Resumo: Esse trabalho realizou uma análise comparativa entre normas, princípios, leis, jurisprudências, doutrina, artigos, além do projeto de lei nº 369 de 2008 do Senado Federal, que tratam do tema "cadastro de reserva" dentro do instituto do concurso público. Seu objetivo foi avaliar a possibilidade da utilização do mecanismo do cadastro sem afastar o direito subjetivo dos candidatos aprovados dentro dos cargos ou empregos vacantes ou dentro dos cargos ou empregos criados. Os resultados, neste trabalho, mostram o mecanismo do cadastro de reserva como inconstitucional, devendo ser, portanto, abolido, a fim de evitar uma crise no sistema jurídico vigente.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Concurso Público. Cadastro de reserva. Inconstitucionalidade.
Sumário: 1. Introdução; 2. Concurso Público dentro do Direito Administrativo Brasileiro; 3. Princípios que regem o Concurso público; 4. Cadastro de Reserva e o Direito Subjetivo à Nomeação; 5. Cadastro de Reserva e os Princípios Administrativos; 6. Normas Proibitivas do Cadastro de Reserva; 7. Projeto de lei nº 369 de 2008 do Senado Federal e a possibilidade de vedação do cadastro de reserva; 8. Ações cabíveis a fim de afastar a insegurança jurídica causada pelo cadastro de reserva; 9. Conclusão; Referências
1. INTRODUÇÃO
O concurso público é o procedimento administrativo que representa o "sistema do mérito" (CARVALHO FILHO, 2009, p.597), na medida em que todos concorrem nas mesmas condições por um cargo ou emprego público, prestigiando o princípio da isonomia, a fim de escolher realmente os melhores candidatos.
Porém, parece que a Administração Pública percebeu uma grande oportunidade arrecadar grandes cifras com as inscrições desse procedimento administrativo, em virtude do enorme número de candidatos. Para isso, ela tem se utilizado do mecanismo denominado "cadastro de reserva", modalidade na qual não se especifica o número de cargos ou empregos a serem preenchidos.
O estudo deste tema torna-se relevante, pois a prática cada vez mais comum desse mecanismo afigura-se extremamente nociva para o instituto do concurso público, contrariando princípios administrativos e constitucionais consagrados no nosso sistema jurídico.
A intenção deste trabalho é fazer uma breve análise crítica sobre a recorrente utilização do inconstitucional "cadastro de reserva" nos concursos públicos, que contraria algumas normas proibitivas existentes, discutindo também a sua possível vedação face ao projeto de lei nº 369 de 2008 do Senado Federal, que tem previsão para votação ainda este ano de 2011, a fim de garantir o direito subjetivo à nomeação, mantendo a expectativa do candidato classificado dentro dos cargos ou empregos vacantes e afastando, assim, a crise no sistema jurídico vigente.
2. CONCURSO PÚBLICO DENTRO DO DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO
Concurso Público é o procedimento administrativo cuja finalidade se volta a selecionar os melhores candidatos, com aptidões compatíveis, ao provimento de cargos, empregos e funções públicas vacantes ou criados consoante necessidade e conveniência da Administração Pública.
A existência de tal instituto permite ao Estado verificar a capacidade intelectual, física e psíquica de interessados em ocupar funções públicas, obedecida a ordem de classificação. Segundo Carvalho Filho (2009, p.596), cuida-se "do mais idôneo meio de recrutamento de servidores públicos".
Para que haja uma disputa em igualdade de condições, a investidura em cargo ou emprego público dependerá de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos (atualmente não é juridicamente possível a aplicação só de títulos).
Esse instituto é exigido para o provimento de cargos, empregos, funções públicas dentro da Administração Direta, Indireta, tanto para as pessoas de direito público, como autarquias, fundações autárquicas e associações públicas, quanto para pessoas de direito privado - de atividade econômica ou não, como as Sociedade de Economia Mista e as Empresas Públicas.
Somente por concurso público se dará o ingresso no cargo público, sendo vedadas as formas de ingresso em carreira diversa daquela para qual o servidor público ingressou por concurso. Sendo assim, foram suprimidas do nosso ordenamento jurídico as formas de provimento, antes admitidas pela Constituição, a "ascensão" e a "transferência". [1]Nesse mesmo sentido, confirma-se, pela Súmula nº 685 do Supremo Tribunal Federal, a vedação de investidura em carreira diversa para qual prestou o concurso público, reforçando a idéia da utilização de tal instituto, seja qual for a modalidade de provimento. Assim, diz a Súmula nº 685 do STF ser "inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido".
Em sua obra, Carvalho Filho (2009, p.598) afirma que a investidura em carreira diversa daquela determinada em cargo de provimento originário, sem a prévia aprovação em concurso, configura-se como "ilegítima, gerando a necessidade de sua anulação pelo Judiciário ou pela própria Administração".
Não é válida, também, a transformação de emprego em cargo público sem a realização de concurso público, assim como é exigido no art.37, II, da CR/88. No âmbito da justiça do trabalho, a contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público é nula e, consoante Enunciado 363 do TST, confere somente "direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS".
Cabe, porém, ressaltar que a Constituição também admite situações especiais onde é dispensável a prévia aprovação em concurso público. Entre elas estão: a investidura, em cargos vitalícios, dos integrantes do quinto constitucional nos Tribunais judiciários, Tribunais de Contas e nos Tribunais Superiores - Supremo Tribunal Federal e Supremo Tribunal de Justiça; provimento de cargos em comissão, assim definidos pelo art.37, II, da CR/88, como "de livre nomeação e exoneração"; recrutamento dos servidores temporários, definido pelo art. 37, IX, da CR/88, no qual "a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público".
Cabe dizer que a constituição reserva o direito de precedência na convocação, assim definido pelo art.37, IV, da CR/88, que "durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego, na carreira".
É dentro desse instituto, que promove o ingresso dos candidatos aos órgãos e entidades administrativas, que se encontra o tema desse trabalho: "cadastro de reserva". Tal mecanismo, previsto no edital do concurso público, tem sido comumente usado para possibilitar a realização do certame sem a especificação do número de cargos ou empregos a serem preenchidos, conferindo maior discricionariedade à Administração. Porém, apesar de cômodo para a Administração, o cadastro de reserva gera algumas consequências que acarretam instabilidade do sistema jurídico vigente e, portanto, deveria ser afastado. Nesse sentido, discute-se o tema a seguir.
3. PRINCÍPIOS QUE REGEM O CONCURSO PÚBLICO
O instituto do concurso público tem como fundamento constitucional o já citado art.37, II, da Constituição da República de 1988, nele presente o princípio da aprovação em concurso público. Segundo o qual:
A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração. (art.37, II, CR/88).
Assim como já foi dito, como se trata de um "sistema de mérito" (CARVALHO FILHO, 2009, p.597), onde todos podem participar em igualdade de condições, a fim de se escolher os melhores candidatos, o concurso público baseia-se em três principais fundamentos: princípios da igualdade e da isonomia - estabelecendo que os interessados na disputa tenham condições idênticas entre eles; princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa - a fim de repelir favorecimentos, perseguições ou privilégios, que contrariam a seleção legítima dos melhores candidatos; e o princípio da competição - no qual define que os candidatos que participam do certame deverão alcançar a classificação para estar em condições de ingresso no serviço público.
Tal certame, como deverá ser realizado "de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei" (art.37, II, CR/88), prestigia, nessa seleção, o princípio da razoabilidade e proporcionalidade, a fim de evitar os exageros na aferição das provas e títulos, assim como evitar, também, os privilégios ou favorecimentos que ferem o princípio da igualdade e impessoalidade, criando uma situação ilegítima.
A realização de certame atende também a exigência do princípio da eficiência, uma vez que buscará selecionar os mais aptos ao provimento de cargos, empregos e funções públicas, a fim de proporcionar uma atuação otimizada do Estado e ao princípio democrático, baseado na premissa de que todos têm direito de concorrer para ocupar as posições estatais.
Deve-se, ainda, enfatizar o princípio da ampla acessibilidade aos cargos e empregos públicos, que busca a igualdade de oportunidades àqueles que preencham as mínimas condições exigidas a se habilitar à disputa do cargo, do emprego e da função pública.
Por fim, como se trata de um procedimento administrativo, regem também esse instituto alguns princípios constitucionais e legais peculiares. Assim, a Constituição assegurou como garantia fundamental em processo administrativo os princípios do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, previstos no art.5º, LIV, LV, CR/88. Na mesma esteira, a Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo na Administração Pública Federal, determina ainda a obediência a princípios consagrados no sistema constitucional. Portanto, são realçados também no certame os princípios definidos na lei do processo administrativo: isonomia, legalidade, publicidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, motivação, razoabilidade, proporcionalidade e a vinculação ao edital.
4. CADASTRO DE RESERVA E O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO
Até a promulgação da Constituição de 1988, o candidato aprovado em concurso público, mesmo dentro do número de vagas previstas no edital, não possuía direito à nomeação, consoante jurisprudência e a doutrina. O provimento consistia em mera prerrogativa discricionária do poder público.
A única hipótese admitida pacificamente para o surgimento do direito à nomeação achava-se consagrada na Súmula nº 15 do Supremo Tribunal Federal, aprovada em 13/12/1963, que reflete, inclusive, a posição adotada pelo Tribunal desde então, que diz: "dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação". Nas demais situações, permanecia apenas a expectativa de direito, cabendo à administração pública decidir, discricionariamente, se nomeava ou não o aprovado, mesmo no limite de vagas anunciadas pelo edital.
Nesse sentido, pensava Hely Lopes Meirelles:
Vencido o concurso, o primeiro colocado adquire direito subjetivo à nomeação com preferência sobre qualquer outro, desde que a Administração se disponha a prover o cargo, mas a conveniência e oportunidade do provimento ficam à inteira discrição do Poder Público. (MEIRELLES, 2006, p. 436).
Atualmente, embora o Texto Constitucional não contenha dispositivo algum que, expressamente ou mesmo de modo implícito, obrigue a administração pública a sempre nomear os aprovados dentro do número de vagas anunciadas ou para novas vagas criadas no prazo de validade do certame, há o entendimento que o direito subjetivo à nomeação prevalece como regra.
Em face dos princípios constitucionais, como o da legalidade, da moralidade, e da eficiência, ambos previstos no art. 37, caput, da CR/88, e o princípio da economicidade, descrito no art. 70, da CR/88, deve-se considerar que, se a administração pública anuncia em edital a necessidade do preenchimento de cargos ou empregos públicos, há uma presunção de que o tenha feito do modo adequado, ou seja, em harmonia e respeito aos princípios constitucionais acima. Consoante José dos Santos Carvalho Filho:
Se o edital do concurso previu determinado número de vagas, a Administração fica vinculada a seu provimento, em virtude da presumida necessidade para o desempenho das respectivas funções. Assim, deve assegurar-se a todos aprovados dentro do referido número de vagas direito subjetivo à nomeação. (CARVALHO FILHO, 2009, p.603):
Segundo o autor, a regra é o direito subjetivo à nomeação, sendo a falta de nomeação a exceção, uma vez que deverá, inclusive, ser comprovada pelo órgão Administrativo de forma fundamentada. Logo, entende-se que fica afastada a discricionariedade da Administração, a fim de impedir que o seu livre arbítrio esbarre no princípio da impessoalidade e o desrespeite, ferindo, também, a moralidade administrativa, ensejando à possibilidade de configurar improbidade administrativa, assim descrita pela lei nº8429/92[2].
Assim, a jurisprudência tem defendido o direito adquirido à nomeação para impedir que a arbitrariedade da Administração flagre omissões a nomeações que eram previstas dentro das vagas descritas no edital (somente as estipuladas no edital e que justificam a realização do Concurso Público). Nesse sentido, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que o candidato aprovado no número de vagas fixadas no Edital possui o direito subjetivo à nomeação, não havendo mera expectativa de direito[3].
Esse é também o entendimento majoritário do STF[4], que converge com a tese do direito subjetivo à nomeação, afirmando considerar que a exceção a regra do direito subjetivo imprescinde de motivação, cuja juridicidade poderá ser sindicada pelo Poder Judiciário.
Aliás, dentro da nossa situação jurídica, onde se submete o ordenamento jurídico ao Estado Democrático de Direito, não é facultado à Administração negar ao candidato, de forma irrestrita, o direito ao cargo pleiteado, haja vista que, em respeito aos princípios constitucionais vigentes, se existentes cargos vagos e recursos financeiros, previstos desde o edital de seleção, não pode o administrador agir de modo contrário à nomeação. Logo, pode-se dizer que é reconhecido, em regra, o caráter da obrigatoriedade da nomeação dos aprovados para as vagas em disputa. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, por exemplo, observa que:
Se o Poder Público realiza concurso, que é um procedimento oneroso, é porque necessita de pessoal para preenchimento dos cargos vagos. Não tem sentido e contraria o princípio da razoabilidade o Poder Público deixar de nomear os candidatos aprovados em consonância com o edital. (DI PIETRO, 2009, p. 527).
A adoção de cadastro de reserva nos concursos públicos contraria frontalmente o entendimento de que os candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertadas no edital têm direito subjetivo à nomeação e esvazia completamente o entendimento moralizador de nossos Tribunais.
Portanto, diante das reflexões acima, pode-se associar o mecanismo do cadastro de reserva como uma manobra do Estado para afastar o direito subjetivo à nomeação, a fim de retornar a não obrigatoriedade do provimento, permanecendo, assim, a discricionariedade da Administração ao invés da vinculação da nomeação às vagas declaradas vacantes no edital. Logo, enquanto tal manobra beneficia a Administração, retoma a situação de expectativa e instabilidade dos candidatos, tornando mais complexo o controle de legalidade, sendo difícil, também, comprovar a arbitrariedade irrestrita.
5. CADASTRO DE RESERVA E OS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS
Em decorrência do Princípio da Legalidade previsto no caput do artigo 37, caput da Constituição da República de 1988, combinado com o art.5º, da CR/88, "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei", cabendo ao Administrador Público somente fazer o que está previsto na lei.
Apesar do Edital ser a “lei” do Concurso Público, pois regulamenta todas as suas etapas dele, o argumento para a Administração Pública poder instituir Concurso Público para cadastro de reserva de vaga não está estabelecido em nenhuma lei. Logo, estaria em dissonância com o princípio da legalidade a instituição do mecanismo do cadastro de reserva.
Ademais, se lembrarmos as palavras de Diógenes Gasparini (2007, p.178), que afirma que "o concurso somente pode ser aberto se existir cargo vago, pois só a necessidade do preenchimento do cargo justifica esse certame", lembrando também se "não existir cargo vago e se deseja ampliar o quadro em razão da necessidade de serviço, deve-se criar os cargos e só depois instaurar o concurso", o uso do cadastro de reserva está em desacordo com o princípio da finalidade. Afinal, qualquer ato administrativo deverá atender ao interesse público, garantindo a realização do fim público a que se dirige. Portanto, a abertura de um certame sem a definição de um número específico de vagas fere um fim público, fere a finalidade a qual se propõe a realização do mesmo. Cabe ressaltar, que a existência de direito subjetivo dos aprovados dentro das vagas à nomeação evita a ocorrência de desvios de finalidade na realização dos concursos públicos, a fim de afastar a arbitrariedade irrestrita da Administração e a conseqüente ilegalidade.
Ainda, a adoção do cadastro de reserva, ao dar margem à ocorrência de condutas com desvio de finalidade, ofende, claramente, à moralidade administrativa. Consoante seu caráter objetivo, as condutas que contrariam as práticas da boa administração pública podem ser consideradas imorais, ainda que o agente público aja de boa-fé, sendo irrelevante a real intenção do agente ao praticar o ato. Para elucidar, estão nesse sentido as palavras de Luciano Ferraz (2007, p.250):
De nada adiantaria definir regras legais para os concursos, se a Administração Pública pudesse simplesmente deixar de nomear aprovados, repetindo sucessivamente o certame até que os selecionados atendessem às querenças do agente administrativo competente para a nomeação.
Desse modo, o concurso que se destina exclusivamente à formação de cadastro de reserva ofende objetivamente o princípio da moralidade, pela simples possibilidade de ocorrência de fraude no procedimento, independentemente de sua efetiva concretização.
A abertura de concursos públicos sem a definição do número de vagas representa também grave ofensa à impessoalidade, pois a decisão dos candidatos a nomear não pode ser um ato de inteira discricionariedade da Administração. Uma vez existindo a definição do número das vagas e conhecidos os nomes dos candidatos classificados, inexiste impessoalidade na decisão quanto ao número de aprovados que serão investidos no cargo ou emprego.
O edital que prevê apenas a formação de cadastro de reserva contraria também o princípio da publicidade, impedindo que os administrados possam decidir com segurança se desejam ou não prestar o concurso. Essa situação de insegurança também esbarra no cumprimento do princípio da segurança jurídica ou da estabilidade das relações jurídicas, pois a instabilidade gerada com a não definição do número de vagas específicas pode impossibilitar que o ato atinja sua finalidade, tornando-se um elemento perturbador da ordem jurídica e trazendo insegurança jurídica aos interessados.
Por fim, o mecanismo do cadastro de reserva afeta, ainda, o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos constitucionais da nossa República. A situação de extrema incerteza e ansiedade gerada no indivíduo que não tem garantida a nomeação em virtude da sua boa colocação não pode ser chancelada pelo Direito.