1) Introdução
A Constituição Federal prevê a existência de 3 (três) regimes de previdência. Os dois primeiros regimes são públicos e obrigatórios, quais sejam: o regime geral de previdência social, operado pelo INSS e destinado aos trabalhadores da iniciativa privada, aos servidores de entes federativos que não criarem regimes próprios e aos empregados públicos; e os regimes próprios de previdência, que abrangem os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações.
Ainda, existe o regime de previdência complementar, privado e facultativo, administrado por entidades abertas de previdência complementar (ou seguradoras autorizadas a operar no ramo vida) e entidades fechadas de previdência complementar (também conhecidas como fundos e pensão).
O artigo 202 do Constituição Federal dispõe sobre a previdência complementar, nos seguintes termos:
“Art. 202. O regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar”.
Dentre as características do regime de previdência complementar temos: (i) a natureza jurídica privada, sujeitando-se ao regime jurídico de direito privado, no qual prevalece a autonomia da vontade; (ii) complementariedade, visto que a inscrição de participante em plano de previdência não afasta a filiação ao regime oficial; (iii) autonomia, tanto no aspecto de que a percepção do benefício pago pela entidade privada independe da concessão do benefício pelo regime próprio, como pelo fato de que salvo se houver previsão contratual, não há relação entre os valores pagos em cada regime; (iv) natureza contratual, eis que o plano de previdência é um contrato, que depende de adesão do participante.
2) Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público – Funpresp
A Emenda Constitucional nº 41 de 19/12/2003, alterou o artigo 40 da Constituição Federal, que nos parágrafos 14 a 16 prevê a possibilidade de criação, por lei ordinária, de um regime de previdência complementar para o servidor público.
Referida lei ordinária foi publicada em 02/05/2012, é a Lei nº 12.618/12, que institui a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal (Funpresp), autorizando a criação de 3 (três) entidades fechadas de previdência complementar, para os 3 (três) poderes, denominadas: Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud).
Cabe ressaltar que a criação das 3 (três) fundações não é obrigatória, pois o parágrafo 2º, do artigo 4º da Lei nº 12.618/12, admite a possibilidade de fusão das carreiras em uma única Funpresp, o que dependerá de acordos a serem firmados entre os referidos entes da federação.
3) Vigência e natureza jurídica
A lei será aplicada para aqueles que ingressarem no serviço federal a partir da criação da primeira das três entidades fechadas de previdência privada, prevista na lei de cada poder.
Dessa forma, em conformidade com o inciso I do artigo 33 da Lei, os servidores estarão limitados ao teto do Regime Geral de Previdência Social, mas desde que ingressem após o início da vigência do novo regime de previdência complementar criado pela lei em discussão.
Isto significa que aquele que tomou posse no serviço público federal, mesmo após a publicação da lei, ainda poderá escapar à limitação do teto do Regime Geral de Previdência Social, tendo seu benefício calculado pela média de suas remunerações, nos termos da Lei nº 10.887/04.
Ressalte-se que a filiação do servidor a qualquer uma das Fundações de Previdência Complementar é sempre voluntária, consoante disposto no artigo 202, caput da Constituição Federal, mas o benefício a ser percebido estará limitado ao teto do Regime Geral de Previdência Social.
A criação das entidades deve ocorrer até 180 dias após a publicação da lei no Diário Oficial da União, estando a vigência da nova lei condicionada somente a instituição da Funpresp e não ao seu funcionamento.
No tocante à natureza jurídica, o parágrafo 1º do artigo 4º da Lei 12.618/12, disciplina que cada uma das entidades será estruturada na forma de “fundação, de natureza pública, com personalidade jurídica de direito privado”.
4) Servidores com posse anterior à Lei nº 12.618/12
O parágrafo 16 do artigo 40 da Constituição Federal assegura que
“somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar”.
Isto significa que ao tempo da criação da primeira Funpresp, os atuais servidores e aqueles que ingressaram no serviço público até o dia anterior à entrada em vigor do novo regime também poderão optar por ele, consoante previsto no artigo 1º, parágrafo único, da Lei nº 12.618/12.
O constituinte, ao prever o direito de opção, traz, implicitamente, a necessidade de alguma compensação pelo tempo de contribuição já transcorrido, no qual o servidor, em muitas situações, já recolheu valores superiores ao teto do Regime Geral de Previdência Social para o Regime Próprio de Previdência.
Nesse particular, a Lei nº 12.618/12, em seu artigo 3º, §§ 1º ao 8º, prevê o denominado “benefício especial”, que nada mais é do que uma indenização pela contribuição já realizada pelo servidor, em valores superiores ao limite máximo do Regime Geral de Previdência Social.
Quanto ao momento do pagamento do referido benefício, o parágrafo 5º do referido artigo disciplina que este ocorrerá ao tempo da concessão da aposentadoria ou pensão pelo Regime Próprio de Previdência Social.
Acerca da matéria, disserta Fábio Zambitte Ibrahim:
“Todavia, há, no art. 3º, § 5º da Lei 12.618/12, uma inconstitucionalidade flagrante. Reza a lei que o benefício especial será pago quando da concessão de aposentadoria ou pensão pelo RPPS, somente. Ou seja, ignora a opção do servidor exonerar-se do serviço público e, quando da aposentadoria do RGPS, usufruir de seu benefício especial.
O preceito além de violar frontalmente o artigo 202 da Constituição, que prevê a autonomia da previdência complementar frente aos regimes básicos, entre em choque com outros dispositivos da mesma lei, como o art. 14, III, que prevê a possibilidade expressa de benefício proporcional diferido e autopatrocínio; situações típicas (embora não exclusivas) de pessoas que se desligam do patrocinador”.[1]
Por outro lado, a lei possibilita aos servidores que percebam remuneração inferior ao limite máximo do Regime Geral de Previdência Social também contribuírem para o sistema complementar, nos termos do parágrafo único do artigo 13.
5) Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI nº 4893
A Associação dos Servidores do Ministério Público Federal ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4893 junto ao Supremo Tribunal Federal, com pedido liminar para suspender os efeitos da Lei nº 12.618/2012 e do Decreto nº 7.808/2012, criado em decorrência desta.
No mérito, aduz a inconstitucionalidade formal da lei supracitada, pelo desrespeito às normas de processo legislativo constitucionalmente previstas, visto que a matéria deveria ter sido tratada em lei complementar e não em lei ordinária, violando o artigo 40, parágrafo 15 c.c. com o artigo 202 da Constituição Federal.
Ainda, requer a declaração de inconstitucionalidade do artigo 4º, parágrafo 1º , da Lei nº 12.618/2012, que conferiu personalidade jurídica de direito privado às fundações de previdência complementar do servidor público, assim como do Decreto 7.808/12, que instituiu a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo, também dotada de personalidade jurídica de direito privado.
Nesse particular, haveria afronta ao artigo 40, parágrafo 15 da Constituição Federal, que prevê caráter público para referidas entidades.
6) Bibliografia
ALENCAR, Hermes Arraz. Direito Previdenciário para concursos públicos. 2ª edição, São Paulo: Editora Atlas, 2012.
CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Regime Próprio de Previdência Social dos Servidores Públicos. 4ª edição, Paraná: Editora Juruá, 2012.
CAVALCANTI, Francisco. O novo regime previdenciário dos servidores públicos. Recife: Nossa Livraria, 1999.
IBRAHIM, Fábio Zambitte. A criação do fundo de pensão dos servidores públicos federais – primeiras impressões sobre a Lei nº 12.618/12, Rio de Janeiro: Editora Impetus, artigo publicado em 2012.
LEITÃO, André Studart; DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro. Nova previdência complementar do Servidor Público, 1ª edição, São Paulo: Editora Método, 2012.
MARTINEZ, Wladimir Novaes. Comentários à lei básica da previdência complementar. São Paulo: LTr, 2003.
PAIXÃO, Leonardo André. A previdência complementar fechada: uma visão geral, artigo publicado em 2006.
SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário. Coleção Sinopses Jurídicas. São Paulo: Saraiva, 8ª edição, 2012.
Site: http://www.stf.jus.br/. Acesso em: 08/01/2013.
Notas
[1] IBRAHIM, Fábio Zambitte. A criação do fundo de pensão dos servidores públicos federais – primeiras impressões sobre a Lei nº 12.618/12, 2012, p. 10.