Resumo: O TCU possui jurisprudência reiterada no sentido de que a divulgação do preço de referência e da pesquisa de preços no edital do pregão seria facultativa, devendo, apenas, o valor orçado encontrar-se inserido nos autos do respectivo processo licitatório. Em razão disso, os órgãos responsáveis pelas licitações dos órgãos públicos, especialmente os federais, relutam em divulgar no edital a pesquisa orçamentária e o preço de referência, elaborados na fase interna do pregão. Dessa forma, tornou-se adequado analisar o desenvolvimento do juízo do TCU sobre a matéria, bem como avaliar o entendimento desse tribunal em face da interpretação em face da Constituição sobre a matéria. Considerou-se como mais apropriada uma interpretação interpretação da matéria conforme a constituição, por meio da filtragem constitucional, a qual demonstra que os princípios da administração retratados na Lei 8.666/93 se aplicam também na Lei do Pregão, por serem protegidos pela Constituição da República. Por conseguinte, entendeu-se que o mais adequado, sob um ponto de vista legal e de atendimento aos princípios do Direito e da Constituição, seria a divulgação do orçamento do pregão, juntamente com seu edital.
Palavras-chave: Filtragem Constitucional. Interpretação. Hermenêutica. Contrapontos à jurisprudência do TCU. Divulgação do orçamento do pregão juntamente com o edital.
Introdução
Em geral, os órgãos responsáveis pelas licitações dos órgãos públicos, especialmente os federais, relutam em divulgar no edital a pesquisa orçamentária e o preço de referência, elaborados na fase interna do pregão.
Alegam, normalmente, que a jurisprudência do TCU sobre a matéria disporia que a divulgação do preço de referência e da pesquisa de preços no edital do pregão seria facultativa, devendo, apenas, o valor orçado encontrar-se inserido nos autos do respectivo processo licitatório.
Dessa forma, torna-se adequado analisar como vem se desenvolvendo a jurisprudência do TCU sobre a matéria, bem como avaliar o entendimento desse tribunal em face da interpretação em face da Constituição sobre a matéria.
Na verdade, o TCU, relativamente a essa questão, decide, reiteradamente, da maneira exposta neste trecho do Acórdão 2080/2012 do Plenário:
10. (...) há pacífica jurisprudência do TCU no sentido de que, nos termos do art. 3º, da Lei 10.520/2002, a Administração não está obrigada a anexar ao edital o orçamento de referência que elaborou na fase interna da licitação. Este deve constar, obrigatoriamente, apenas dos autos do processo administrativo referente à licitação. Nesse último caso, deve constar do instrumento convocatório a informação sobre os meios pelos quais os interessados poderão ter acesso ao documento. Dentre muitos outros nessa linha, citem-se os Acórdãos 1.248/2009, 114/2007 e 1935/2006, todos do Plenário.
Realmente, a jurisprudência maciça do Tribunal de Contas da União se inclina para esse entendimento, colhendo-se, ainda, como outros exemplos estes Acórdãos: 644/2006, 1925/2006, 114/2007 1784/2009 e 392/2011, todos do Plenário. No entanto, resta o questionamento acerca da constitucionalidade desse entendimento, o que é o objeto deste estudo.
1 Acórdão n. 392/2011 – TCU – Plenário
Dos acórdãos acima citados, destaca-se, por ser um dos mais recentes sobre o tema, o Acórdão 392/2011 – TCU – Plenário, cujo trecho do sumário transcreve-se a seguir:
(...)
3. "Orçamento" ou "valor orçado" ou "valor de referência" ou simplesmente "valor estimado" não se confunde com "preço máximo". O "valor orçado", a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o "preço máximo" a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente.
4. Nas modalidades licitatórias tradicionais, de acordo com o art. 40, § 2º, II, da Lei n.º 8.666/93, o orçamento estimado deve figurar como anexo do edital, contemplando o preço de referência e, se for o caso, o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar. No caso do pregão, a jurisprudência do TCU é no sentido de que a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa.” (Rel. Min. José Jorge, Acórdão nº 392/2011 – Plenário).
Grifo inserido.
Objetivando ilustrar o entendimento, reescreve-se parte do voto do Ministro Relator José Jorge:
O orçamento deverá ser elaborado (fixado) em quaisquer situações, haja vista o disposto no art. 7º, § 2º, II (específico para obras e serviços de engenharia), cc o art. 40, § 2º II (aplicado a obras, serviços – de engenharia ou não – e compras), ambos da Lei de Licitações. Já a fixação do preço máximo está disciplinada no art. 40, X, da Lei n. 8666/93, com a interpretação que lhe foi conferida pela Súmula TCU 259.
Diferente é a situação da divulgação do valor de referência e do preço máximo, quando este for obviamente fixado. Para as modalidades licitatórias tradicionais, a regra está contemplada no art. 40, § 2º II da Lei n. 8666/93, ou seja, tem que haver necessariamente a divulgação do orçamento elaborado, contemplando o preço estimado e, se for o caso, o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar. No caso do pregão, a jurisprudência do TCU acena no sentido de que a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa.
Portanto, nas licitações na modalidade de pregão, os orçamentos estimados em planilhas de quantitativos e preços unitários – e, se for o caso, os preços máximos unitários e global – não constituem elementos obrigatórios do edital, devendo, no entanto, estar inseridos nos autos do respectivo processo licitatório. Caberá aos gestores/pregoeiros, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tais orçamentos – e os próprios preços máximos, se opção foi a sua fixação – no edital, informando nesse caso, no próprio ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-los.
É claro que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória. E não poderia ser de oura maneira. É que qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X, da lei n. 8666/93.
(Destaques inseridos)
É importante chamar atenção para o último parágrafo acima transcrito. Nele, esclarece-se que, se o preço de referência for utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória.
É imprescindível o destaque dessa elucidação, visto que consiste em um dos pontos relevantes para o entendimento sobre a matéria, esposado neste artigo, conforme será explicado mais adiante. O entendimento exposto no último parágrafo acima transcrito do acórdão consiste em conclusão recorrente do TCU.
2 Acórdão n. 2080/2012 – TCU – Plenário
No Acórdão 2080/2012, o Plenário do TCU foi ainda mais além do que o seu entendimento reiterado. Ao invés de meramente considerar, como de costume, que deveria constar do instrumento convocatório a informação sobre os meios pelos quais os interessados poderiam ter acesso ao orçamento não divulgado no edital do pregão (quando fosse a opção do administrador a não divulgação no edital), o TCU apoiou ainda mais o sigilo. Julgou ser possível à Administração, ao conceder vistas dos autos, o desentranhamento de peças para resguardar o segredo do orçamento elaborado no pregão, até que se finalizasse a fase de lances:
“Em sede de licitação, na modalidade pregão, não se configura violação ao princípio da publicidade o resguardo do sigilo do orçamento estimado elaborado pela Administração até a fase de lances, sendo público o seu conteúdo após esse momento.”
Não é a primeira vez que esse ponto de vista prevaleceu no Plenário do TCU, apesar de estar longe de constituir sua jurisprudência pacífica. Consoante explicado na instrução do processo do Acórdão 2080-/2012:
10.12 Nada obstante todas as manifestações doutrinárias antes citadas, a jurisprudência do TCU, especificamente quando trata da modalidade pregão, como já registrado, aponta na direção de que embora facultativa a inclusão do preço estimado no corpo do instrumento convocatório, a Administração deve franquear seu acesso aos interessados no bojo dos autos do processo administrativo referente à licitação (Acórdãos 1.248/2009, 114/2007 e 1935/2006, todos do Plenário).
10.13 Ocorre que, com respeito ao FNDE, foi dirigida recomendação, por meio do Acórdão 1789/2009-TCU-Plenário, que autoriza interpretação diversa do tema. Consta da citada decisão:
"9.5. recomendar ao Fundo Nacional de Educação - FNDE, caso julgue conveniente, que faça constar dos editais dos pregões eletrônicos o valor estimado da contratação em planilhas ou preços unitários ou a informação do local onde os interessados poderão obtê-lo, ressaltando-se a obrigatoriedade de o mesmo constar do processo administrativo que fundamenta a licitação, após a fase de lances;" (Grifou-se)
10.14 Do voto que a embasou, extrai-se a seguinte passagem:
6. Já em relação à recomendação constante do subitem 9.5., conquanto não tenha caráter cogente, considero oportuno ajustar a redação do item, de modo a esclarecer que a entidade adote o procedimento descrito nas hipóteses que julgar conveniente. Ademais, me parece adequado ressaltar que a obrigatoriedade deve ser observada após a fase de lances, sob pena de tornar inócua a desnecessidade de constar do edital, além de, por se tratar de pregão eletrônico, potencialmente ferir o princípio da isonomia, diante da possibilidade de acesso ao processo administrativo por licitante presente no mesmo local do órgão, ao contrário de licitantes localizados em outras cidades. (Grifou-se)
Todavia, não é possível se coadunar com a postergação do momento para a divulgação para após a fase de lances, por razões que serão expostas ao longo deste trabalho.
Nota-se que o entendimento normal do TCU é no sentido de ser facultativo o orçamento constar no edital do pregão. Caso a Administração opte por não o divulgar, necessita informar os meios pelos quais os interessados terão acesso ao documento, de acordo com a jurisprudência majoritária e recorrente do tribunal.
Entretanto, também esse ponto de vista parece não ser adequado, já que isso feriria o princípio da isonomia, como o próprio TCU já avaliou:
10.15 Observa-se no decisum preocupação de que, uma vez não divulgado o valor estimado no edital, tal informação fosse obtida antes da fase de lances por apenas um ou poucos licitantes que se fizessem presentes ao local onde se encontrassem os autos do processo administrativo, facilidade que interessados localizados em outras cidades não teriam. Haverá, portanto, risco ao princípio da isonomia. (Acórdão 2080/2012)
Por conseguinte, o mais adequado, por ser mais seguro para a Administração, sob um ponto de vista legal e de atendimento aos princípios do Direito, seria a divulgação do orçamento do pregão, juntamente com seu edital, por todos os argumentos que serão expostos neste trabalho.
3 Outros contrapontos ao entendimento predominante no TCU.
Como já mencionado, a jurisprudência maciça do TCU é retratada da seguinte forma:
10. (...) há pacífica jurisprudência do TCU no sentido de que, nos termos do art. 3º, da Lei 10.520/2002, a Administração não está obrigada a anexar ao edital o orçamento de referência que elaborou na fase interna da licitação. Este deve constar, obrigatoriamente, apenas dos autos do processo administrativo referente à licitação. Nesse último caso, deve constar do instrumento convocatório a informação sobre os meios pelos quais os interessados poderão ter acesso ao documento. Dentre muitos outros nessa linha, cite-se os Acórdãos 1.248/2009, 114/2007 e 1935/2006, todos do Plenário. (Grifo inserido. Trecho extraído do Acórdão n. 2080/2012 – TCU – Plenário).
Ocorre que a conclusão do TCU acerca da facultatividade de divulgação do orçamento no edital do pregão é proveniente de uma interpretação meramente literal. Aliás, uma interpretação literal incompleta, como será demonstrado.
Explica-se. A Lei nº 8666/93 estabelece a obrigatoriedade da publicação do orçamento no artigo 40, § 2º, inciso II:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
(...)
II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários; (destaques inseridos)
Contudo, a Lei nº 10.520/2000 (a qual instituiu, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e deu outras providências) dispôs, no artigo 3º, inciso III:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
(...)
III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e
Ocorre que o inciso III do artigo 4º dessa mesma lei estatui:
III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;
Entretanto, o inciso I do artigo 3º não incluiu o orçamento estimado de preços:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;
Assim, ao analisar esses dispositivos acima citados, por uma interpretação literal, o TCU vem entendendo que o orçamento estimado no pregão deve existir apenas nos autos, conforme disposto no inciso III do artigo 3º, mas não necessitará constar do edital, segundo o texto do inciso III do artigo 4º. Dessa forma, percebe-se que, para o TCU, o fato de o artigo 3º, inciso I não citar o orçamento constituiria um “silêncio eloquente”, o qual levaria à faculdade dessa divulgação.
Acerca dessa interpretação literal, o doutrinador Ricardo Alexandre Sampaio esclarece:
Em síntese, no que se refere especificamente ao orçamento estimado do futuro ajuste, essa informação ficou restrita aos autos do processo administrativo, não havendo na Lei nº 10.520/02 disposição que a considere, pelo menos de forma obrigatória, documento anexo do edital.
Há tempos, com base na interpretação literal das disposições da Lei nº 10.520/02, o Tribunal de Contas da União vem reconhecendo, a exemplo do que fez no Acórdão nº 531/2007 – Plenário, entre tantos outros, que a autoridade administrativa possui discricionariedade para decidir se mantém o orçamento estimado apenas nos autos do processo administrativo ou se o inclui como anexo do edital. No primeiro caso, deverá informar no edital de licitação os dados para obtenção desse orçamento, bem como deve franquear vistas a todos os interessados.[1]
Avalia-se, entretanto, que essa interpretação literal citada não é a mais apropriada, até porque consiste em uma interpretação literal “incompleta”, porquanto a própria Lei 10520/02 possui disposição no sentido de aplicação subsidiária para o pregão das normas da Lei 8.666/93:
Art. 9º Aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
Ou seja, literalmente, a Lei 10.520/02 estatuiu que a Lei 8.666/93 é aplicada subsidiariamente para o pregão. Nesse sentido, por óbvio, o artigo 40, § 2º, inciso II, da Lei8.666/93 possui aplicação para o pregão, quando impõe que o orçamento estimado em planilhas deve constituir anexo do edital, integrando-o. Dessa feita, não há silêncio eloquente no artigo 3º, inciso I da Lei 10.520, uma vez que não existe lacuna, porquanto há preenchimento pelo artigo 40, § 2º, inciso II da Lei 8.666/93, de aplicação subsidiária:
Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
(...)
§ 2o Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
(...)
II - orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários. (Destaques inseridos)
Por conseguinte, não se compreende a opção do TCU em adotar uma interpretação literal da Lei 10.520/02. Quanto menos ainda, compreende-se a opção pela interpretação literal incompleta.
Com efeito, há vários outros dispositivos da Lei 8.666/93 que não foram repetidos na Lei 10.520/02, todavia nem por isso deixam de ser aplicados para o pregão. Por exemplo, na lei 10.520 não há dispositivo semelhante ao artigo 38, parágrafo único da 8666/93[2]. Certamente, seria esdrúxula a interpretação de que isso consistiria em silêncio eloquente, de modo a se dispensar a análise da assessoria jurídica das minutas e do procedimento do pregão. Da mesma forma, entende-se esdrúxulo o pensamento de que o orçamento estimado em planilhas não precisaria constituir um anexo do edital.
Por essas razões, considera-se que a mera interpretação literal (e, frise-se, incompleta) não é o modo mais adequado para se compreender a Lei 10.520, no que se refere à necessidade de divulgação do orçamento.
Entende-se como mais apropriada uma interpretação sistemática da norma, bem como a interpretação da lei conforme a constituição, por meio da filtragem constitucional, a qual demonstrará que os princípios da administração retratados na Lei 8.666-93 se aplicam também na Lei do Pregão, por serem protegidos pela Constituição da República.
Nesse sentido, continua o escólio de Ricardo Alexandre Sampaio:
No caso em exame, em lugar do método literal, julga-se ser adequada a formatação de solução amparada na interpretação sistemática dos dispositivos normativos relacionados ao assunto, a qual tome em consideração a finalidade da divulgação do orçamento como anexo do edital, especialmente à luz dos princípios que orientam o regime jurídico licitatório.
Com base na interpretação sistemática, que valorize os princípios que regem o exercício da função administrativa, especialmente a atividade licitatória, não se vê razão para reconhecer que o orçamento estimado não deva ser anexo integrante do edital nos certames processados pela modalidade pregão.
Trata-se tão-somente de uma modalidade de licitação, a qual tem suas peculiaridades em relação as demais modalidades previstas na Lei nº 8.666/93, mas que não deixa de ser apenas uma modalidade de licitação, ou seja, permanece submetida aos princípios da isonomia, do julgamento objetivo e da publicidade.[3]
O método de interpretação literal é um método clássico de hermenêutica jurídica, também chamado de interpretação lógico-gramatical. De acordo com Bernardo Gonçalves Fernandes:
Interpretação lógico-gramatical: referente à estrutura léxica do texto normativo, de modo que considera importante para obter o “verdadeiro” significado da norma tanto a ordem das palavras quanto o modo como foram conectadas (FERRAZ JR, Dércio Sampaio. Introdução ao estudo do direito, p. 287).[4]
O método de interpretação sistemática também é um método clássico de hermenêutica jurídica, contudo não se satisfaz apenas em analisar a estrutura linguística da norma. Na verdade, procura ir além, percebendo que uma norma não pode ser interpretada sem se considerar o sistema em que se encontra inserida. O mesmo autor assim define esse método:
Interpretação sistemática: enfrenta questões de compatibilidade num todos estrutural, ou seja, compreende o ordenamento jurídico como um todo dotado de unidade e, por isso mesmo regido por cânones de hierarquia (norma superior prevalece sobre a inferior), temporalidade (norma mais nova revoga a norma mais antiga) e especialidade (norma especial não revoga a geral, mas cria uma situação de coexistência, sendo aplicada no que for esta especialidade).[5]
A necessidade da realização da filtragem constitucional é bem explicada por este trecho da obra de Bernardo Gonçalves Fernandes:
...qualquer norma jurídica só pode ser interpretada e, por tanto, compreendida e aplicada à luz da constituição. Nesse sentido a noção de “filtragem constitucional” é um referencial, na medida em que não há como trabalhar um texto normativo apartado e desvinculado da normatividade constitucional. Assim sendo, toda hermenêutica jurídica só pode ser por definição hermenêutica constitucional. [6]
Já a interpretação das leis conforme a constituição assim é definida pelo mesmo autor:
Já que há a possibilidade de uma pluralidade de sentidos em uma norma, ou seja, de variadas interpretações (em razão de sua abertura semântica) a interpretação conforme a Constituição impõe uma análise de compatibilidade (adequação) ente uma norma infraconstitucional em face da Constituição, de modo que seu sentido esteja sempre em consonância com o padrão constitucional, eliminado quaisquer outros que não se adéquem a ele. [7]
A divulgação do valor orçado visa a garantir o princípio da transparência e, consequentemente, o princípio da motivação, valores cuja proteção foi conquistada duramente pela Constituição da República, neste Estado Democrático de Direito. Dessa feita, a interpretação da lei do pregão pela obrigatoriedade de divulgação do orçamento é a interpretação conforme à Constituição.
O princípio da transparência (também chamado de publicidade) foi previsto pela Constituição, em seu artigo 37. Por ser decorrência lógica do princípio da publicidade, o princípio da motivação também foi assegurado constitucionalmente:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
Sobre esses princípios Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo ensinam[8]:
O princípio da publicidade também apresenta uma dupla acepção em face do sistema decorrente da Constituição de 1988, a saber:
a) Exigência de publicação em órgão oficial como requisito de eficácia dos atos administrativos que devam produzir efeitos externos e dos atos que impliquem ônus para o patrimônio público;
(...)
b) Exigência de transparência da atuação administrativa.
Essa acepção, derivada do princípio da indisponibilidade do interesse público, diz respeito à exigência de que seja possibilitado, da forma mais ampla possível, o controle da Administração Pública pelos administrados.
(...)
Decorrência lógica do princípio da transparência é a regra geral segundo a qual os atos administrativos devem ser motivados. Com efeito, a motivação (exposição, por escrito, dos motivos que levaram à prática do ato) possibilita o efetivo controle da legitimidade do ato administrativo pelos órgãos de controle e pelo povo em geral. De forma mais ampla, a cidadania fundamenta a exigência de motivação, uma vez que esta é essencial para assegurar o efetivo controle da Administração, inclusive o controle popular, uma das mais evidentes manifestações do exercício da cidadania.
O princípio da motivação dos atos administrativos não é um princípio que esteja expresso na Constituição para toda a Administração Pública. Entretanto, especificamente para atuação administrativa dos tribunais do Poder Judiciário a motivação está expressamente exigida no texto constitucional, no art. 93, inciso X, transcrito abaixo (grifou-se):
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:
(...)
X - as decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros;
Assim, a divulgação da planilha orçamentária servirá de motivação para o preço de referência (e para os valores máximos fixados para as licitações - se for o caso). É devido a isso que se indica a necessidade de que a pesquisa de preços seja elaborada cuidadosa e amplamente, buscando retratar fielmente a realidade do mercado pesquisado. Do mesmo modo, recomenda-se zelo na fixação do preço máximo, o qual sempre deverá ser divulgado, no caso de sistema de registro de preços.
É preciso que a Administração perceba que seu ato administrativo de definição da planilha orçamentária e do valor máximo deve se sujeitar ao controle dos administrados, visto que, se definidos sem razoabilidade, prejudicarão o interesse público na busca da proposta mais vantajosa para a Administração.
Na hipótese de uma pesquisa de preços haver sido realizada sem parâmetros adequados, poderá dar ensejo à fixação de preços de referência e de preços máximos superfaturados ou abaixo do mercado. Em ambas as hipóteses, o interesse público poderá ser prejudicado. No caso de superfaturamento, o pregoeiro admitirá como ganhadora uma proposta cara demais para a administração. Por outro lado, na fixação de preços muito baixos, poderão ser afastadas da concorrência empresas com credibilidade, permitindo-se, por vezes, a adjudicação do objeto a aventureiras, que não conseguirão manter o valor proposto durante a execução do contrato. Ao mais, o preço demasiadamente abaixo da média talvez enseje licitação fracassada ou deserta.
Dessa feita, torna-se indubitável a necessidade de divulgação dos preços, de modo a permitir o controle dos interessados, por meios administrativos ou judiciais.
Neste ponto, é válido salientar que, no Voto do Ministro Relator do Acórdão 2080/2012, buscou-se justificar a opção de não se divulgar o valor orçado e o preço de referência (até a fase de lances), argumentando-se que isso estaria de acordo com a busca da proposta mais vantajosa:
8. Conquanto a ampla publicidade seja imperativa na Administração Pública, julgo que, em situações semelhantes a que se apresenta, o acesso ao referido orçamento colidiria com outros princípios não menos importantes, como o da busca da proposta mais vantajosa para a administração, de modo que a reserva do seu conteúdo não se configura violação ao princípio da publicidade, nem mesmo ao seu propósito de assegurar o controle pela sociedade da legalidade e legitimidade dos atos administrativos.
9. Ademais, a prática tem se revelado, inclusive no âmbito do próprio FNDE, que a manutenção do sigilo do orçamento estimativo tem sido positiva para Administração, com a redução dos preços das contratações, já que incentiva a competitividade entre os licitantes, evitando assim que os concorrentes limitem suas ofertas aos valores previamente cotados pela Administração.
Ocorre que se entende justamente o contrário: é a divulgação que auxilia na busca da proposta mais vantajosa, por permitir o controle dos atos administrativos de pesquisar os preços e de definir o preço de referência da maneira adequada.
Considera-se que a opção de se divulgar os preços apenas após a fase de lances não é adequada, porquanto postergaria o controle, de modo a ensejar impugnações e suspensões do procedimento licitatório, que poderá até mesmo ser anulado, nessa fase tão avançada. Do mesmo modo, poderia haver anulação do contrato decorrente daquele pregão. Isso não seria favorável a nenhuma das partes, muito menos ao interesse público.
Lembre-se que essa opção de postergar a divulgação do orçamento para após a fase de lances não está prevista na lei do pregão, então feriria o princípio da legalidade, que impõe que o administrador apenas pode agir de acordo com o permitido em lei. Recorda-se que os atos administrativos devem ser compatíveis “com as normas e princípios vigentes, para a perfeita satisfação dos interessses públicos”[9].
Ao mais, a busca da proposta mais vantajosa não deve ser consequência de um sigilo não previsto nem pela lei (tampouco albergado pela Constituição), mas, sim, deve ser decorrência de uma pesquisa de preços bem realizada, consoante o Voto do Ministro Relator do Acórdão 1880/2010- Plenário:
13. Com efeito, é razoável admitir que o preço estimado pela administração, em princípio, seja aquele aceitável, para fins do disposto no § 5º antes transcrito, ou o máximo que ela esteja disposta a pagar na contratação pretendida, fazendo com que todos os esforços de negociação com os licitantes se desenvolvam em torno dessa importância.
14. Afinal, trata-se de orçamento quantificado a partir de amplos estudos e pesquisas de mercado, aí incluídas avaliações quanto aos preços utilizados por órgãos/entidades equivalentes da administração pública, o que atribui a tal estimativa o requisito da confiança, próprio dos documentos públicos” (destacamos). (Min. Rel. Valmir Campelo. Julgado em 04/082010.)
Por sua vez, o voto do Ministro Relator do Acórdão 2080/2012- Plenário citou um comentário de Maria Sylvia di Pietro sobre o Regime Disciplinado de Contratação- RDC, regime que não exige a divulgação do valor orçado antes da seleção da proposta vencedora:
10.4 Mais incisiva é a posição de Maria Sylvia di Pietro. Em entrevista publicada na Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, a destacada doutrinadora emite a seguinte opinião ao comentar as inovações trazidas pela Lei 12.462/2011 (regime diferenciado de contratação - RDC) quanto à divulgação do orçamento estimado apenas em momento posterior à seleção da proposta vencedora (http://revista.tce.mg.gov.br/Content/Upload/Materia/1462.pdf, peça 2):
Essa medida é ótima. No Decreto Lei 2300 não havia a exigência de divulgação do orçamento estimado e ninguém nunca criticou. Também a lei do pregão não exige. Fala-se muito em superfaturamento. Acho que o superfaturamento começa dentro da própria Administração Pública com a elaboração desse orçamento estimado. Se ele não for conhecido previamente, cada licitante fará a sua própria pesquisa de preço e de mercado e apresentará o orçamento sem nenhuma influência por parte da Administração. Se o orçamento estimado é divulgado previamente à apresentação das propostas, os licitantes não vão fugir muito de seu conteúdo.
Ora, o superfaturamento somente começaria na própria Administração, caso a pesquisa de preços não tenha sido adequadamente realizada. Se adequadamente realizada, não haveria problemas em os preços girarem em torno do valor orçado, o qual refletiria bem a realidade do mercado. Ao mais, o pregoeiro, de todo modo, poderia negociar preços inferiores ao da pesquisa, pois, caso contrário, o licitante assumiria o risco de não se sagrar vencedor.
Obviamente, entende-se que uma pesquisa de preços bem realizada deve levar em consideração a economia de escala. Por exemplo, se o órgão público pretende adquirir, de uma vez, dez mil unidades de um determinado objeto, porém somente consegue nas pesquisas de mercado visualizar contratações de apenas cem unidades, isso deve ser observado como um adendo na planilha a ser divulgado e poderá ser considerado no momento de fixação do preço unitário máximo. Ou seja, o preço unitário máximo, em um caso assim, poderá ser delimitado em valor abaixo do preço de referência encontrado, com a devida justificativa, pois, considerando-se a economia de escala, provavelmente, o potencial de negociação junto às empresas será maior. Então, ainda nessas situações, entende-se não haver motivos razoáveis para o sigilo.
Se a Administração não elabora da forma mais adequada suas pesquisas de preços, superfaturando os preços, como alegado pela doutrinadora acima, isso não pode ser justificativa para se ferir os princípios constitucionais da publicidade, da eficiência e, neste caso, até mesmo o princípio da legalidade. Isso porque a Lei 8666/93 prevê a necessidade da divulgação e é de aplicação subsidiária ao pregão.
Recorde-se, outrossim, que a publicidade do orçamento foi estabelecida na 8.666/93 também com a preocupação de assegurar o princípio da isonomia. Caso não houvesse a divulgação, um licitante poderia alegar-se prejudicado, pela possibilidade de seus concorrentes possuírem acesso (mesmo que extraoficialmente) a um dado sigiloso.
Neste ponto, recomenda-se a leitura do interessante artigo “RDC: foi combinado como manter o sigilo do orçamento das obras?”[10], de Ricardo Alexandre Sampaio, cujo trecho a seguir muito bem retrata a possibilidade de vazamento do orçamento tido como sigiloso
Seria muita ingenuidade acreditar ser a publicação do orçamento pela Administração que determina a formação de cartel pelas empresas. Em verdade, a formação do alegado cartel decorre do conhecimento da informação, a qual não precisa ser publicada para ser conhecida.
Em verdade, nada impede que as empresas concorrentes realizem pesquisa de preços por seus próprios meios. Certamente, se bem elaborada, essa pesquisa empresarial possuirá resultado bastante próximo àquele da Administração. Aliás, qualquer empresa, minimamente competente, e com potencial para competir, certamente, conhece bem seu mercado, não lhe devendo ser surpresa o resultado da pesquisa administrativa. Conhecer o mercado não é ilícito, o que não deve ocorrer é o conluio e ajustamento de preços entre licitantes - possibilidade que existe com a divulgação do orçamento ou não.
É preciso lembrar, ademais, que o Acórdão 392/2011 – TCU – Plenário firmou que, se o preço de referência for utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória:
É claro que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória. E não poderia ser de outra maneira. É que qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X, da Lei n. 8666/1993.
Ora, aqui, parece que o TCU resolveu se lembrar da aplicação subsidiária da Lei 8.666/93 ao pregão, citando o artigo 40, X[11], dessa norma. Contudo, nem era necessária a lembrança da lei de licitações nesse ponto, pois a própria Lei 10.520/02 possui disposição equivalente:
Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:
I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;
Cabe relembrar que o artigo 4º, inciso III, dessa lei, estatuiu que devem constar do edital todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, ou seja, devem fazer parte do edital os critérios de aceitação das propostas.
Da mesma forma, o artigo 4º da Lei 10.520/02, em seus incisos assim dispõe:
Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:
(...)
XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;
(...)
XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor;
XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor;
Por brilhantemente avaliar a situação, não há como não se transcrever, novamente, o pensamento de Ricardo Alexandre Sampaio:
Assim, tratando-se de licitação e de uma condição indispensável para o julgamento das propostas, faz-se imprescindível o orçamento de preço estimado constar do edital. Daí porque, se é para aplicar a literalidade da Lei nº 10.520/02, por que não entender que a divulgação do preço estimado nas licitações pela modalidade pregão se deve em atendimento ao previsto no art. 4º, III da Lei nº 10.520/02, segundo o qual, do edital “constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º”, sendo um desses elementos justamente o critério de aceitação das propostas?
A Lei nº 10.520/02 não deixa dúvidas de que o critério de julgamento e aceitabilidade das propostas deve necessariamente constar do edital. Qual outro critério, que não o preço estimado de mercado, é aplicado no julgamento das propostas nas licitações pela modalidade pregão? Ainda que a resposta fosse o preço máximo, seria preciso informá-lo no edital[12].
Ora, é certo que o Acórdão 392/2011 – TCU – Plenário, definiu que o valor orçado nem sempre será equivalente ao preço máximo:
(...)
3. "Orçamento" ou "valor orçado" ou "valor de referência" ou simplesmente "valor estimado" não se confunde com "preço máximo". O "valor orçado", a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o "preço máximo" a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente.
Contudo, mesmo quando se entender que o preço máximo constitui o critério de aceitabilidade e ele não coincidir com o preço de referência, certamente necessitar-se-á, para a estipulação do preço máximo, considerar-se a planilha de orçamento. Então, não haveria motivos para se divulgar um e não o outro. Até porque é preciso inferir se o preço máximo restou estabelecido com razoabilidade, pois, caso contrário, a concorrência seria prejudicada, em detrimento não somente dos licitantes, contudo de todo o interesse público, consoante explana o já citado doutrinador Ricardo Alexandre:
Assim como em todas as demais modalidades de licitação, no pregão a Administração também precisa assegurar a seleção do licitante que, em condições de igualdade com os seus concorrentes, seja capaz de oferecer a proposta mais vantajosa.
Para isso, é indispensável o critério de julgamento a ser empregado no exame de aceitabilidade das propostas ser objetivo, capaz de efetivamente selecionar uma oferta que satisfaça a necessidade da Administração mediante o estabelecimento da melhor relação custo-benefício[13].
E, para o critério de julgamento ser objetivo e a licitação ser processada mediante condições de igualdade, torna-se indispensável informar a todos os interessados quais serão as regras aplicadas na disputa. Dito de outra forma, não há como garantir impessoalidade e, portanto, isonomia, se as regras aplicadas no certame não forem conhecidas por todos e pelos mesmos meios. Tão pouco assegura-se julgamento objetivo sem a prévia divulgação a todos os interessados dos critérios.[14]
A fim de se inferir se o preço máximo foi estabelecido com razoabilidade, não há outro meio senão com a divulgação da planilha orçamentária. Obviamente, ele não precisa ser estipulado com o mesmo valor do preço de referência, como já aclarado.
É preciso lembrar que o TCU é unânime sobre a necessidade de divulgação do preço de referência, quando utilizado como critério de aceitabilidade no pregão. O acórdão 2080/2012, por exemplo, não contrariou essa determinação.