Sumário: 1. Introdução. 2. Concessão de patentes: proteção e limites à propriedade industrial. 2.1 A proteção da propriedade Industrial mediante a concessão de patentes. 2.2 Interesse social e desenvolvimento econômico e tecnológico como objetivos e limites da proteção patentária. 3. Direito à Saúde: conteúdo e obstáculos a sua efetivação. 3.1 A concretização do direito à saúde como objetivo a ser buscado. 3.2 O fornecimento de medicamentos como conteúdo do direito à saúde. 4. Licença compulsória das patentes: instrumento para a efetivação do direito à saúde. 4.1 As patentes de medicamentos em face do interesse social ao acesso à saúde. 4.2 A licença compulsória como instrumento otimizador do acesso aos medicamentos. 5. Considerações Finais. 6. Referências bibliográficas.
1. Introdução
A Constituição Federal de 1988, ao dispor sobre o direito à propriedade industrial, no título dos direitos e garantias fundamentais, assegura sua proteção na exata medida em que atenda ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico e econômico do país.
O imperativo de disponibilizar a todos segmentos sociais os benefícios das conquistas tecnológicas, aliado à complexidade do sistema industrial contemporâneo e à velocidade dos avanços tecnológicos, exige uma perfeita compreensão dos mecanismos disciplinadores da propriedade industrial. Como um de seus principais elementos afigura-se a patente, privilégio temporário concedido pelo Estado a alguém pela criação de algo novo, com aplicação industrial, desde que suscetível de beneficiar a sociedade.
Ganha relevo, portanto, a discussão acerca da proteção e dos limites da propriedade industrial e, mais especificamente, das patentes, por elas exercerem importante papel na divulgação de novas tecnologias. Inserem-se aqui as patentes de medicamentos, porquanto o regime jurídico que lhes é atribuído, extrapolando a órbita econômica, traz sempre efeitos marcantes no âmbito sanitário e social.
Como possível limitação ao direito de propriedade industrial, surge o direito à saúde, que inclui, em seu conteúdo, o direito à assistência farmacêutica, exigindo, para sua efetivação, a atuação do Estado. Frente a este, passam a ser exigíveis prestações positivas, a fim de garantir uma vida digna aos cidadãos.
Ante a flagrante precariedade da prestação estatal do acesso à saúde, emerge, no âmbito do interesse social, a discussão sobre a proteção das patentes de medicamentos. Resta inquirir se os limites constitucionalmente impostos ao direito de propriedade industrial, garantido mediante a concessão dessas patentes, em certos casos, podem - ou devem - arredar em prol da coletividade.
Com esse escopo, o presente trabalho divide-se em três momentos. Inicialmente, objetiva-se analisar a propriedade industrial, perquirindo os limites de sua proteção; a seguir, busca-se focalizar o acesso a medicamentos como verdadeira manifestação do direito à saúde, salientando, nesse sentido, o papel do Estado na concretização deste direito fundamental. Por fim, pretende-se uma ponderação dos aspectos da licença compulsória de medicamentos enquanto instrumento de efetivação e medida de otimização do direito à saúde.
2. Concessão de patentes: proteção e limites à propriedade industrial
O estágio de desenvolvimento tecnológico a que se chegou fez crescer em importância a proteção jurídica à propriedade de bens imateriais. De fato, o valor da propriedade não é mais diretamente proporcional à extensão do solo ou à forma do imóvel; há bens – móveis e intangíveis – que se tornaram verdadeiros motores propulsores da economia. Em verdade, em decorrência das mudanças trazidas pelo que se convencionou chamar de pós-modernidade, o próprio conceito tradicional de propriedade – antes tida como inviolável e absoluta – adquiriu novo conteúdo, haja vista a imperativa necessidade de cumprimento de sua função social[1]. Ganha relevo, por conseguinte, a discussão acerca da proteção e dos limites da propriedade industrial e, mais especificamente, das patentes, por elas exercerem importante papel na divulgação de novas tecnologias.
Nessa linha, a Constituição Federal de 1988 consagrou a propriedade industrial como direito fundamental do cidadão, garantindo sua proteção na exata medida em que atenda ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico e econômico do país. Assim sendo, esta propriedade privada só é merecedora de tutela, por força constitucional, quando sua utilização é cumpridora da função social que lhe é conferida. Cumpre, pois, analisar de que modo seus limites, os quais foram traçados mediante conceitos abertos, influenciam não apenas sua proteção, como também sua própria existência.
2.1 A proteção da propriedade Industrial mediante a concessão de patentes
A complexidade do sistema industrial contemporâneo, a velocidade dos avanços tecnológicos e, sobretudo, o imperativo de disponibilizar a todos segmentos sociais os benefícios das conquistas tecnológicas exigem uma perfeita compreensão dos mecanismos disciplinadores da propriedade industrial. Esta engloba inventos e modelos de utilidade, os quais constituem, em regra, resultado da atividade privada.[2]
Por patente, entende-se um privilégio temporário que o Estado confere a uma pessoa física ou jurídica pela criação de algo novo, com aplicação industrial, desde que suscetível de beneficiar a sociedade. Como lembra FURTADO, porém, o termo privilégio, hoje, já não se justifica senão por tradição, porquanto representa resquício da fase inicial da evolução histórica da propriedade industrial, na qual seu reconhecimento ocorria segundo a vontade dos soberanos.[3]
Ao titular da patente assegura-se o direito exclusivo e temporário de exploração do seu objeto, tendo em vista proporcionar-lhe a oportunidade de ressarcimento dos dispêndios em pesquisa e desenvolvimento, bem como dos custos de aplicação industrial de sua invenção. De outra parte, para ser protegida, a invenção deve, cumulativamente, ser inovadora, resultar de atividade inventiva e ter aplicação industrial.[4] São essas as três exigências fundamentais de patenteabilidade, aceitas pela maioria da comunidade internacional.[5]
A Constituição Federal de 1988 dispõe sobre o direito à propriedade industrial no título dos direitos e garantias fundamentais[6], assegurando sua proteção na exata medida em que atenda ao interesse social e ao desenvolvimento tecnológico e econômico do país. Na mesma linha, a Lei nº 9.279/96, ao regular direitos e obrigações relativamente à propriedade industrial, consagra, em seu art. 1º, II, a concessão de patentes como instrumento de proteção daqueles direitos, ressaltando, mais uma vez, o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do país como suas balizas.[7] Como se vê, o enfoque constitucional que se deve dar às patentes permite evidenciar o amplo relacionamento do direito à propriedade industrial com o interesse coletivo[8], assim como o evidente entrelace das áreas do direito privado e público.[9]
Outrossim, o caráter funcional das patentes resulta na possibilidade de o legislador, ao dispor sobre a sua proteção, levar em consideração interesses outros que não os do proprietário, impondo limitações aos direitos deste em prol dos interesses sociais. Sob essa ótica, não se pode privilegiar uma concepção individualista do sistema patentário; é preciso encará-lo como mecanismo necessário ao desenvolvimento do país, de relevante interesse coletivo, só merecendo proteção legal na medida em que atenda sua função social[10].
Não poderia ser diferente, haja vista a perspectiva solidarista que marca o Direito moderno[11]. Impõe-se, pois, que o mercado e seus instrumentos legais, dentre os quais as patentes, adaptem-se às exigências sociais, a fim de que se construa uma sociedade livre, justa e solidária[12].
2.2 Interesse social e desenvolvimento econômico e tecnológico como objetivos e limites da proteção patentária
A utilização da patente que não diga com sua função social pode dar ensejo a sanções ou ações corretivas. Tal fato decorre da noção de que o direito sobre patentes deve ser limitado, o que tem motivado diversos países a inserirem, em suas legislações, instrumentos para coibir seu uso inadequado, insatisfatório ou abusivo. Dentre estas medidas, ganha relevo a concessão de licenças compulsórias, pelas quais terceiros podem passar a explorar o privilégio patentário, mediante autorização direta do Estado.[13]
Geralmente, a possibilidade de licença compulsória – ou quebra de patente, expressão de uso comum e equivalente – decorre da falta de exploração ou da exploração incompleta. Contudo, tal mecanismo também pode ser utilizado em casos de interesse público ou emergência nacional. Assim, o instrumento da licença compulsória passa a desempenhar papel fundamental no equilíbrio do mercado, indo sua função moderadora ao encontro dos princípios constitucionais da ordem econômica.[14]
Com efeito, há situações em que o interesse social deve sobrepor-se ao direito individual do proprietário, de forma que os fatores sociais devem necessariamente prevalecer sobre a importância econômica das patentes enquanto fomentadoras do desenvolvimento. Um desses fatores, por exemplo, é a grande defasagem tecnológica dos países periféricos em relação aos desenvolvidos, aliada ao seu baixo poder de compra quando da aquisição de produtos de última geração, fabricados pelos grandes centros econômicos.[15]
É neste âmbito que se insere, portanto, a discussão acerca da possibilidade de quebra de patentes nas ocasiões em que esta medida desponta como instrumento hábil à efetivação de direitos sociais. De fato, se a patente é tipicamente um instrumento para garantir o retorno dos investimentos realizados pela indústria, ela também tem um objetivo social e desenvolvimentista, constituindo-se, assim, um estruturado sistema de trocas. Por este prisma, a licença compulsória, mais do que uma punição, pode servir de mecanismo para o bom funcionamento desse sistema.[16]
Como salienta OLIVEIRA, a tecnologia é um poder, um benéfico poder, e como tal precisa estar subordinado aos interesses precípuos do ser humano e da sociedade como um todo. Logo, não se pode aceitar que o processo de globalização favoreça apenas alguns poucos; é necessário que tais conquistas sejam compartilhadas por todos.[17]
3. Direito à Saúde: conteúdo e obstáculos a sua efetivação
Ao traçar os fundamentos e os objetivos primordiais da República, a Constituição Federal trouxe consigo a imperiosa necessidade de buscar-se uma adequação conformadora da realidade social com as metas por ela estipuladas. A fim de garantir uma vida digna a seus cidadãos, com a efetivação de seus direitos, passam a ser exigíveis, frente ao Estado, prestações positivas, fundamentadas na mudança do status quo[18]. São, nos dizeres de ALEXY, direitos sociais fundamentais; direitos do indivíduo frente ao Estado a algo que – se o indivíduo possuísse meios financeiros suficientes e se encontrasse no mercado uma oferta suficiente – poderia obtê-lo também de particulares.[19]
Com efeito, ao exercer sua função promocional, o Estado não apenas cumpre seu dever, como renova sua legitimidade enquanto tal, porquanto não é outra sua tarefa senão a tutela dos direitos fundamentais e a realização do pleno desenvolvimento da pessoa. Essa função é, ao mesmo tempo, o fundamento e a justificação de sua intervenção.[20]
É neste âmbito que se insere o direito à saúde, que inclui, em seu conteúdo, o direito à assistência farmacêutica, e que, em síntese, pode ser entendido como um elemento da cidadania, exigindo, para sua efetivação, a atuação do Estado, no sentido de eliminar as estruturas econômicas e sociais que porventura impeçam sua titularidade substancial e seu efetivo exercício.
3.1 A concretização do direito à saúde como objetivo a ser buscado
A conceituação da saúde deve ser entendida como algo presente; a concretização de uma vida com dignidade, de uma sadia qualidade de vida, enfim, algo a ser continuamente afirmado diante da profunda miséria por que atravessa a maioria da população. Assim sendo, a discussão e a compreensão da saúde passam pela afirmação da cidadania plena e pela aplicabilidade dos dispositivos garantidores dos direitos sociais da Constituição Federal.[21]
É na perspectiva do direito fundamental do cidadão de exigir prestações públicas, com base no princípio da solidariedade social, que se insere o direito à saúde no âmbito dos direitos sociais e econômicos.[22] Em sendo um direito de solidariedade, e a exemplo dos demais direitos sociais de cunho positivo, é considerado por alguns como dependente de intermediação legislativa, de tal sorte que não são poucos os que lhe negam plenitude eficacial[23]. Com efeito, o art. 196 da Constituição é, tradicionalmente, considerado meramente programático, a despeito de qualificar a saúde como "direito de todos e dever do Estado". É que o termo saúde, em razão de seu caráter genérico, dificulta a definição de um campo preciso de significação. Em tese, seria possível aventar uma infinidade de medidas que contribuiriam para a melhoria das condições de saúde da população, decorrendo daí a necessidade de se precisar que meios de valorização da saúde podem – e devem – ser postulados.
Nesse contexto, como lembra SARLET, assume relevo o questionamento a respeito do limite da prestação reclamada pelo particular perante o Estado. Cuida-se de saber se os poderes públicos são devedores de um atendimento global, abrangendo toda e qualquer prestação na área da saúde e, ainda, qual o nível dos serviços a serem prestados. Trata-se do clássico dilema do Estado Social no que concerne as suas funções precípuas, isto é, se deve limitar-se à tarefa de assegurar um patamar mínimo em prestações materiais, destinadas a promover a igualdade material no sentido de uma igualdade de oportunidades, ou se deve - a despeito da efetiva possibilidade de alcançar tal objetivo - almejar um padrão ótimo nesta seara.[24]
Indubitável é o fato de que constitui dever do Estado prover as condições indispensáveis ao pleno exercício do direito à saúde[25], por meio de políticas sociais e econômicas que visem à redução de riscos de doenças e de outros agravos, bem como mediante o estabelecimento de condições que assegurem acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde individual e coletiva.[26] Não obstante, como salientam CANOTILHO e MOREIRA, o direito à saúde não impõe ao Estado apenas o dever de atuar para constituir um Serviço Nacional de Saúde, e, por meio dele, proporcionar o seu amplo acesso; antes, impõe-se sua abstenção, de modo que ele não atue no sentido de prejudicar a saúde dos cidadãos.[27]
A realidade, porém, mostra que o direito à saúde ainda está distante de superar a mera consagração formal no texto constitucional. No caso concreto, o que se vê é a constante necessidade de o cidadão buscar, perante o Poder Judiciário, a efetivação deste direito. Nas demandas, é comum o Poder Público opor, como destinatário precípuo da pretensão relativa ao direito à saúde, além da já alegação de que o direito à saúde foi positivado como norma de eficácia limitada,[28] questões atinentes à ausência de recursos e à incompetência dos órgãos judiciários para decidir sobre a alocação e destinação de recursos públicos. A preservação do bem maior da vida humana torna-se, em última análise, objeto de controvérsia.
Quaisquer que sejam os fatores determinantes para esse estado de coisas, entre os quais se pode mencionar a crise fiscal do Estado, as novas tecnologias de altíssimo custo e as crescentes demandas, cada vez mais diversificadas, o fato é que ainda se presencia um notório distanciamento entre o modelo constitucional do Sistema Único de Saúde e o efetivo exercício do direito à saúde.[29]
Não se olvida que o direito à saúde, e, portanto, o próprio direito à vida e à dignidade da pessoa humana, em uma ponderação de valores, sempre deverão prevalecer. Entretanto, não basta que esta prevalência se dê no âmbito das idéias; urge sejam buscados meios para sua garantia. Para tanto, porém, antes é preciso que se conheça o seu conteúdo, de modo que se especifiquem quais são as prestações que, de fato, representam a efetivação do direito constitucionalmente assegurado à saúde.
3.2 O fornecimento de medicamentos como conteúdo do direito à saúde
A administração de substâncias químicas para combater as enfermidades é um dos principais expedientes aos quais recorrem os médicos para tratar seus pacientes. No passado, quando a medicina pouco conhecia a fisiologia humana e as reações químicas que se processam em nosso organismo, remédios eram produzidos sem nenhum método, baseando-se mais em crenças e em observações isoladas, e provocando, muitas vezes, mais danos do que melhorias nos pacientes[30].
Contudo, a farmacologia, estudo do modo pelo qual a função dos sistemas é afetada pelos agentes químicos, avançou muito desde essa época. A partir da metade do século XIX, passou a ser vista como uma verdadeira ciência, tendo tido outro grande salto quando da introdução dos produtos químicos sintéticos no tratamento das doenças, na segunda década do século XX.
A medicina utiliza-se dos medicamentos em todo tipo de terapia, e de diversas maneiras; por meio deles, é possível influir no funcionamento do organismo, de modo que o tratamento das enfermidades não prescinde, na maioria dos casos, da utilização de tais substâncias químicas[31]. Como afirmou CAVALIERI FILHO, “os medicamentos são, a um só tempo, santos e demônios, heróis e vilões, benfeitores e malfeitores; tudo depende de como são produzidos, comercializados e utilizados”.[32]
Dito isso, tem-se que o direito à saúde, no estágio de desenvolvimento a que se chegou, engloba, sim, o direito de acesso aos medicamentos necessários à cura e ao tratamento das enfermidades. Nessa linha, vê-se que a questão da existência de um verdadeiro direito à medicação passa, com obrigatoriedade, pelo tema dos direitos fundamentais.
Há quem questione a eficácia do art. 196 da Constituição Federal como supedâneo para o pedido de fornecimento estatal de medicamentos. A Lei nº 8.080/90[33], porém, de modo peremptório, inclui no campo de atuação do Sistema Único de Saúde a execução de ações de assistência terapêutica integral, incluindo aí, expressamente, a assistência farmacêutica. Assim, ainda que se compreenda referido preceito constitucional como norma programática, impende reconhecer que foi evidente o propósito do legislador de densificá-la, dirimindo qualquer dúvida quanto à existência de um direito subjetivo ao amparo terapêutico e farmacêutico.[34]
De fato, a coletividade depende do bom estado de saúde de cada um dos seus integrantes para que possa desenvolver-se e aproveitar as potencialidades de cada um plenamente; logo, o interesse social é intrínseco nas medidas que visem a assegurar a manutenção e a qualidade da vida dos indivíduos. Por esta razão, os medicamentos, fundamentais ferramentas da medicina, devem estar ao alcance de todos, independentemente de sua condição social.
Assim pensou o legislador constituinte, vez que a Constituição Federal, em seu art. 200, relaciona as atribuições do Sistema Único de Saúde, todas no sentido de organizar, fiscalizar, controlar e incentivar ações na área de saúde, caracterizando-o como sistema unificado, voltado para gerenciar uma política nacional.[35] No mesmo sentido tem-se orientado o Judiciário. Em suas recentes decisões, o Superior Tribunal de Justiça tem sido francamente favorável ao reconhecimento do direito ao fornecimento de medicamentos pelo Estado.[36] O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, ao deparar-se com recursos extraordinários sobre a questão, também se posicionou em favor de tais postulações.[37]
Emerge, por conseguinte, a preocupação com a efetivação desse direito. Acertada, pois, a lição de BOBBIO[38], para quem a preocupação maior não pode ser com o mero reconhecimento dos direitos fundamentais, senão com os meios disponíveis para sua efetivação. Trata-se, em síntese, de questão de índole material – como implementar tais direitos [39], residindo aí sua complexidade.