No último dia 30 de novembro, o legislador ordinário, com pouquíssimas palavras, causou um verdadeiro pandemônio na ordem jurídica pátria.
Na referida data, entrou em vigor a Lei 12.736 que incluiu no artigo 387 do Código de Processo Penal um §2º, informando ao magistrado responsável pela análise da prática do fato criminoso que:
O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.
Uma interpretação literal da referida regra jurídica poderá acarretar sérios erros, quando da prolação da sentença penal condenatória, deixando a sociedade ainda mais desamparada frente à desenfreada edição de normas desarrazoadas, editadas sob o véu da proteção aos direitos do condenado.
É que, a pura e simples aplicação do instituto da detração pelo magistrado sentenciante poderá gerar uma odiosa e ilegal progressão de regime sem que, antes, sejam verificados seus requisitos.
Basta pensar em uma pena concretizada no montante de 04 anos e 1 mês de reclusão. Pelas regras previstas no artigo 33 do Código Penal o regime inicial de cumprimento de pena a ser fixado deveria ser o semiaberto. Contudo, levando-se em consideração que o condenado já estava encarcerado, preventivamente, pelo prazo de 02 meses, pela regra do artigo 387, §2º, o regime a ser fixado é o aberto (isto consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal).
Ora, se aplicadas as regras de execução penal previstas no artigo 112 da Lei 7.210/84 (LEP) a progressão de regime de cumprimento de pena do condenado fictício somente ocorreria após o cumprimento de pouco mais de 08 meses, e se ele apresentasse bom comportamento carcerário à época da análise do benefício.
Contudo, como pode ser percebido, a nova regra jurídica é capaz de permitir ao condenado uma progressão de regime imprópria, observando lapsos temporais reduzidos ao arrepio das normas previstas na Lei 7.201/84, enfraquecendo a individualização da pena e deixando a sociedade, mais uma vez, desprotegida.
A Constituição da República é clara ao estabelecer em seu artigo 5º, XLVI, que “a lei regulará a individualização da pena”, sendo certo que tal individualização passa por um plano abstrato (cominação de penas aos delitos), outro concreto (aplicação da pena ao agente criminoso na sentença condenatória penal) e, por fim, pela execução penal.
A Lei Penal é bastante clara ao cominar às infrações penais as sanções a elas aplicáveis. Também são certas as regras constantes do Código Penal, e das leis penais extravagantes, a serem observadas pelo magistrado quando da concretização da pena aplicada ao criminoso. Finalmente, a Lei de Execução Penal prevê toda a cadeia evolutiva de benefícios a serem concedidos ao condenado, durante o cumprimento de sua pena.
Como já afirmado, a interpretação literal do novel diploma legal acaba por esvaziar as regras aplicáveis à execução da pena, já que é capaz de possibilitar ao condenado o benefício da progressão de regime sem a observância dos requisitos objetivo e subjetivo previstos no artigo 112 da Lei 7.210/84:
A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.
Outro ponto nefrálgico da nova lei é a imposição ao magistrado em definir como regime inicial de cumprimento de pena na sentença, aquele que não é o adequado para a repressão e prevenção da conduta infracional praticada.
Ora, voltando ao exemplo, o regime de pena atingido após a aplicação das regras atinentes era o semiaberto, mas, em razão da aberração jurídica criada pela “Lei da Detração” fixou-se o inicialmente aberto.
Tal fato ganha importância se considerarmos a existência de posicionamento doutrinário e jurisprudencial no sentido de não ser possível a regressão, durante a execução da pena, para um regime pior do que aquele fixado na sentença condenatória, o que poderá acabar limitando, de forma indevida, a atuação do juiz da execução penal.¹
Considerado todo o exposto, se faz necessária a interpretação da Lei 12.736 de acordo com o princípio constitucional da individualização da pena, caso contrário, terá o legislador estabelecido um retrocesso no que tange à proteção do direito de punir do Estado e do bem jurídico segurança social, ferindo o princípio da vedação da proteção deficiente, este uma derivação do princípio da proporcionalidade.
Sobre o princípio da vedação da proteção deficiente, o Procurador Regional da República Dr. Artur de Brito Gueiros Souza, citando o ministro Gilmar Mendes, fez constar da petição inicial da ADI 4301 que:
Quanto à proibição de proteção deficiente, a doutrina vem apontando para uma espécie de garantismo positivo, ao contrário do garantismo negativo (que se consubstancia na proteção contra os excessos do Estado) já consagrado pelo princípio da proporcionalidade. A proibição de proteção deficiente adquire importância na aplicação dos direitos fundamentais de proteção, ou seja, na perspectiva do dever de proteção, que se consubstancia naqueles casos em que o Estado não pode abrir mão da proteção do direito penal para garantir a proteção de um direito fundamental. Nesse sentido, ensina o Professor Lênio Streck:
“Trata-se de entender, assim, que a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteção positiva e de proteção de omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento (Abwägung) entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos.”
Concluindo, visando evitar a declaração da inconstitucionalidade do atual §2º do artigo 387 do Código de Processo Penal, a referida regra jurídica deve ser lida da seguinte maneira:
O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, se verificados os requisitos para o deferimento do benefício da progressão de regime, será computado para fins de determinação do regime atual de cumprimento da pena privativa de liberdade para fins, tão somente, de expedição da guia de execução provisória/definitiva.
NOTAS
¹ HABEAS CORPUS - REGRESSAO DE REGIME PER SALTUM - COMETIMENTO DE FALTA GRAVE (EVASAO) - REGIME INICIAL ABERTO - INADMISSIBILIDADE DE REGRESSAO À REGIME MAIS GRAVOSO QUE O FIXADO NA SENTENÇA - POSSIBILIDADE DA PERDA DOS DIAS REMIDOS E ALTERAÇAO DA DATA BASE - ORDEM CONCEDIDA. (TJSP, HC 1768 MS 2012.001768-6, Relator(a): Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, Julgamento:27/02/2012, Órgão Julgador:2ª Câmara Criminal, Publicação: 02/03/2012)