Resumo: Natural que as declarações e afirmações das partes no processo tenham por objetivo conduzir o julgamento do magistrado para aquele que melhor atender aos seus interesses. Por outro lado, não há como negar, a despeito do interesse das partes, que, em tese, seriam elas as melhores fontes de prova, pelo menos no que diz respeito ao conhecimento dos fatos. Ninguém melhor do que as partes para saber se ocorreram e de que modo ocorreram os fatos por elas próprias afirmados. Desta forma, ainda que as partes tendam a omitir e mentir, de acordo com a conveniência de cada uma, o sistema processual prevê dois institutos distintos para que o juiz possa ouví-las sobre o que elas tem a dizer a respeitodos fatos relevantes à causa com o intuito de formar sua convicção e proferir um julgamento justo. O depoimento pessoal e o interrogatório livre, muito embora estejam previstos na mesma Seção do Capítulo dedicado às provas, são institutos diversos cuja natureza jurídica, finalidade e momento de produção se distinguem. O interrogatório está regulamentado pelo art. 342 e o depoimento pessoal no art. 343 e seguintesdo CPC. Tem entre si dois pontos em comum que merecem destaque: são meios de se ouvir o que as partes tem a dizer sobre os fatos da causa e podem interferir no convencimento do juiz. Desta forma, cabe ao legislador garantir os meios e aos interpretes do direito,o seu adequado manejo, consoante o modelo constitucional de processo, com o objetivo de assegurar a eficácia desses institutos e a efetividade do processo.
Sumário: Introdução. 1. Natureza jurídica. 2. Finalidade. 3. Disciplina. 3.1. Sujeitos do depoimento e do interrogatório. 3.1.1. Por representante. 3.1.2. Em litisconsórcio. 3.2. Legitimidade para requerer. 3.3 Determinação "ex officio". 3.4. Momento de produção. 3.4.1. Antecipação. 3.5. Forma de produção. 3.6. Inadmissão por videoconferência. 3.7. Ordem dos depoimentos. 4. ônus ou dever das partes? 4.1. Do ponto de vista constitucional. 4.2. Dever de colaboração. 4.3. Dever de dizer a verdade. 5. Confissão. 6. Aspectos constitucionais. 7. Conclusões. 8. Bibliografia.
Introdução
As afirmações e declarações das partes, a despeito de seus interesses no resultado do processo, não são totalmente destituídas de crédito, ainda mais quando puderem esclarecer pontos obscuros ou quando, através da confissão, tornarem incontroversos os fatos principais da lide.
Por isso, mister o estudo do depoimento pessoal e do interrogatório das partes, bem como dos expedientes dos quais dispõe o sistema processual com o objetivo deneutralizaro instinto natural das partes de se omitir ou mentir acerca dos fatos principais da causa com o intuito de não se prejudicarem ou até de prejudicar a parte contrária, em detrimento da efetividade do processo.
Nesse aspecto, o sistema processual, no âmbito probatório, prevê a confissão ficta - para hipóteses de ausência ou omissão da parte que deveria proferir as declarações em juízo (art. 343, §§ 1° e 2° e art. 345 do CPC) e, na parte geral,mecanismos outros que podem ser aplicados com o intuito de garantir maior eficácia ao depoimento pessoal e ao interrogatório penalizando as partes que agirem com má-fe ou faltarem com o dever de colaboração ou de dizer a verdade, por exemplo.
Para análise desses institutos, estudaremos a natureza jurídica, finalidade e disciplina de cada um para então abordarmos questões como quem pode ser sujeito e quem pode requerer o depoimento pessoal e o interrogatório, a possibilidade de serem realizados por procurador ou representante e de serem determinados de ofício pelo juiz.
Ainda dentro do capítulo da disciplina analisaremos o momento e a forma de colhimento das declarações do depoente e do interrogado e a aplicação dos princípios da instrumentalidade das formas e da efetividade do processo.
Em seguida faremos uma análise dos institutos sob o enfoque constitucional, abordando temas atuais como o dever de colaboração dos sujeitos do processo para a efetividade do seu resultado.No que diz respeito à confissão, estudaremos sua natureza jurídica, classificação e abrangência de seus efeitos.
Antes de concluirmos, analisaremos à luz da Constituição Federal a necessidade de indicação dos fatos sobre os quais a parte será indagada e da realização de contraditório para utilização de notas e escritos no depoimento pessoal, bem como a participação dos advogados na colheita do depoimento pessoal e do interrogatório.
No decorrer do trabalho comentaremos em nota de rodapé as alterações propostas pelo Projeto de Lei 8.046/2010 em tramite na Câmara Federal no que diz respeito à matéria.
Por derradeiro, faremos nossas conclusões a respeito das questões suscitadas de acordo com as premissas adotadas ao longo do estudo sempre com vista à efetividade do direito e respeito aos preceitos constitucionais que norteiam o sistema processual e probatório.
1. Natureza jurídica
O depoimento pessoal[1] e o interrogatório livre são meios de se ouvir as partes acerca dos fatos da causa. Muito embora estejam ambos previstos na mesma seção do Capítulo dedicado às provas[2], tratam-se de institutos que se distinguem, principalmente, pela natureza e finalidade. O primeiro é típico meio de prova enquanto o segundo se trata de instrumento destinado ao exercício dos poderes instrutórios do juiz.
Segundo os ensinamentos de JOÃO BATISTA LOPES[3] o depoimento pessoal é o meio de prova destinado a provocar a confissão do adversário. Já o interrogatório livre, ou informal, como prefere o referido professor, não é meio de prova, mas expediente do juiz para aclarar pontos duvidosos ou obscuros das alegações e das provas[4].
O depoimento relaciona-se com o interesse da parte em obter a confissão da parte contrária e o interrogatório, expediente dirigido ao juiz, inerente à sua função jurisdicional.
MARINONI e ARENHART[5] definem o depoimento da parte como "verdadeira comunicação de ciência, simples meio de prova, no qual a parte declara que sabe que certo fato aconteceu de dado modo". E mais adiante, citam lições de
CARNNELLUTTI[6] que ensina:
"por meio dele a parte é convidada a fazer a sua declaração de ciência sobre determinados fatos contrários ao seu interesse afirmados especificamente pelo adversário (art. 216, cpc) e é gravada do ônus de comparecer e de responder , já que, quando não compareça ou recuse de responder, ter-se-ão como admitidos os fatos deduzidos, salvo se justificar um legítimo impedimento (art. 218, CPC)". p. 401/402.
Interessante a colocação de MEDINA[7] para quem o depoimento pessoal e o interrogatório informal são modalidades de interrogatório:
“Prevê o CPC, nos arts. 342 e 343, duas modalidades de interrogatório: (a) o que pode ser determinada ex officio pelo juiz, em qualquer momento processual, a fim de obter esclarecimento acerca dos fatos da causa (art. 342); e (b) o depoimento pessoal, que é o interrogatório requerido pelo adversário, com o intuito de obter a confissão (provocada, cf. art. 349, caput)”.
Concordamos que ambos são modalidades de interrogatório, mas isso não justifica que tenham o mesmo tratamento dada sua natureza juridica e finalidade distintas. Mais adiante, no estudo da disciplina, veremos que o interrogatório está inserido de forma atécnica no capítulo das provas.
2. Finalidade
O depoimento pessoal visa, antes de mais nada, a obtenção da confissão do depoente a respeito dos fatos alegados pela parte contrária. A confissão é, portanto, a prova dos fatos alegados pelo requerente da prova. Já o interrogatório informal visa o esclarecimento do juiz acerca dos fatos alegados pelas partes.
Neste sentido são os ensinamentos de MARINONI e ARENHART[8], segundo os quais, o interrogatório livre é “uma forma de esclarecimento de que se vale o juiz para melhor se inteirar dos fatos”. Enquanto o depoimento pessoal “tem nítido objetivo probatório”.
Desta forma, pode-se afirmar que o depoimento da parte visa a confissão da parte contrária acerca dos fatos alegados pelo requerente da prova e o interrogatório livre, o esclarecimento do juiz sobre pontos obscuros a respeito dos fatos alegados pelas partes.
3. Disciplina
Feita a devida distinção, podemos estabelecer as regras que se aplicam a cada um dos institutos. Os dois estão previstos no Código de Processo Civil, na seção destinada ao depoimento pessoal. Entretanto, somente o art. 342 do CPC destina-se a disciplinar o interrogatório sendo o art. 343 e seguintes pertinentes ao depoimento pessoal.
Como vimos no item anterior, o interrogatório não é meio de prova, mas instituto voltado a função do juiz de dirigir o processo. Faz parte dos poderes instrutórios do juiz, servindo de instrumento para o esclarecimento dos fatos para que o magistrado possa formar sua convicção e proferir uma decisão mais próxima da realidade.Por isso, imprecisa a inserção do interrogatório livre como meio de prova[9].
3.1. Sujeitos do depoimento e do interrogatório
Somente aquele que ostenta condição de parte poderá ser submetido ao depoimento e ao interrogatório, pois ambos tem a parte como fonte (de prova ou de esclarecimentos). É o que se extrai do art. 342 que estabelece que o juiz pode “determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las” e do art. 343 do CPC que dispõe que “compete a cada parte requerer o depoimento pessoal da outra”.
Ademais, o art. 400 e seguintes regulam a inquirição de terceiros sobre os fatos da causa. Desta forma, patente que somente a aquele que assume o status de parte poderá ser inquirida por meio de interrogatório informal ou depoimento pessoal.O terceiro, quando fonte de prova, será ouvido como testemunha.
3.1.1. Por representante
A doutrina diverge sobre a possibilidade do depoimento pessoal ser prestado por procurador. MARINONI e ARENHART[10] entendem não ser possível que representantes de pessoas jurídicas ou físicas sejam submetidos ao depoimento ou ao interrogatório, na medida em que não são partes no processo:
"Ora, se o representante não é parte, parece claro que não se pode ele ser sujeito do depoimento pessoal. Isso se justifica na medida em que pode ele ser sujeito do depoimento pessoal. Isso se justifica a medida em que não se pode confundir a condição de representante com a de parte - pena de admitir-se o depoimento pessoal, v.g., do pai do menor, do curador do enfermo, do mandatário etc".
Todavia, a doutrina dominante e a jurisprudência, tem entendido que, em se tratando de pessoa jurídica, o depoimento deverá ser prestado por seu representante. Assim, pode o preposto depor se tiver poderes para tanto.
Segundo registra o Professor JOÃO BATISTA LOPES[11]: “em se tratando de pessoa jurídica, o depoimento é prestado por seus representantes, ou melhor, por seus presentantes, na conhecida fórmula de PONTES DE MIRANDA[12]”.
MARINONI e ARENHART[13] em sentido contrário afirmam que "a opinião jurisprudencial em questão se torna ainda mais estranha na medida em que somente se admite o depoimento do presentante de pessoas jurídicas, sem, porém, dar o mesmo tratamento aos representantes de pessoas naturais".
E prosseguem explicando que:
"É bem verdade que a pessoa natura "presentante" da pessoa jurídica age como os "sentimentos" do ente fictício, manifestando-se por este. Em termos de depoimento pessoal, porém, a figura não subsiste. Isso porque a "presentação" da pessoa jurídica se dá, como enfatiza o próprio PONTES DE MIRANDA, nos limites do ato constitutivo da pessoa jurídica (ou em suas posteriores deliberações). E não se concebe preveja o ato constitutivo de empresa poderes ao "presentante legal" da pessoa jurídica poderes de "presentação" dela, no que diz respeito à declaração sobre fatos por ele ( "presentante") observados.
Em nosso sentir, faz sentido o posicionamento majoritário da jurisprudência e da doutrina na medida em que a pessoa jurídica apenas poderá depor através de uma pessoa física que a represente. Senão, não se aplicará essa modalidade de prova (confissão) à parte que for pessoa jurídica, e, em nosso sentir, restringir a confissão apenas à parte pessoa física não nos parece razoável tendo em vista que sempre existirá alguém com conhecimento dos fatos da causa, ainda que a parte se trate de pessoa jurídica. E, a nosso ver, ouví-la como testemunha, sem poder dela obter a confissão, objetivo do depoimento, afronta o princípio da efetividade do processo.
Desta forma, entendemos que a pessoa jurídica deve nomear um preposto que tenha conhecimento dos fatos, caso o seu próprio presentante não otenha, o que é muito comum em grandes empresas.
JOSÉ MIGUEL GARCIA MEDINA e TERESA ARRUDA ALVIM WAMBIER[14] também entendem ser possível que a pessoa jurídica preste depoimento através de seu preposto e a respeito advertem:
“O preposto, no entanto, não se escusa de responder às perguntas que lhe forem formuladas, alegando, por exemplo, que não tem conhecimento acerca dos fatos da causa. Se isso ocorrer, aplica-se a pena de confissão à pessoa jurídica, de acordo com os parágrafos do art. 343 do Código.”
Todavia, o mesmo não ocorre com a pessoa física, tendo em vista que a parte revela em depoimento vivência própria sobre os fatos da causa[15].
3.1.2. Em litisconsórcio
Partindo da premissa de que somente as partes podem prestar depoimentospode parecer simples identificar os sujeitos que poderão ser ouvidos pelo juízo, conforme prescreve os arts. 342 e 343 do CPC. No entanto, surge a questão de quem pode ou não prestar depoimento pessoal quando terceiros passam a integrar um dos polos da ação, v.g., o denunciado da lide.
A respeito, MARINONI e ARENHART[16] entendem possível que o denunciado à lide, nomeado à autoria, chamado ao processo e o opoente sejam submetidos ao interrogatório informal e ao depoimento pessoal porque quando ingressam no processo o fazem como parte.
No que diz respeito ao assistente litisconsorcial e assistente simples ensinam o seguinte:
"O assistente litisconsorcial é, para todos os fins, tratado pelo Código de Processo Civil como parte (art. 54). Substancialmente, trata-se de parte "material" do processo, que apenas não assumiu o polo da relação processual por algum obstáculo formal. Deve, portanto, ser considerado como parte, sujeitando-se ao meio de prova em exame. Já o assistente simples tem por finalidade simplesmente contribuir com a parte: tem função meramente auxiliadora, não deduzindo pretensão no processo, nem se sujeitando a pretensão de outrem. Por isso, sua condição é de terceiro, não podendo prestar depoimento da parte".
3.2. Legitimidade para requerer
Cabe à parte requerer o depoimento pessoal da parte contrária, uma vez que é o único interessado na confissão do depoente. Desta forma, não faz sentido que a parte requeira o seu próprio depoimento, ou, ainda, que o advogado do depoente a ele faça perguntas, muito embora exista a possibilidade de que o depoimento beneficie o próprio depoente, como bem adverte JOÃO BATISTA LOPES[17]: “Não se pode, a priori, afastar a possibilidade de o depoimento pessoal beneficiar a própria parte depoente.”
No mesmo sentido, de que a parte não pode requerer o seu próprio depoimento, é o entendimento de MARINONE e ARENHART[18]:
"Muito embora tenha o depoente interesse em produzir prova em seu favor, a finalidade específica do instituto é obter a confissão da parte contrária, por isso o CPC art. 343, prevê que a parte poderá requerer o depoimento da parte contrária e jamais de si mesma".
No que diz respeito ao interesse da parte em submeter seu litisconsorte ao depoimento, discorrem os autores:
"Em regra os litisconsortes não tem interesse em requerer o depoimento um do outro, pois, em princípio, não haverá interesse em que um deles obtenha a confissão do outro, até porque pode ser prejudicial ao interesse daquele. "Entretanto, situações há em que a pertinência a um mesmo polo da relação processual não implica necessário consórcio das partes. Tal é o que se verifica, comumente, no chamamento ao processo (arts. 77 a 80) ou na denunciação da lide (arts. 70 a 76)"
Em sentido contrário é a opinião de NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA ANDRADE NERY[19]:
"Qualquer que seja o tipo de litisconsórcio quanto ao resultado do tipo da demanda no plano material (simples ou unitário) , ainda que sejam antagônicos os interesses entre os litisconsortes (litisconsórcio simples), entre eles não existe lide e, por consequência, não há fatos controvertidos cuja confissão se quer provocar".
Em nosso sentir, mais razão tem os primeiros autores citados na medida em que haverá hipóteses em que a confissão de um dos litisconsortes poderá beneficiar o outro o eximindo da responsabilidade em uma ação indenizatória, por exemplo.
No mesmo sentido prevê expressamente o Código de Processo Civil português em seu art. 553, n. 3: "cada uma das partes pode requerer não só o depoimento da parte contrária, mas também o dos seus compartes".
3.3. Determinação "ex officio"
O art. 343 do CPC estabelece que o juiz poderá determinar o depoimento pessoal da parte de ofício[20]. Entretanto, entendemos aplicável somente no que se refere ao interrogatório na medida em que o requerimento de depoimento pessoal precede do interesse do requerente em obter a confissão da parte contrária de modo que sua determinação de ofício revela um interesse incompatível, a nosso ver, com o dever de imparcialidade do juiz.
O mesmo não se diz do interrogatório que, contrario sensu, não pode ser requerido pelas partes, mas tão somente determinado pelo juiz, pois a ele cabe a direção material do processo.
A respeito da redação do art. 343 JOÃO BATISTA LOPES[21] diz o seguinte: “ A redação desse artigo ressente-se de impropriedade, uma vez que, em boa técnica, não pode haver determinação de ofício do depoimento pessoal, mas apenas o interrogatório livre (...)”.
FABIO TABOSA[22] pensa diferente:
"A redação do art. 343, em sua parte inicial, leva outrossim à inequívoca conclusão de que o juiz pode também determinar de ofício o depoimento pessoal, sem que se veja o conflito entre essa ideia e o objetivo da prova, antes referido. Certamente, não tem o magistrado 'interesse' na confissão sob o mesmo prisma em que o manifesta a parte adversa; tem, entretanto, interesse no descobrimento da verdade, para o que pode entender relevante a inquirição de uma ou de ambas as partes, na expectativa de que corrijam eventuais desvios nas versões fáticas inicialmente apresentadas, eliminando a controvérsia sobre determinados pontos e reduzindo assim os entraves ao julgamento justo da causa".
Sem embargo, o “interesse no descobrimento da verdade” a que se refere o autor supra citado poderá, em nosso entender, ser satisfeito por meio de interrogatório informal, já que o próprio autor admite que o juiz não tem interesse em obter a confissão da parte contrária, mas tão somente de esclarecer pontos que restaram obscuros. E sendo a confissão o único objetivo do depoimento pessoal não se admite que possa ser determinado de ofício pelo juiz.
3.4. Momento de produção
A despeito do art. 343 do CPC mencionar que o depoimento pessoal deverá ser tomado em audiência de instrução e julgamento, sabe-se que é possível o seu colhimento em sede de produção antecipada de provas, por meio de carta precatória, rogatória etc.
O interrogatório livre (art. 342 do CPC) poderá ser colhido em qualquer momento da fase cognitiva e mais de uma vez, se necessário. Ao contrário do depoimento pessoal que somente poderá ser colhido uma única vez. Normalmente, se dá após o encerramento da instrução, quando o juiz verificar que as provas até ali produzidas não são suficientes para formar sua convicção.
3.4.1. Antecipação
No que se refere à antecipação do depoimento pessoal o Código, mais uma vez, se expressa com imprecisão. Sua redação dispõe que “a produção antecipada da prova pode consistir em interrogatório da parte, inquirição de testemunhas e exame pericial”, mas não há motivos para não se permitir a antecipação do depoimento pessoal das partes nas hipóteses em que a medida se mostrar necessária.
Entretanto, a redação defeituosa dá margem a outra interpretação como o faz FABIO TABOSA[23]: "Não temos dúvida em afirmar que o depoimento, requerido em tais condições, será prestado sob a forma de interrogatório simples, não de depoimento pessoal típico, não sendo possível cogitar aí, por exemplo, de imposição de pena de confissão em caso de recusa imotivada”.
Não concordamos com a interpretação acima citada por entendermos negar o direito à prova, afrontando, assim, as garantias constitucionais do devido processo legal e do acesso à justiça.
A antecipação de prova é mecanismo instrumental com finalidade de preservar o objeto da prova que será produzida em processo futuro[24], quando antecedente, ou no mesmo processo em fase antecedente à fase probatória.
3.5. Forma de produção
O nosso sistema, por influência italiana, adota o princípio da oralidade para colheita dos depoimentos das partes e das testemunhas. Tanto o depoimento pessoal como o interrogatório devem ser prestados oralmente, não sendo admitida a leitura de depoimento previamente preparado, sendo lícita, todavia, a consulta de anotações, quando se tratar de dados técnicos, por exemplo.
Cumpre ressaltar que o culto à oralidade vem perdendo força em alguns sistemas jurídicos estrangeiros, como bem elucida BARBOSA MOREIRA[25]:
“No entanto, a trajetória da oralidade, ainda modernamente, nem sempre se vem desenvolvendo em céu límpido. Antes de mais nada, vale recordar que, na Inglaterra, o julgamento do júri, na esfera civil, acabou por ficar restrito a raríssimos casos. Ele subsiste nos Estado Unidos, onde constitui até garantia constitucional (7a Emenda à Constituição); mas esse fato perde muito de sua possível significação, quando se atenta em que só pequena percentagem dos feitos chega, na prática até o trial: a maioria deles extinguem-se antes, as mais das vezes en virtude de acordo das partes”.
No Processo Civil inglês a forma escrita é amplamente utilizada para colheita dos depoimentos, como nos ensina NEIL ANDREWS[26]:
“Os testemunhos são a principal fonte de provas (...) O procedimento para a produção das provas testemunhais é o seguinte: o depoimento de uma testemunha (a chamada prova principal) deve ser feito por escrito e apresentado às demais partes. Para dar sustentação a essa ‘declaração’, a testemunha ou seu representante legal deve prestar uma ‘declaração de verdade’. Trata-se de uma indicação solene de que o conteúdo da declaração da testemunha foi manifestado de maneira honesta.”
O registro do depoimento oral poderá ser feito por qualquer meio idôneo à sua documentação (datilografia, estenotipia, vídeo, gravação fonográfica, etc.). O depoimentodeverá ser lavrado e assinado pelo juiz, pelo depoente e pelos advogados.
3.6. Inadmissão por videoconferência
O Código vigente, infelizmente, não admite a colheita de depoimentos por meio de videoconferência[27], mas, por outro lado, admite que a parte seja ouvida por carta se tiver domicílio em comarca diversa da que tramita a causa.[28]
No direito alemão (§128ª do ZPO) admite-se que a audiência seja feita por videoconferência desde que as partes estejam de acordo. A regra vale para colheita de depoimentos e interrogatório de testemunhas conforme ensina JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI[29]:
"Todos os envolvidos na reforma processual alemã entenderam oportuna a adoção, ao ensejo da audiência de instrução, da comunicação à distância em tempo real. Inseriu-se, destarte, um novo §128a no ZPO. De acordo com a al. 1 desse preceito, pode o tribunal realizar, quando houver consenso das partes, audiência oral ou etapas da mesma, por meio de videoconferência.Nesse caso, as partes podem realizar atos processuais diante do tribunal apesar da separação de espaço. De acordo com a al. 2 a regra vale também para o interrogatório das partes e para o depoimento das testemunhas e peritos”.
Entendemos que se se admite o depoimento pessoal por carta precatória ou rogatória, com mais razão deveria se admitir a colheita por videoconferência na medida em que permite ao juiz da causa contato pessoal com o depoimento das partes, uma das vantagens que a forma oral tem sobre a escrita: a possibilidade do juiz verificar no comportamento das partes indícios de veracidade ou falsidade das declarações.
3.7. Ordem dos depoimentos
O Código de Processo Civil estabelece (art. 344, parágrafo único) que “é defeso, a quem ainda não depôs, assistir ao interrogatório da outra parte”. A previsão faz sentido, pois tem a função de evitar que a parte que ainda não depôs não seja influenciada pelo depoimento da outra.
Todavia, não se trata de nulidade absoluta. Caso a parte que teve seu depoimento assistido pela outra se sinta prejudicada, deverá arguir a nulidade de imediato sob pena de preclusão[30].