Capítulo III
Das Consequências Decorrentes do Parecer
Primeiramente, o Parecer gerou, conforme mencionado, uma insegurança jurídica, em decorrência da modificação das regras que norteavam o tema, pois, através de uma interpretação contrária ao direito, restringiu sobremaneira o desenvolvimento nacional através da imposição de restrições à aquisição de imóveis rurais.
Além disso, o Parecer apresenta algumas brechas e omissões, mormente quanto a sua aplicabilidade, levando em consideração que anteriormente à sua edição, vigia um regramento oposto, no que tange a aquisição de imóveis rurais. Nesse sentido:
"A existência de brechas na regulamentação sobre a aquisição de terras é um grande motivo de incerteza para o setor agrícola, o que levará a AGU (Advocacia Geral da União) a realizar um (novo) parecer jurídico sobre o assunto como medida para tornar mais clara as regras nesse setor. Porém, o Itaú BBA não vê com isso uma medida prática e definitiva para a resolução dos problemas do setor, apesar de ver com otimismo esse novo movimento.
Em relação às companhias agrícolas cobertas pela corretora, a analista Giovana Araújo acredita que a SLC (SLC3) será a companhia mais afetada pela incerteza jurídica em relação a regulamentação do mercado de terras no Brasil, mantendo a recomendação de manutenção das ações da empresa, com um preço-alvo para o final de 2011 de R$ 24,20, o que configura um potencial de valorização de 53,65% em relação ao fechamento de quinta-feira (29).
A corretora não vê muitas alterações para a Adecoagro, já que somente uma pequena parcela de seu portfólio de terras está localizado no Brasil.O mesmo se aplica para a Cosan (CSAN3) que, apesar de ter uma boa exposição em terras brasileiras, não tem uma parcela importante do valuation expressa nelas"[15].
Diante de tal constatação, o empreendedor estrangeiro, ou os titulares de Empresas Brasileiras com Capital Estrangeiro passam a priorizar outros países que, ao contrário do nosso, veem a entrada de capital como um benefício para o crescimento do país, incentivando a aquisição de imóveis para fins de implementação de empreendimentos, a exemplo da Rússia.
O Parecer impacta diretamente no investimento em infraestrutura local, desestimulando o incremento no número de empregos diretos e indiretos, limitando o desenvolvimento regional, a melhoria nas condições de trafegabilidade, além de impactar negativamente na arrecadação de tributos, que ficam comprometidos em função da incerteza do empreendedor nacional e estrangeiro em iniciar as atividades em território nacional.
Assim, nas palavras do Deputado Homero Pereira:
"O setor florestal foi um dos mais afetados pelo Parecer da AGU de 2010. A atividade de florestas plantadas se encontra em franca expansão no país. O setor conta com 6,5 milhões de ha de florestas plantadas (2010), o valor bruto da produção ultrapassa 50 bilhões de reais, o recolhimento de tributos fica na faixa de R$ 7 bilhões por ano, as exportações atingem US$ 5,6 bilhões anuais e a geração de empregos (diretos, indiretos e efeito renda) 4,7 milhões de empregos.
Porém, desde 2010, o crescimento está comprometido pelo parecer da AGU. Só o setor florestal (incluindo os segmentos de papel e celulose, siderurgia e painéis de madeira) já perdeu investimentos de R$ 37,32 bilhões desde a edição do Parecer de 2010. São novos empreendimentos suspensos ou não realizados, paralisação de empreendimentos já existentes e em fase de desenvolvimento, ou já aprovados pelos empreendedores e em fase de aquisição ou registro em cartório. Estima-se que R$ 3,5 bilhões em tributos vão deixar de ser recolhidos no 7º ano (que é quando se dá o corte das florestas plantadas) e que 40 mil empregos deixaram de ser gerados"[16].
No mais, algumas situações ficaram sem resposta, quais sejam:
(i) Caso o empreendedor, enquadrado nas restrições do Parecer, tenha adquirido imóvel rural antes de agosto de 2010, em desacordo com o estabelecido no Parecer posteriormente editado, tendo, inclusive, registrado a Escritura de Compra e Venda no Cartório de Registro de Imóveis competente. Poderia o Parecer atingi-lo?
Neste caso, parecer óbvio que, em respeito ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, e levando em consideração a máxima tempus regit actum, não poderia o Parecer retroagir para regular situações que ocorreram no passado, na medida em que, na época, não haviam essas restrições, e o empreendedor cumpriu com os dispositivos legais que regiam a matéria.
Contudo, os casos a seguir exemplificados não remetem a uma resposta de imediato. Assim:
(ii) Caso o empreendedor tenha adquirido imóvel rural em momento anterior à data de vigência do Parecer, tendo inclusive pago todas as parcelas contratualmente estabelecidas, até mesmo o ITBI, mas, contudo, ainda não tenha registrado o título no Cartório de Registro de Imóveis competente. Neste caso, teria o Parecer o condão de tornar nulo o referido negócio jurídico realizado, impossibilitando o registro do título pelo empreendedor?, ou
(iii) Caso o empreendedor ainda não tenha quitado o imóvel rural com o alienante no momento em que entrou em vigor o Parecer, ou ainda, como ficaria sua situação caso tenha realizado inúmeros investimentos para futura aquisição do imóvel rural (como, por exemplo, realizado estudos de viabilidade econômica, contratado consultores para análise das condições específicas do terreno, realizado estudos de alocação dos diversos instrumentos necessários para início do projeto, requerido autorizações internamente, como ocorre em conselhos administrativos, diretoria, etc., ou perante órgãos governamentais), mas não tenha formalizado um contrato, apenas realizado negociações preliminares com o alienante?
Esses casos continuam sem resposta, pois o Parecer não tratou de regulá-los, motivo pelo qual reiteramos nosso entendimento de que o tema deve ser tratado integralmente, sem lacunas, através de lei específica.
Ademais, o Brasil é um país em pleno desenvolvimento, reconhecido como uma futura potência mundial, assim como a China e a Índia, motivo pelo qual pessoas de todo o mundo apostam suas fichas aqui. Tanto brasileiros quanto estrangeiros estão aqui empreendendo, pois a possibilidade de lucro é imensa.
A demanda por alimentos cresce exponencialmente, e a oferta não tem conseguido acompanhar esse ritmo, deste modo, em condições normais, todo alimento que for produzido será vendido. O mercado está aquecido internamente, e, como os brasileiros não conseguem absorver todos os ramos de produção, nada mais sensato que autorizar o estrangeiro a aqui investir, desde que respeitem nossas leis.
Ao restringir a entrada do capital externo, estaremos deixando de arrecadar, e o empreendedor estrangeiro estará deixando de lucrar.
3.1 - Da Inaplicabilidade do Parecer
O Parecer, ao interpretar no sentido de que o §1º do art. 1º da Lei 5.709 teria sido recepcionado pela CF/88, admite que as restrições contidas na citada lei deveriam ser aplicadas também às Empresas Brasileiras com Capital Estrangeiro. Portanto, segundo o entendimento da AGU, após agosto de 2011, as restrições às Empresas Brasileiras com Capital Estrangeiro constantes na Lei 5.709 que ficaram suspensas após a vigência da CF/88 deveriam voltar a ter eficácia.
Contudo, conforme será abordado a seguir, a simples repristinação do §1º do art. 1º da Lei 5.709 torna-se inviável, na medida em que os empreendedores e as próprias repartições públicas adotavam posicionamento condizente com o ordenamento jurídico vigente (de igualar empresas brasileiras à Empresas Brasileiras com Capital Estrangeiro), e um simples parecer, apesar de aprovado pela Presidência da República, não tem o condão criar um novo ambiente completamente diverso.
3.2 - Do Livro Auxiliar
Sabemos que o art. 10 da lei 5.709 exige que os Cartórios de Registro de Imóveis mantenham um livro auxiliar para cadastro das pessoas físicas ou jurídicas estrangeiras (inclusive Empresa Brasileira com Capital Estrangeiro) que adquirem imóveis rurais, necessário, inclusive, para controlar os limites de áreas passíveis de serem adquiridas por estrangeiros.
Contudo, as informações contidas neste livro auxiliar não espelharão a realidade, na medida em que entre o período de janeiro de 1988 (entrada em vigor da CF/88) e agosto de 2010 (publicação do Parecer) a obrigação de registro das Empresas Brasileiras com Capital Estrangeiro não deveria ser observada, fato esse que acarretará um "buraco" nos registros nos registros do livro auxiliar neste período. Neste sentido:
"Na audiência, o INCRA informou que, até 2010, "milhares de terras" foram adquiridas por estrangeiros sem o controle do governo, principalmente por empresas nacionais controladas por capital estrangeiro. Entre 1998 até 2010, essas companhias, segundo parecer da Advocacia Geral da União (AGU), ficaram "livres" para adquirir terras sem registro no Incra. Apenas em 2010 a AGU emitiu parecer obrigando cadastramento. O coordenador-geral Agrário do Incra, Mauro Sérgio dos Santos, disse aos deputados que o país não tem números atualizados de imóveis rurais em mãos de estrangeiros. O último levantamento, realizado neste ano, indicava 34,3 mil imóveis em uma área de 4,3 milhões de hectares. "Os números estão aquém e não refletem a realidade", diz Santos"[17].
Assim, por exemplo, o art. 12 da citada lei que prevê que a soma das áreas rurais pertencentes a pessoas estrangeiras, físicas ou jurídicas, não poderá ultrapassar a um quarto da superfície dos Municípios onde se situem, não poderá ser observado, diante possibilidade (quase certeza) de aquisição de imóveis rurais por Empresas Brasileiras com Capital Estrangeiro durante o período citado.
3.3 - O Registro das Pessoas Estrangeiras
A obrigação imposta ao registrador de cadastrar em livro especial as aquisições de pessoas estrangeiras, incluindo as Empresas Brasileiras com Capital Estrangeiro, poderá não cumprir com o objetivo pretendido pelo legislador também por outro motivo.
Devemos ter em mente que, para que essas empresas se enquadrem nas limitações impostas pela lei, devem possuir algum vínculo que as qualifiquem como estrangeiras, tais como: possuir a maioria do seu capital social advindo do exterior, possuir sócios estrangeiros, possuir sua sede no exterior, controle efetivo por estrangeiros, etc.
Além disso, o registrador deverá analisar a empresa conforme seu documento constitutivo, seja o Estatuto ou Contrato Social, devidamente registrado na Junta Comercial competente, pois este documento deve retratar a situação real da empresa.
Assim, caso determinada sociedade limitada possua somente sócios quotistas brasileiros, com capital nacional e venha a adquirir um imóvel rural, não poderá ser enquadrada nas restrições, mesmo se um de seus sócios seja uma pessoa jurídica que possua sócios quotistas estrangeiros, pois o objeto de análise é a empresa que está adquirindo o imóvel, e não seus sócios.
Não fosse adotado esse entendimento, seria necessário a análise dos sócios da empresa adquirente, depois os sócios do sócio, e assim por diante, ad infinitum, o que, obviamente, não é o objetivo da lei, mesmo pela impossibilidade técnica para realização de tal análise.
Contudo, a constatação da situação jurídica da empresa adquirente através de seu ato constitutivo poderá não refletir sua realidade fática no decorrer do tempo, na medida em que a empresa não pode ser confundida com uma pessoa jurídica estática, pois poderá modificar seu arranjo societário de acordo com seus interesses.
Assim, pode ocorrer de uma pessoa jurídica eminentemente brasileira, que tenha adquirido imóvel rural posteriormente ao Parecer (portanto, não registrada no livro auxiliar), venha a ser adquirida por outra empresa estrangeira. Nesta situação, uma empresa que se tornou estrangeira não estará inscrita no livro auxiliar.
Pode ocorrer também a abertura de uma conta em determinado "paraíso fiscal", (como ocorre frequentemente com empresas que querem fugir dos impostos e manter seu anonimato), e passar a integralizar o capital através de fundos advindos desse local, caracterizando a presença de capital advindo do exterior, após a aquisição de imóvel rural na qualidade de empresas brasileiras.
Importante mencionar que todas essas operações societárias poderão nunca ser conhecidas pelo Cartório de Registro de Imóveis, na medida em que nem as Juntas Comerciais (em relação as quadro societário) nem a Comissão de Valores Mobiliários (em relação a titularidade das ações) são obrigadas a repassar informações para os cartórios, inclusive pela impossibilidade técnica para tanto, diante do volume de transações societárias que ocorrem diariamente.
Ademais, devemos levar em consideração que o controle efetivo da empresa, para fins de caracterização da pessoa jurídica como estrangeira, pode não mais compatibilizar com o atual regramento sobre o tema pela Lei 6.404/1976.
Portanto, deve-se interpretar o preceito contido no §1º do art. 1º da Lei 5.709/1971[18] em conjunto com o novo entendimento acerca do controle da empresa, conforme previsto na Lei das Sociedades Anônimas. Assim, na análise de Eduardo Augusto:
"A caracterização pela simples análise da titularidade da “maioria do capital social” estava coerente com a legislação da época. No entanto, com a vigência da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações), que permitiu a desvinculação da quantidade do capital investido na sociedade com o seu efetivo controle, a doutrina tem afirmado que essa situação mudou. Isso porque a Lei das S.A. permite a emissão de ações preferenciais para a obtenção de capital, conferindo a seus titulares prerrogativas na percepção dos lucros, mas sem direito a voto. As decisões, portanto, ficam restritas aos titulares das ações ordinárias. Além disso, definiu expressamente o que é “acionista controlador” em seu art. 116:
“Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:
a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembleia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e
b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia”[19].
Com relação à pessoa física estrangeira, a situação não é diferente, pois caso venha a residir em outro país, que não o Brasil, após ter adquirido o imóvel rural, deverá passar a observar as restrições contidas na lei 5.709, porém, não há uma obrigatoriedade de aviso prévio ao Cartório de Registro de Imóveis no sentido de que deixará de residir internamente, o que a manterá indene de limitações.
Neste sentido, o Cartório de Registro de Imóveis somente observará a situação da pessoa física ou jurídica no momento da aquisição do imóvel rural, conforme seu cadastro nos órgãos governamentais ou documento constitutivo, sendo que, conforme mencionado, inúmeras modificações na qualidade da pessoa adquirente poderão ocorrer posteriormente, que não serão conhecidas pelo cartório, tornando as informações contidas no livro auxiliar inverídicas.
Esta situação poderá, inclusive, incentivar a prática de operações fraudulentas, como, por exemplo, a retirada de um sócio estrangeiro em determinada pessoa jurídica brasileira, para que esta possa adquirir imóvel rural sem observar as restrições legais, e o posterior reingresso do sócio estrangeiro dissidente.
É verdade que o governo tem agido no sentido de tentar proibir estas operações societárias, de moldes a frustrar os objetivos da Lei 5.709. Contudo, até o presente momento, não obteve êxito, conforme trecho de notícia abaixo:
"O governo decidiu bloquear negócios de compra e fusão, por estrangeiros, de empresas brasileiras que detenham imóveis rurais no País. Esse tipo de negócio estaria ocorrendo, segundo avaliação do Planalto, como uma forma de burlar restrições impostas no ano passado à compra e ao arrendamento de terras por investidores estrangeiros. O bloqueio de novos negócios foi determinado em aviso encaminhado ontem pela Advocacia-Geral da União ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio. Este repassará a ordem às juntas comerciais: operações de mudança do controle acionário de empresas proprietárias de áreas rurais envolvendo estrangeiros não poderão ser formalizadas. A partir do aviso, operações eventualmente fechadas podem ser suspensas na Justiça. As juntas comerciais também vão auxiliar os cartórios a identificar a participação de capital estrangeiros nas empresas que comprem terras. O ato do ministro Luiz Inácio Adams é mais uma tentativa de controlar o avanço de estrangeiros sobre terras no Brasil"[20].
3.4 - Situação do Crédito Rural
Outra decorrência do Parecer será a restrição do crédito imobiliário em função da impossibilidade de execução do direito real de garantia pelo banco credor estrangeiro em razão do inadimplemento contratual do devedor, no sentido de cumprir sua obrigação de pagar ao banco o valor financiado.
Sabemos que a maioria dos bancos que prestam serviços no Brasil são de nacionalidade estrangeira, tais como: Bradesco, Itaú, Santander, Real, etc. Portanto, são empresas que, conforme o Parecer, estariam enquadradas nas restrições da Lei 5.709, e não poderiam adquirir imóveis rurais acima dos limites nela estipulados.
Ocorre que, em função do alto valor do imóvel rural, muitas pessoas, físicas e jurídicas, financiam seu valor com o banco que, como forma de garantia da devolução do capital emprestado, o hipotecam, pois, caso o devedor se torne inadimplente, poderá adjudicá-lo.
Ademais, conforme detalhado no art. 5° da Lei 5.709, as pessoas jurídicas estrangeiras somente poderão adquirir imóveis rurais destinados à implantação de projetos agrícolas, pecuários, industriais, ou de colonização, vinculados aos seus objetivos estatutários, o que não ocorre neste caso, tendo em vista que a adjudicação do bem imóvel pelo banco decorrerá do inadimplemento do devedor, e não será destinado aos fins acima citados, em função de não fazerem parte de seus objetivos estatutários.
Contudo, estando impossibilitado de adquirir o imóvel, mesmo que por adjudicação, por expressa previsão legal, não restará outra saída que não a cobrança judicial do valor do financiamento, pois não poderá executar a garantia hipotecária, já que o resultado obtido com o leilão não poderá ser revertido em seu favor.
Assim, os bancos deixarão de conceder financiamento em condições benéficas para o pretenso adquirente, na medida em que o valor emprestado poderá não retornar a seus cofres, tendo em vista que uma das garantias que melhor atendia a seus interesses não mais poderá ser utilizada.
Insta mencionar que essa situação desestimulará o financiamento concedido pelos bancos para aquisições de imóveis rurais, acarretando no desaquecendo da economia e, por via de consequência, no aumento do valor dos juros dos empréstimos bancários, em razão do aumento do risco para o banco.
Em função dessas circunstâncias, foi cogitada a hipótese de elaboração de um segundo parecer da AGU com o fim de regular as situações que ficaram sem solução e também para abrandar as restrições nele contidas. Nesse sentido:
"A principal mudança incluída no novo parecer da AGU, segundo o deputado federal Homero Pereira (PR-MT), permitirá que as empresas estrangeiras que financiam produtores nacionais possam hipotecar as terras para pagamentos em caso de inadimplência. Essa mudança, segundo Pereira, que preside uma subcomissão da Câmara sobre o assunto, "é positiva" e "conserta" o atual parecer emitido pela AGU em agosto de 2010. A atual orientação impede essa espécie de "execução" de dívida por entender que as empresas estrangeiras acumulariam grandes extensões de terras - o que ficou proibido pelo parecer da AGU.
- Essa mudança levou a uma redução dos empréstimos de empresas estrangeiras no crédito rural", diz o deputado. - Esse novo parecer vai dar mais segurança jurídica às empresas e, consequentemente, mais dinheiro ao produtor -.
Além da alteração no sistema de execução da dívida, outra fonte presente à reunião disse que a AGU deve "aliviar" as regras de aquisição de terras, desde que "bem documentadas" e informadas aos cartórios, garantindo a manutenção das propriedades atuais até a nova lei a ser debatida no Congresso. Ainda estão em discussão temas como os limites das áreas que poderão ser adquiridas e como serão reguladas as aquisições por fundos de investimentos estrangeiros"[21].