6. NORMAS PROIBITIVAS DO CADASTRO DE RESERVA
A fim de evitar os abusos com a discricionariedade da Administração diante da adoção do cadastro de reserva, há atualmente algumas normas que tentam proteger o direito subjetivo à nomeação daqueles que prestam concurso público.
À exemplo, podemos citar Decreto 3.298/1999, que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, no qual contém regra, disposta no seu art.39, inciso I, obrigando os editais de concurso a divulgarem o número de vagas oferecidas, correspondente à reserva destinada à pessoa portadora de deficiência.
Além disso, há o mesmo entendimento no dispositivo do § 2º, do art. 5º, da Lei 8.112/1990 - que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais - afirma que o concurso público deverá oferecer um número determinado de vagas, a fim de que se possa calcular o quantitativo de cargos destinados às pessoas portadoras de deficiência.
Cabe ressaltar, que o percentual de 20% reservado aos candidatos deficientes deverá ser calculado diante de número certo de vagas. Afinal, havendo inexatidão do número das vagas no edital de concurso, há também a impossibilidade de previsão desta garantia à pessoa deficiente, que dificultaria a decisão da mesma de participar de um determinado concurso público.
7. PROJETO DE LEI Nº 369 DE 2008 DO SENADO FEDERAL E A POSSIBILIDADE DE VEDAÇÃO DO CADASTRO DE RESERVA
Para prevenir eventuais ilegalidades na formação de cadastro de reserva dentro dos editais dos concursos públicos, seria ideal a criação de uma vedação específica por lei. Nesse sentido, esta tramitando atualmente no Senado Federal o Projeto de Lei nº 369/2008, de autoria do Senador Expedito Junior, que visa limitar a formação de cadastro de reserva.
Consoante tal Projeto, o edital de concurso público deverá prever e delimitar o número de cargos a serem providos, sendo o uso do mecanismo do cadastro de reserva permitido somente para candidatos aprovados em número excedente ao inicialmente previsto.
Entre as justificativas definidas nesse projeto está a tentativa de afastar a possibilidade dos concursos públicos, que se utilizam do cadastro de reserva, atacarem e contrariarem os princípios da moralidade, da impessoalidade e da eficiência, "ludibriando os candidatos, ao criar-lhes falsas expectativas de nomeação". [5] O projeto ainda inclui que o cadastro de reserva "finda por beneficiar apenas a chamada “indústria dos concursos”."
Assim como já foi dito acima, o projeto ainda expõe como outra justificativa o desrespeito ao princípio da finalidade ao não delimitar com exatidão o número de vagas. Assim, pode-se citar um trecho do Projeto de Lei nº 369 de 2008:
Não faz o menor sentido, a nosso ver, a realização de concursos apenas para a formação de tais cadastros. Ou a Administração carece de novos quadros, e por isso promove o concurso, ou, não estando necessitada de mais servidores, falta-lhe interesse legítimo para deflagrar o processo seletivo.
Ademais, percebe-se, claramente, que tal projeto defende o direito subjetivo à nomeação, defendendo a boa-fé dos candidatos que almejam ser nomeados dentro de número de vagas que deveria ser especificado. O projeto defende ainda que deva ser mantida a segurança jurídica nos editais ao citar que:
tal conduta não causa prejuízos apenas aos candidatos, mas também ao próprio Poder Público, pois é razoável imaginar que muitas pessoas capazes deixem de prestar concursos com tais características, exatamente por não terem segurança alguma de que, mesmo sendo aprovadas nas primeiras colocações, venham a ser convocadas.
Com efeito, o projeto alcançaria todos os concursos no âmbito nacional, abarcando todas as esferas administrativas e não somente os concursos da União.
Em primeira análise, percebe-se que, se aprovado, a norma gerada iria permitir um maior controle da Administração sobre a realização de concursos públicos, protegendo a permanência dos princípios constitucionais e administrativos que também regem o instituto do concurso público, entre eles, os já citados princípios definidos no art.37, caput, da CR/88: princípios legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
8. AÇÕES CABÍVEIS A FIM DE AFASTAR A INSEGURANÇA JURÍDICA CAUSADA PELO CADASTRO DE RESERVA
Para proteger o direito dos candidatos afetados com a discricionariedade administrativa advinda do mecanismo do cadastro de reserva, pode-se, a princípio, delimitar como ações cabíveis: o mandado de segurança e a ação cognitiva condenatória de perdas e danos.
O mandado de segurança, um dos “remédios” constitucionais, previsto no art. 5º, inciso LXIX, da Constituição da República de 1988, para a defesa do direito subjetivo público líquido e certo de exigir do Poder Público que realize o Concurso Público em consonância com as regras constitucionais que regem o certame.
Já a ação cognitiva condenatória de perdas e danos, poderá ser ajuizada pelo candidato que se sinta prejudicado com a invalidação do Edital, tratando-se de responsabilidade objetiva do Estado, que bastará apenas a comprovação da conduta, o nexo de causalidade e o dano (prejuízo) ao seu patrimônio para ter direito a indenização, na forma do disposto do artigo 932, inciso III, do novo Código Civil combinado com a súmula 341 do STF combinado com o art. 37, §6º, da CR/88.
Diante de tais ações, pode-se pensar na possibilidade jurídica recursal para afastamento, em casos concretos, da incidência indiscriminada da arbitrariedade administrativa, a fim de garantir o direito subjetivo à nomeação, na tentativa de tentar manter a segurança jurídica dos candidatos que prestam o concurso público.
9. CONCLUSÃO
Em face de tudo o que foi exposto, conclui-se que a realização de Concurso Público na modalidade de “Cadastro de Reserva” afronta diretamente os princípios que regem o certame, os princípios da igualdade de condições, da isonomia, da impessoalidade, da moralidade administrativa, conjuntamente com os demais princípios constitucionais e administrativos definidos no art. 37, caput, da CR/88: da legalidade, publicidade e eficiência.
Além disso, a adoção indiscriminada do cadastro de reserva em concursos públicos pode ocasionar grave insegurança jurídica nos candidatos aptos a se habilitar, diminuindo a incidência do princípio da ampla acessibilidade dos cargos.
A consolidação do democrático e republicano mecanismo do concurso público, que garantiu aos interessados no certame o direito subjetivo à nomeação, vê tal direito ser afastado com o uso abusivo e indevidamente discricionário do cadastro de reserva.
Desse modo, o ideal é que tal mecanismo seja banido de qualquer procedimento de seleção pública, por meio da edição de lei formal sobre o assunto, pois o cadastro de reserva representa flagrante desrespeito aos princípios constitucionais e administrativos vigentes no nosso ordenamento jurídico, sendo, portanto, inconstitucional.
Por fim, a vedação desse procedimento é imprescindível para restabelecer a ordem jurídica, a fim de garantir o direito subjetivo à nomeação, mantendo a expectativa do candidato classificado dentro dos cargos ou empregos vacantes e afastando, assim, a crise no sistema jurídico vigente.
REFERÊNCIAS
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Notas
[1] Foram suprimidas por força da Lei nº 9.527, de 10.12.97, que revogou o art.8º da Lei 8.112/1990.
[2] BRASIL. LEI n. 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Brasília, DF: Senado, 1992.
[3] A afirmação encontra precedentes nos julgados: AgRg no RMS 32.364/RO, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 16.12.2010; AgRg no RMS 32.083/BA, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 28.9.2010; REsp 1.194.584/AM, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14.9.2010; e RMS 31.611/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 17.5.2010. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no RMS 32.891/RO, da 2ª Turma, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, julgado em 22/03/2011, Brasília, DF, DJe, 04 de abril de 2011.
[4] BRASIL. Superior Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 227.480/RJ Agravo Regimental no RMS 32.891/RO, decisão da 1ª Turma Brasília, Redatora para o acórdão a Ministra Cármen Lúcia DF, 16 de setembro de 2008.
[5] Trecho retirado do projeto de lei nº 369 do Senado Federal. BRASIL. PROJETO DE LEI DO SENADO, Nº 369 DE 2008. Veda a realização de concurso público exclusivo para a formação de cadastro de reserva.Disponível em: <http://legis.senado.gov.br/mate-pdf/14107.pdf> Acesso em: 29. mar. 2011.