Resumo: O trabalho almeja expor algumas considerações a respeito do instituto da desaposentação e sua aplicabilidade aos regimes previdenciários. Tem-se que a desaposentação é o desejo da pessoa de retornar ao status quo ante, ou seja, renunciar a aposentadoria que aufere com o objetivo de perceber benefício mais vantajoso, aproveitando o tempo de contribuição para contagem em nova aposentadoria, no mesmo ou em regime previdenciário diverso. Não obstante, tal direito ainda encontra obstáculos, não sendo reconhecido na esfera administrativa. Deste modo, buscando-se alcançar o deslinde ao assunto, indagou-se a respeito da possibilidade do instituto da desaposentação no ordenamento jurídico brasileiro, por meio da investigação acerca da existência de disposições legais sobre o tema, sobre a reversibilidade ou irreversibilidade do ato concessório da aposentadoria no direito brasileiro, sobre a necessidade ou não da devolução dos valores recebidos com como condição para a desaposentação, bem como sobre a análise dos regimes previdenciários em que se opera a desaposentação.
Palavras-chave: Segurado. Benefício. Desaposentação. Aposentadoria. Renúncia.
Sumário: Introdução; 1 Conceito de desaposentação; 2 Natureza jurídica do ato de desaposentação; 2.1 Direito subjetivo e patrimonial; 2.2 Caráter alimentar; 2.3 Intuitu personae; 3 Objeto da desaposentação; 4 Disposições legais sobre o tema; 5 A reversibilidade ou irreversibilidade do ato concessório da aposentadoria no direito brasileiro; 6 A (des) necessidade da devolução dos valores recebidos como condição para a desaposentação; 6.1 Desnecessidade da devolução; 6.2 Necessidade de devolução integral; 6.3 Devolução parcial; 7 Regimes previdenciários sobre os quais se opera a desaposentação; Considerações finais; Referências.
INTRODUÇÃO
O sistema protetivo é complexo, muitas das demandas acabam originando indecisão aos responsáveis pelo sistema previdenciário. A desaposentação insere-se neste quadro, sendo requerida por segurados já aposentados que almejam devolver o benefício recebido e aproveitar o tempo de contribuição com a finalidade de alcançar nova aposentadoria mais vantajosa.
Compete ressaltar que o estudo do tema é oportuno ante a ausência, até o momento, de regulamentação peculiar. Neste sentido, a doutrina, baseada na jurisprudência, tem um papel significativo no desenvolvimento do instituto.
O método de estudo empregado para a elaboração deste artigo foi o de revisão bibliográfica. Tal método consiste, fundamentalmente, em confrontar as visões de doutrinadores, corroborando-se com a jurisprudência, a fim de se alcançar, ao término, uma conclusão crítica sobre o tema em análise
Não obstante as controvérsias apresentadas pela doutrina, ressalta-se ser o alvo do artigo estudar a questão, de maneira a colaborar com a discussão e reflexão sobre o instituto, considerando os benefícios que o instituto trará à sociedade.
1CONCEITO DE DESAPOSENTAÇÃO
A desaposentação, por ser um instituto técnico novo, vem se desenvolvendo com contribuições jurisprudenciais e doutrinárias. Ibrahim[1] assim a conceitua:
A desaposentação é definida como a reversão da aposentadoria obtida no Regime Geral de Previdência Social, ou mesmo em Regimes Próprios de Previdência de Servidores Públicos, com o objetivo exclusivo de possibilitar a aquisição de benefício mais vantajoso no mesmo ou em outro regime previdenciário.
Tal vontade surge, por exemplo, com a continuidade laborativa do segurado aposentado, o qual pretende, em razão das contribuições vertidas após a aposentação, obter novo benefício, em melhores condições.
A desaposentação surge ante o direito que o segurado aposentado tem de retornar à atividade remunerada, renunciando às prestações que vinha recebendo como segurado inativo. Para Castro e Lazzari[2] “é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada. É o ato de desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário”.
Basicamente, então, desaposentação é a faculdade que o segurado tem de renunciar, expressamente,o seu direito de permanecer aposentado, aproveitando o seu tempo de serviço e de contribuição para reaposentar-se, com valor superior, seja no Regime Geral de Previdência Social[3] ou no Regime Próprio de Previdência Social[4].
2 NATUREZA JURÍDICA DO ATO DE DESAPOSENTAÇÃO
Sobre a natureza do ato de desaposentação, Martinez[5] assevera que:
Desaposentação é ato administrativo formal vinculado, provocado pelo interessado no desfazimento da manutenção das mensalidades da aposentadoria, que compreende a desistência com declaração oficial desconstitutiva. Desistência corresponde a revisão jurídica do deferimento da aposentadoria anteriormente outorgada ao segurado.
A aposentadoria legítima, legal e regular é pressuposto imediato do instituto, sendo a desaposentação, por conseguinte, o contrário da aposentação, na medida em que é restabelecido o status anterior, retroagindo-se à situação em que o indivíduo se encontrava quando da concessão do benefício.
2.1 Direito subjetivo e patrimonial
O RGPS é tido como um seguro público compulsório, por meio de contribuições que objetivam “garantir uma proteção securitária mínima e relativamente padronizada – condições mínimas de existência com dignidade”[6].
Com o advento da Lei 8.213, de 24 de julho de 1991[7], surgiu a filiação obrigatória, tanto da pessoa jurídica (empresa) quanto da física (trabalhador), atributo histórico basilar da implantação da previdência social. Essa relação jurídica constitui um direito subjetivo do segurado de reaver sua reserva técnica proveniente das contribuições particulares e sociais, sendo atuarialmente concebida e submetida à norma pública, na forma de prestações, após o beneficiário preencher os requisitos elencados no plano de benefícios.
A respeito, cita-se o seguinte precedente de jurisprudência:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. RENÚNCIA. EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO. CONTAGEM RECÍPROCA. DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS RECEBIDAS. DESNECESSIDADE.
1.Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a aposentadoria é direito patrimonial disponível, sendo possível a renúncia.
2. A renúncia da aposentadoria não atinge o tempo de contribuição, de modo que viável seu aproveitamento em outro regime previdenciário.(...).[8]
Tem-se que é perfeitamente admitido o direito à desaposentação, porquanto trata-se de direito patrimonial disponível, sendo uma manifestação unilateral do segurado que não contraria o interesse público.
2.2 Caráter alimentar
Os benefícios previdenciários possuem nítida natureza alimentar, servindo ao sustento da pessoa humana, porquanto são “prestações pecuniárias, devidas pelo RGPS destinadas a prover-lhes a subsistência, nas eventualidades que os impossibilite de, por seu esforço, auferir recursos para isto”[9].
Nesta ótica, “não se pode negar a existência da desaponsentação com base no bem-estar do segurado, pois não se está buscando o desfazimento puro e simples de seu benefício, mas sim a obtenção de nova prestação, mais vantajosa”[10].
Sobre o assunto, Martinez[11] comenta que:
Curiosamente, alguns deles julgam ser impossível a desaposentação, porque ofenderia essa alimentaridade. Ora, diante da não suspensão dos pagamentos das mensalidades enquanto perdurar o processo de desaposentação, e possivelmente estar o pretendente usufruindo outros meios de subsistência, o que ele deseja é melhorar os referidos meios, com alimentaridadeotimizada. Esta idéia, per se, poderia ser lembrada no que diz respeito à restituição, mas não à possibilidade de realização do instituto técnico.
No mesmo sentido, vale destacar, também, o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇAO DE VALORES. DESNECESSIDADE.
1. A renúncia à aposentadoria, para fins de aproveitamento do tempo de contribuição e concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não importa em devolução dos valores percebidos, pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos (REsp 692.628/DF, Sexta Turma, Relator o Ministro Nilson Naves, DJU de 5.9.2005). Precedentes de ambas as Turmas componentes da Terceira Seção.
2. Recurso especial provido.[12]
Nota-se que predomina o entendimento de que os valores percebidos mensalmente a título de aposentadoria têm caráter alimentar, ficando, por conseguinte, abrangidos pelo princípio da irrepetibilidade (não devolução dos alimentos).
2.3 Intuitu personae
Sobre o direito de se jubilar, Martinez[13] leciona que:
Resulta substituir o direito de se aposentar, pretensão individual intuitu personae, somente limitado pelo interesse público e pelo equilíbrio atuarial e financeiro do regime.
A seguradora não pode se eximir do mau risco nem deixar de jubilar quem atendeu às condições antes pactuadas.
A relação previdenciária é intuitu personae, ou seja, direcionada a um indivíduo certo e identificado, ainda que seus efeitos possam se refletir em terceira pessoa, como no caso da pensão por morte. Assim, “é um direito pessoal e intransferível, não se submetendo à vontade do legislador (manifesta na aposentadoria compulsória)”[14].
3 OBJETO DA DESAPOSENTAÇÃO
Ressalte-se que a desaposentação é a renúncia somente aos pagamentos mensais da aposentadoria desfrutada, porquanto o direito de se conservar aposentado mantém-se.
No que concerne às aposentadorias alcançáveis pelo instituto, não há de se falar em da aposentadoria por invalidez, em virtude da vedação do segurado aposentado por este benefício retornar à atividade remunerada (art. 46 da Lei 8.213/91), não havendo, portanto, novo tempo de contribuição a contar.
Por outro lado, as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial podem ser objeto de desaposentação, já que mesmo após a aquisição da aposentadoria, o segurado pode exercer alguma atividade remunerada, como lembra Ibrahim[15]:
Não procedem as posições contrárias à desaposentação por idade, pois frequentemente o segurado, não obstante a idade avançada, continua seu mister, cabendo a obtenção de prestação de valor mais elevado. As razões que subsidiam a desaposentação não excluem o segurado aposentado por idade.
No mesmo sentido, a aposentadoria especial, desde que o segurado venha a desenvolver atividade remunerada sem exposição a agentes nocivos, poderá contar este período e aproveitar-se do tempo especial, devidamente convertido, para aquisição de novo benefício previdenciário.
4 DISPOSIÇÕES LEGAIS SOBRE O TEMA
A doutrina e a jurisprudência federal atribuem significados ao instituto fazendo referência às normas dispositivas ao caso, porquanto, de modo geral, não há fontes formais (leis) que versem especificamente sobre a desaposentação.
Na legislação específica da Previdência Social e na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988[16] não há qualquer dispositivo legal que proíba a renúncia ao benefício previdenciário já concedido.
A ausência de lei ordinária peculiar ao tema se deve ao fato de ser um instituto técnico em desenvolvimento. A ideia, ainda que repelida na esfera administrativa, tem sido aceita no Poder Judiciário.
Na CRFB/88 há a garantia da estabilidade jurídica, uma vez que o seu art. 5º, XXXVI preceitua que “a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”[17]. Tais institutos, como lembra Martinez[18], “são garantias constitucionais do segurado e não da seguradora”.
Para entender o desfazimento do ato concessório da aposentadoria, importa considerar que “ato perfeito é aquele que está pronto, terminado, que já concluiu o seu ciclo, suas etapas de formação, tem-se um ato perfeito quando já se esgotaram todas as fases necessárias a sua produção”[19].
O Plano de Benefícios da Previdência Social, instituído pela Lei 8.213/91, em seu art. 18, §2º, dispõe que:
O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.[20]
Assim, a norma somente proíbe novos benefícios previdenciários pelo trabalhador após a aposentadoria, porém não há impedimento no que tange à renúncia das parcelas referentes à aposentadoria.
Neste aspecto, oportunas são as considerações de Martinez[21]:
Se não há vedação legal para a desaposentação, subsiste permissão. Realmente, quando a norma pública pretende obstar determinado fato, deve discipliná-lo claramente; em princípio, se não esta proibindo, enquanto convier ao titular do direito, é porque deseja que aconteça.
Entende-se que a vedação à desaposentação deve constar em lei. Não havendo óbice neste sentido, sua autorização é presumida, já que o instituto não viola outros preceitos legais ou constitucionais, “a uma, porque nem todo ato humano lícito, legítimo e válido, tem previsão legal. A duas, porque a legalidade não é ofendida”[22].
Ressalte-se que o tema desaposentação teve análise iniciada pelo Supremo Tribunal Federal,por meio do julgamento do recurso extraordinário 381367/RS. O relator Ministro Marco Aurélio, apreciando a constitucionalidade do art. 18, §2º da Lei 8.213/91, deu provimento ao recurso. Entendeu o ministro que o instituto tornaria viável o regresso do aposentado ao mercado de trabalho e ressaltou que o segurado tem direito de receber a aposentadoria calculada à época e que, voltando ao mercado, faz jus a uma contrapartida, que consiste na consideração das novas contribuições para que, posteriormente, seja calculada as novas contribuições. Notou, por fim, que não se trata de declaração de inconstitucionalidade do art. 18,§2º da Lei 8.213/91, porquanto estaria apenas amoldando-o à Constituição, ou seja, não se fala em duplicidade de benefícios, mas apenas em novo cálculo de parcela previdenciária.
5 A REVERSIBILIDADE OU IRREVERSIBILIDADE DO ATO CONCESSÓRIO DA APOSENTADORIA NO DIREITO BRASILEIRO
A aposentadoria é direito subjetivo, posto à disposição do segurado que tenha preenchido os requisitos legais. Ainda, encontra-se na esfera patrimonial, por ser próprio de uma pessoa determinada e, consequentemente disponível, já que somente está sujeito a vontade de seu titular. Sobre o assunto, lapidares são as palavras de Castro e Lazzari[23]:
Tem entendido o INSS que a aposentadoria é irrenunciável, dado seu caráter alimentar, só se extinguindo com a morte do beneficiário. E lhe atribui o caráter de irreversibilidade, por considerar a aposentadoria um ato jurídico perfeito e acabado, só podendo ser desfeito pelo Poder Público em caso de erro ou fraude na concessão.
A despeito da posição do INSS, manifesta-se Ibrahim[24]:
A hermenêutica previdenciária impõe o entendimento mais favorável ao segurado, desde que tal não implique contrariedade à lei ou despesa atuarialmente imprevista. A desaposentação não possui tais impedimentos. Ainda, a ausência de previsão legal permitindo a desaposentação não é obstáculo, pois aos aposentados é permitida qualquer conduta não vedada pela Lei ou Constituição.
Segurança jurídica não denota inflexibilidade das relações sobre as quais opera a norma jurídica, mas, na realidade, garante a preservação do direito, o qual pode ser renunciado por seu titular para obtenção de uma posição mais favorável.
Como pondera Martinez[25] “quem deixa para solicitar a aposentadoria integral está renunciando à proporcional. Mas esse comportamento, além de unilateral, não envolve o órgão gestor e jamais despertou interesse jurídico”.
Destaca-se o art. 181-B do Regulamento da Previdência Social, acrescentado pelo Decreto 3.048/1999 estipula que: “As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis”[26]. Por certo, há de se considerar tal dispositivo inconstitucional, já que o decreto, sendo uma norma subsidiária, não pode limitar ou prejudicar um direito quando a lei assim não se manifestou.
Neste sentido, pacífico é o entendimento da jurisprudência pátria:
PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR.
(...)
3. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos (inciso II do art. 5º da CRFB).[27]
Sobre a definitividade da concessão, leciona Martinez[28] que:
O art. 181-B, do RPS, uma ordem imperativa para os servidores da Previdência Social, reafirma a definitividade, irreversibilidade e irrenunciabilidade. Afirmações que não ofendem o fenômeno da desaposentação, porque a definitividade jamais será afetada (ela é apenas transportada), a irreversibilidade diz respeito à autarquia e não à pessoa e ninguém renuncia ao tempo de serviço ou à aposentadoria, mas à percepção de suas mensalidades.
Ressalta-se que não se fala em cumulação de benefícios, mas sim no cancelamento de uma aposentadoria para, posteriormente, iniciar outra e, “desde que vinculada à melhoria econômica do segurado, ao contrário de violar direitos, somente os amplia. Seu objetivo será sempre a primazia do bem-estar do indivíduo, algo desejável por toda a sociedade”[29].
Uma vez entendida a aposentadoria como direito patrimonial disponível, é passível de renúncia ou desistência. A respeito, mister a distinção feita por Castro e Lazzari[30]: “o beneficiário abre mão dos proventos que vinha recebendo, mas não do tempo de contribuição que teve averbado”. Neste sentido, a renúncia aos proventos não provoca a perda do direito à aposentadoria, uma vez que este já foi adquirido, passando a incorporar o patrimônio do segurado, sendo que somente as parcelas são renunciadas, porquanto trata-se de um direito subjetivo, em face de um bem disponível.
Uma vez que o indivíduo pode requerer a aposentaria, tem também o direito de desfazer o pedido. O ato jurídico perfeito é uma proteção dada pela CRFB/88, razão pela qual não pode ser usado como pretexto impeditivo para a desaposentação. O verdadeiro alcance do ato jurídico perfeito, neste caso, é que a Administração Pública não pode, ex officio, desfazer a aposentadoria.[31]