipóteses criminais e de improbidade.
O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, ao enfrentar situação semelhante, também teve a oportunidade de reafirmar esta independência funcional do profissional do direito, conforme se pode observar a seguir:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - RECEBIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL - PARECER EMITIDO POR PROCURADOR GERAL DO MUNICÍPIO - LIVRE EXERCÍCIO DA PROFISSÃO - INTELIGÊNCIA DO ART. 133 DA CRFB/88 E ART. 2º, § 3º, DA LEI Nº 8.906/94 - ATO MERAMENTE OPINATIVO - GARANTIA DE IMUNIDADE DO ADVOGADO - CULPA NÃO COMPROVADA - INEXISTÊNCIA DO ATO DE IMPROBIDADE - DECISÃO REFORMADA PARA REJEITAR O RECEBIMENTO DA INICIAL, COM FULCRO NO ART. 17, § 8º, DA LEI Nº 8.429/92 - RECURSO PROVIDO –
(...)
(TJSC - AI 2009.060743-0 - 1ª CDPúb. - Rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz - DJe 17.08.2010 )
Como se pode observar, a natureza opinativa do parecer jurídico, fornecido com base no parágrafo único do artigo 38 da lei de licitações, acarretaria a não responsabilização do emissor por seu conteúdo, cuja aprovação ou não demandaria um ato posterior, por parte do administrador público que, acatando ou não a opinião manifestada, acabaria por absorver seu conteúdo.
Tal entendimento é o que mais se coaduna com esta necessária liberdade de atuação do profissional jurídico, resguardando o interesse do ente público a que vinculado, tornando-o imune a pressões políticas diversas, além do que colabora para uma eficaz atenção por parte do gestor no trato da coisa pública, fiscalizando o procedimento instaurado, o que acabaria por coibir condutas odiosas no âmbito da Administração Pública.
4.3. Posição intermediária: Hipótese de responsabilização do parecerista de forma solidária com o gestor em hipóteses específicas.
Entendimento que pode ser tido como recente no âmbito da responsabilidade do consultor jurídico administrativo e que, à primeira vista, pareceu ter sido bem aceito no âmbito da doutrina e da jurisprudência dá conta de que o parecerista chamado a opinar terá sua responsabilidade analisada conforme o caso concreto.
Os defensores desta linha de raciocínio sustentam que se o parecer estiver devidamente fundamentado, defendendo tese no mínimo aceitável, embasado em doutrina ou de jurisprudência, não haveria como responsabilizar o advogado, nem o gestor que se baseou em tal parecer. Neste sentido leciona Maria Sylvia Zanella Di Pietro[12]:
"Se o parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável, se está alicerçado em lição de doutrina ou jurisprudência, não há como responsabilizar o advogado, nem em consequência, a autoridade que se baseou em seu parecer."
Vê-se, pois, que este entendimento tenciona mitigar a dureza que decorreria da adoção, nua e crua, da natureza vinculativa do parecer, tentando conciliá-lo com a análise do caso concreto. O Tribunal de Contas da União, citando eventual evolução em seu posicionamento e aplicando tal entendimento, assim se posicionou:
3. O parecer jurídico e técnico não vincula o gestor, que tem a obrigação de examinar a correção dos pareceres, até mesmo para corrigir eventuais disfunções na administração e, portanto, não afasta, por si só, a sua responsabilidade por atos considerados irregulares pelo Tribunal de Contas da União.
(...)
9. O fato de o administrador seguir pareceres técnicos e jurídicos não o torna imune à censura do Tribunal. Esta Corte evoluiu o seu posicionamento no sentido de que tal entendimento somente pode ser admitido a partir da análise de cada caso, isto é, deve-se verificar se o parecer está devidamente fundamentado, se defende tese aceitável e se está alicerçado em lição de doutrina ou de jurisprudência. Presentes tais condições, não há como responsabilizar os técnicos e os advogados, nem, em conseqüência, a autoridade que se baseou em seu parecer.
10. Ao contrário, se o parecer não atende a tais requisitos, e a lei o considerar imprescindível para a validade do ato, como é o caso do exame e aprovação das minutas de editais e contratos, acordos, convênios ou ajustes, os advogados ou os técnicos deverão responder solidariamente com o gestor público que praticou o ato irregular, mas em hipótese alguma será afastada a responsabilidade pessoal do gestor, razão pela qual não assiste razão ao recorrente em relação a tal argumento.
(TCU. Acórdão 206/2007, Plenário. Aroldo Cedraz. DOU 02/03/2007)
Observa-se, por este posicionamento, que se reafirma o dever do administrador em trabalhar pela legalidade do certame analisando, inclusive, a correção ou não do parecer jurídico, não podendo furtar-se da responsabilização. Ao passo que o parecerista somente seria imune a censura se o conteúdo do parecer estiver devidamente fundamentado, defendendo tese no mínimo aceitável, acatada por doutrina e jurisprudência. Do contrário, seria responsabilizado de forma solidária com o gestor.
Questão tormentosa daí advinda residiria em se saber o que seria a defesa de tese “no mínimo aceitável”, dado que a ciência jurídica admite variações distintas na interpretação da norma, o que é natural e até mesmo necessário para a constante evolução interpretativa, coibindo-se a fossilização do ordenamento jurídico. O advogado, neste desiderato, assume importantíssima função questionadora e até mesmo inovadora, a depender do caso, buscando adequar o ordenamento jurídico as mais variadas situações fáticas vivenciadas a cada dia.
Joel de Menezes Niebuhr[13], ao lembrar que o direito não é ciência exata, e as variantes de interpretação fazem parte de sua essência, sendo acometidas dos mais variados subjetivismos e valorações, adota que a eventual responsabilização do advogado deve ser analisada de forma peculiar, apenas quando ausente qualquer tipo de razoabilidade ou justificação em seu conteúdo, mesmo que este não seja condizente com o entendimento dito majoritário dos órgãos de controle.
Realmente o direito não é e nunca será uma ciência exata. A interpretação das normas jurídicas faz parte de seu processo de aplicação, e a eventual tentativa de responsabilização do operador do direito por suas manifestações, de forma simples e objetiva, beira ao absurdo.
Assim sendo, concordamos com ressalvas ao presente entendimento. Mostra-se correto quando não afasta, em nenhuma hipótese a responsabilidade do gestor público.
Por outro lado, os subjetivismos do parecerista, desde que minimamente fundamentados, devem ser analisados respeitando-se a plena liberdade de convicção deste operador do direito, sem a pretensão pela imposição de posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais ditos majoritários. Desta forma, entendemos que estaria observado o requisito de uma tese ‘no mínimo aceitável’, apta a afastar a eventual responsabilização do advogado.
4.4. Das condutas puníveis e do crime de hermenêutica.
A responsabilidade que se pretende atribuir ao parecerista, até então analisada, tem por enfoque sua situação perante o julgamento das contas do ente público, atribuindo-lhe a alcunha de verdadeiro devedor solidário juntamente com o gestor, segundo o entendimento que atribui a solidariedade de ambos em hipóteses específicas, que parece ser mais aceito nas Cortes de Contas, como visto anteriormente.
De outro modo, também se verifica a tentativa de atribuir eventual conduta de improbidade ou mesmo criminal ao advogado que chamado a se manifestar profere seu parecer, como em casos de dispensa ou inexigibilidade de licitações tendo em vista a disposição do artigo 89 da Lei 8666/1993.
Em face da existência do presente dispositivo legal sancionador, observa-se que várias denúncias são direcionadas ao gestor, e por algumas vezes, também ao advogado parecerista que pugna por atestar situações de dispensa ou inexigibilidade de licitações.
Sem adentrar demais na seara das ciências punitivas, é de conhecimento geral que a interpretação das normas sancionatórias, via de regra, assume o caráter restritivo. Neste diapasão o elemento subjetivo do tipo, qualificado como dolo específico, assume importância cabal para o prosseguimento de denúncias com base neste dispositivo. Melhor explicando: inexistente o dolo específico de burlar o procedimento para fins ilícitos por parte do gestor ou do parecerista, inexistiria justa causa para sancionar a conduta.
Quando nos deparamos com a figura de um intérprete do direito avaliando as mais variadas situações fáticas à luz da legalidade, com mais razão a sua conduta deve ser avaliada sob o prisma de mera opinião jurídica, a resguardar sua independência funcional sempre que ausente, é claro, qualquer elemento doloso em suas manifestações. Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, atestando a imunidade profissional e afastando a sanção ao advogado parecerista, assim decidiu:
HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. ART. 89 DA LEI N.º 8.666/93. PROCURADORES FEDERAIS. SIMPLES EMISSÃO E APROVAÇÃO DE PARECER JURÍDICO OPINANDO PELA DISPENSA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. IMUNIDADE DO ADVOGADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AUSÊNCIA DE QUALQUER ELEMENTO INDICIÁRIO VÁLIDO. TRANCAMENTO.
1. Resta evidenciada a atipicidade da conduta, uma vez que os Pacientes não foram acusados da prática do ato tido por ilícito – contratação direta da empresa, em tese, indevida –, tampouco lhes foi atribuída eventual condição de partícipes do delito. De fato, foram denunciados apenas pela simples emissão e aprovação de parecer jurídico, sendo que essa atuação circunscreve-se à imunidade inerente ao exercício da profissão de advogado, a teor do disposto no art. 133 da Constituição Federal.
(...)
(STJ - HC 200501351516 - (46906) - 5ª T. - Relª Min. Laurita Vaz - DJe 07.04.2008).
RHC - DISPENSA DE LICITAÇÃO - PACIENTE QUE, NA QUALIDADE DE PROCURADORA DE ESTADO, RESPONDE CONSULTA QUE, EM TESE, INDAGAVA DA POSSIBILIDADE DE DISPENSA DE LICITAÇÃO - DENÚNCIA COM BASE NO ART. 89, DA LEI Nº 8.666/93 - ACUSAÇÃO ABUSIVA - MERO EXERCÍCIO DE SUAS FUNÇÕES, QUE REQUER INDEPENDÊNCIA TÉCNICA E PROFISSIONAL –
1. Não comete crime algum quem, no exercício de seu cargo, emite parecer técnico sobre determinada matéria, ainda que pessoas inescrupulosas possam se locupletar as custas do estado, utilizando-se desse trabalho. Estas devem ser processadas criminalmente, não aquele.
2. Recurso provido, para trancar a ação penal contra a paciente.
(STJ - RO-HC 7165 - RO - 6ª T. - Rel. Min. Anselmo Santiago - DJU 22.06.1998 - p. 177)
Tem-se, então que a punição do parecerista é cabível em situações excepcionais. Para haver eventual responsabilização do elaborador do parecer, sua má-fé deve estar latente, desde o nascedouro, conduzindo-o a produzir uma peça odiosa visando atingir fins ilícitos. A este profissional inescrupuloso, com toda certeza, deve ser atribuída a responsabilidade por seus atos. Neste sentido, realçando o caráter de opinião jurídica consubstanciada no parecer, observe-se também este julgado do Superior Tribunal de Justiça:
ADMINISTRATIVO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - MINISTÉRIO PÚBLICO COMO AUTOR DA AÇÃO - DESNECESSIDADE DE INTERVENÇÃO DO PARQUET COMO CUSTOS LEGIS - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - NÃO OCORRÊNCIA DE NULIDADE - RESPONSABILIDADE DO ADVOGADO PÚBLICO - POSSIBILIDADE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS NÃO PRESENTES NO CASO CONCRETO - AUSÊNCIA DE RESPONSABILIZAÇÃO DO PARECERISTA - ATUAÇÃO DENTRO DAS PRERROGATIVAS FUNCIONAIS - SÚMULA 7/STJ –
(...)
3- É possível, em situações excepcionais, enquadrar o consultor jurídico ou o parecerista como sujeito passivo numa ação de improbidade administrativa. Para isso, é preciso que a peça opinativa seja apenas um instrumento, dolosamente elaborado, destinado a possibilitar a realização do ato ímprobo. Em outras palavras, faz-se necessário, para que se configure essa situação excepcional, que desde o nascedouro a má-fé tenha sido o elemento subjetivo condutor da realização do parecer.
4- Todavia, no caso concreto, a moldura fática fornecida pela instância ordinária é no sentido de que o recorrido atuou estritamente dentro dos limites da prerrogativa funcional. Segundo o Tribunal de origem, no presente caso, não há dolo ou culpa grave.
(...)
(STJ - REsp 1.183.504 - (2010/0040776-5) - 2ª T. - Rel. Min. Humberto Martins - DJe 17.06.2010 - p. 725)
Recentemente, o Supremo Tribunal Federal também atestou a atipicidade da conduta pela ausência do dolo específico:
PROCESSO PENAL. INQUÉRITO. ENVOLVIMENTO DE PARLAMENTAR FEDERAL. CRIME DE DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI Nº 8.666/93). AUDIÇÃO PRÉVIA DO ADMINISTRADOR À PROCURADORIA JURÍDICA, QUE ASSENTOU A INEXIGIBILIDADE DA LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DOLO. ART. 395, INCISO III, DO CPP. INEXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA.
1. A denúncia ostenta como premissa para seu recebimento a conjugação dos artigos 41 e 395 do CPP, porquanto deve conter os requisitos do artigo 41 do CPP e não incidir em nenhuma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. Precedentes: INQ 1990/RO, rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, DJ de 21/2/2011; Inq 3016/SP, rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, DJ de 16/2/2011; Inq 2677/BA, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 21/10/2010; Inq 2646/RN, rel. Min. Ayres Britto, Pleno, DJ de 6/5/010.
2. O dolo, consubstanciado na vontade livre e consciente de praticar o ilícito penal, não se faz presente quando o acusado da prática do crime do art. 89 da Lei nº 8.666/93 (“Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade”) atua com fulcro em parecer da Procuradoria Jurídica no sentido da inexigibilidade da licitação.
(...)
4. Denúncia rejeitada por falta de justa causa – art. 395, III, do Código de Processo Penal.
(STF – Inq. 2482/MG, Plenário, Relator: Min. Ayres Brito, Redator para Acórdão: Min. Luiz Fux, DJe 17.02.2012)
Inicialmente, o julgado faz menção apenas a hipótese de responsabilização do gestor público que teria se baseado em parecer jurídico. Contudo, interessante anotar aqui a passagem contida no voto vencedor do Ministro Luiz Fux, que faz ponderações sobre a existência do “crime de exegese”, também conhecido como “crime de hermenêutica”, na lição trazida há mais de um século por Rui Barbosa. Tese esta que consistiria no fato de se punir alguém pela interpretação que confere à norma legal segundo sua convicção, o que não é aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro. Observe-se (grifo e negrito nosso):
“(...) Mas, o mais importante, é que o dolo, evidentemente, como é de sabença, manifesta-se por vontade livre e consciente de praticar um ilícito. Ora, quem consulta se pode fazer algo, não tem vontade de praticar o ilícito; e o que é pior, quem consulta e recebe uma resposta de um órgão jurídico no sentido de que a licitação é inexigível, evidentemente que não tem uma manifestação voltada à prática de um ilícito. Eventualmente, quem entende inexigível a licitação, quando muito, terá cometido algo que não é punível no Direito brasileiro, que é o crime de exegese.”
No que tange a responsabilidade do operador do direito que, chamando a se manifestar, profere o parecer que entende cabível naquele momento, temos restaram acertados os posicionamentos acima transcritos. Realmente, existem infindáveis situações fáticas específicas que causam dúvidas constantes nos operadores do direito. Fato corriqueiro é que doutrina e jurisprudência não acompanham a evolução da sociedade, e, por diversas vezes, o operador jurídico vê-se diante de situações não previstas e até nunca antes enfrentadas pelo judiciário, o que pode levá-lo a cometer erros e acertos em seus posicionamentos, que seriam eventualmente apurados apenas em momento posterior.
Tais fatos devem levar a uma interpretação mais cautelosa da legislação punitiva, como vem sendo realizado pelo judiciário. Entender de modo contrário seria, de certa forma, “engessar” a atividade administrativa, sob o receio de constantes punições, ou mesmo o incômodo de ser chamado a se defender em processos diversos. A estagnação da atividade estatal é tão prejudicial quanto a sua liberação total, sendo necessário encontrar um ponto de equilíbrio, também no que tange a liberdade de consciência e atuação do operador jurídico, quando profere seus pareceres, resguardando sua liberdade de convicção, mas punindo severamente as condutas direcionadas a fins ilícitos.