Introdução
Os conflitos envolvendo a utilização de armas de fogo apresentam alta probabilidade de culminar na perda de vidas humanas. Essa assertiva é de fácil percepção na medida em que o grau de letalidade proveniente desses artefatos é indiscutível e densamente difundido em toda a sociedade.
Não por outra razão, o enfrentamento direto entre criminosos e policiais por vezes gera mortes, tanto de delinquentes quanto de agentes estatais, e também de vítimas ou de cidadãos que se encontravam nas imediações do confronto ou na direção dos projéteis disparados no embate.
Nesse contexto, quando os criminosos resistem à interferência policial com violência ou ameaça no momento em que seriam abordados ou capturados, a lei estipula a elaboração de um auto circunstanciado, no qual devem ser registradas as circunstâncias e expostas as justificativas que ultimaram a atuação da polícia e a dinâmica dos fatos. Nesses casos, o parâmetro inicial para a apuração do evento, em geral, será o conjunto das versões alegadas pelos policiais, bem como por testemunhas e pessoas envolvidas no incidente.
No âmbito policial e no universo jurídico, referido documento historicamente foi batizado de “auto de resistência” ou “auto de resistência seguida de morte”, em especial quando ocorre a morte do suposto agressor trânsfuga da lei em razão do revide pelos agentes policiais (BONFIM, 2010, p.542; GAYA, 2007).
Embora o assunto seja pouco estudado pela doutrina especializada e pelos meios de comunicação, importa assinalar que há comando legal que fundamenta o mencionado “auto de resistência”: o artigo 292, do Código de Processo Penal - CPP (Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941), cuja redação original, abaixo colacionada, permanece preservada e vigente até hoje:
“Art.292. Se houver, ainda que por parte de terceiros, resistência à prisão em flagrante ou à determinada por autoridade competente, o executor e as pessoas que o auxiliarem poderão usar dos meios necessários para defender-se ou para vencer a resistência, do que tudo se lavrará auto subscrito também por duas testemunhas”.
Nota-se que o texto do dispositivo legal não traz explicitamente a nomenclatura “auto de resistência” e muito menos “resistência seguida de morte”, mas estipula a elaboração de um auto, ou seja, exige que a ação seja documentada e, por consequencia lógica, seja apurada a sua legitimidade (veracidade e licitude).
Daí porque o “auto de resistência” sempre figurou, acertadamente, como uma das formas de instauração de ofício do inquérito policial, servindo o próprio documento como peça inaugural do procedimento de persecução criminal, nos mesmos moldes do auto de prisão em flagrante delito (BARROS FILHO, 2010; CHOUKR, 2009, p.500; SÃO PAULO, 2007, p.39).
Com efeito, a partir da lavratura do “auto de resistência”, como regra são reduzidas a termo (formalizadas) as oitivas de todos os policiais, testemunhas e pessoas envolvidas na ocorrência que estejam presentes, determinando-se a apreensão e requisição de exame pericial das armas de fogo utilizadas na ação e submissão dos possíveis atiradores a exame residuográfico1. Também costumam ser requisitados exames para o local do evento, com a adoção de todas as demais providências de polícia judiciária para a cabal apuração dos fatos, de acordo com as circunstâncias que o caso concreto apresentar. Toda a documentação integrará o inquérito policial, que deverá confirmar ou infirmar a versão originariamente sustentada, ou seja, buscará a verdade atíngivel, aquilo que efetivamente aconteceu (ROVÉGNO, 2005, p.91).
Hodiernamente, o que se busca por meio do inquérito policial é realizar um diagnóstico para se estabelecer o que provavelmente ocorreu, consistindo, portanto, em uma retrospectiva, ou seja, em uma tarefa voltada para o passado, que procura idealizar e reconstruir o fato investigado por meio da análise de todos os elementos que com ele possuam algum vínculo.
A reconstituição dessa “história” norteia todo o trabalho policial investigativo, concretizado no inquérito policial, sustentado no tripé legalidade, ciência e lógica: exige respaldo legal de suas intervenções e atividades, acompanhado da utilização e constante atualização dos recursos científicos e tecnológicos, em todas as áreas de conhecimento humano, e a atenção ao reto exercício do raciocínio lógico para suas conclusões (DESGUALDO, 2006, p.19).
Nota-se que hoje o inquérito policial deve funcionar como um filtro garantista, assegurador de uma intervenção estatal harmônica aos direitos e garantias fundamentais, que viabilize a persecução penal plena nos casos necessários e fundados e, acima de tudo, impeça injustiças e repressões inúteis, arbitrárias ou precipitadas (TRINDADE, 2012, p.20; ZACCARIOTTO, 2005, p.213).
Ocorre que, em virtude de lamentáveis episódios de abusos e fraudes para encobrir homicídios perpetrados por maus policiais, os famigerados “autos de resistência” passaram a receber severas críticas, tanto da mídia quanto de estudiosos das ciências sociais, bem como de organismos internacionais atuantes na defesa dos direitos humanos.
Houve uma banalização e uma distorção na comunicação para a elaboração do documento, e o “auto de resistência” passou a simbolizar, em muitos casos, falsas e desvirtuadas notícias com o fito de ocultar situações de uso excessivo e arbitrário de força letal e assassinatos praticados por desonrados agentes das forças policiais (SOUZA, 2010, p.156).
Destaca-se, nesse panorama, o triste e emblemático caso da morte da juíza carioca Patricia Acioli, assassinada por atuar rigorosamente na apuração de um grupo de extermínio composto por policiais militares, os quais se tratavam na verdade de criminosos covardes, envolvidos em ocorrências de simuladas “resistências seguidas de morte” e que forjavam “autos de resistência” no escopo de deturpar e mascarar homicídios de desafetos nas atividades criminosas perpetradas pelo bando de “pseudopoliciais” 2.
Esse cenário repercutiu na edição da Resolução nº 8, de 20 de dezembro de 2012, do Conselho de Direitos de Defesa da Pessoa Humana, vinculado à Secretaria Especial dos Direitos Humanos, órgão da Presidência da República, ato no qual foi recomendado que as nomenclaturas “auto de resistência” e “resistência seguida de morte” não fossem mais empregadas pelas autoridades policiais no registro de boletins de ocorrência, inquéritos policiais e notícias de fatos criminosos.
Nessa toada, no âmbito do Estado de São Paulo, a Secretaria de Segurança Paulista editou a Resolução nº 5, de 07 de janeiro de 2013, determinando a substituição das designações “auto de resistência” e “resistência seguida de morte” pelas expressões “morte decorrente de intervenção policial” ou “lesão corporal decorrente de intervenção policial”, no caso de óbito ou ferimento do suposto criminoso, respectivamente.
A tônica acerca do “auto de resistência” reside, no fundo, na efetiva e isenta apuração dos fatos, e não tão-somente no título a ser consignado para o documento. O que se espera é que o fato seja vigorosamente perscrutado desde a etapa extrajudicial do processo penal, por uma autoridade estatal com independência funcional que propicie o cotejo da versão sustentada pelos agentes policiais com todos os demais elementos e circunstâncias correlatas para se extrair e elucidar a verdade.
Resta evidente que apenas uma investigação policial imparcial, transparente e séria terá aptidão para inibir e sobretudo reprimir eventuais práticas delituosas por “pseudopoliciais“ (criminosos travestidos formalmente de policiais), que simulem ações supostamente legítimas, ocultando homicídios por eles praticados, seja utilizando de artifícios e subterfúgios como a fraude no cenário do evento e indevida remoção de corpos, seja forjando a posse ilegal de armas de fogo ou de drogas para tentar justificar o assassinato do fictício criminoso.
Sob a ótica jurídica, os aspectos fundamentais que envolvem a apuração preliminar de uma morte decorrente de intervenção policial consistem na presunção de legitimidade da conduta do agente público e no reconhecimento de excludentes de ilicitude pelo delegado de polícia.
Isso porque a ação policial, para ser autêntica e lícita, precisa decorrer da atuação sob a causa justificante de estrito cumprimento do dever legal no primeiro instante (visando frustar a conduta criminosa em flagrante delito ou capturar um agente procurado pela Justiça) e, no momento subsequente, deve estar albergada pela descriminante da legítima defesa própria ou de terceiro em face da agressão injusta dos deliquentes submetidos à intervenção estatal. Em tais situações, a versão dos policiais em geral será a primeira a ser ofertada, desencadeando a apuração dos fatos pela polícia judiciária. A avaliação técnico-jurídica dessas excludentes (estrito cumprimento do dever legal e legítima defesa) e a justa apuração de todo o contexto fático na etapa extrajudicial do processo penal exprimem a exata dimensão da incumbência e do papel constitucional do delegado de polícia.
Presunção de legitimidade dos atos e condutas estatais
Quanto ao primeiro ponto, ainda que se presuma legítima (verdadeira e lícita) a notícia comunicada pelo policial que apresenta a ocorrência, a qual, em sentido amplo, pode ser considerada uma conduta compreendida por atos administrativos, tal presunção será sempre relativa, admitindo qualquer meio de prova para que seja impugnada e demonstre o que realmente aconteceu, caso o mau policial tenha alegado uma versão distorcida e falaciosa (SPITZCOVSKY, 2005, p.110).
Como representante do Estado, o policial precisa atuar dentro dos estritos limites da lei e somente empregar força na intensidade denominada “moderada”, ou seja, proporcional à agressão injusta exercida pelo delinquente transgressor.
Nesse diapasão, o mencionado artigo 292, do CPP, precisa ser interpretado por meio da conjugação com o artigo 284, do mesmo diploma processual3, e com o artigo 329, do Código Penal (Decreto-lei nº 2.848/1941)4, definidor do crime de resistência, os quais estabelecem que o emprego de força pelos organismos policiais deve ocorrer em situações excepcionais e ser equilibrado ao necessário para neutralizar o ataque criminoso, somente em casos de efetiva oposição violenta ou ameaçadora à execução do ato legal.
Além de buscar preservar a própria integridade física, o policial deve, acima de tudo, proteger a vida de vítimas e de todos cidadãos que estejam expostos ao evento, inclusive do próprio criminoso causador da desordem pública.
O policial, diferente do particular, encontra-se sob um regime de legalidade pública, e só pode fazer aquilo expressamente autorizado em lei, consubstanciado num preceito normativo positivo, por permitir ao agente público restritas formas de agir. Já o cidadão comum subordina-se a um preceito normativo negativo, traduzido na legalidade privada: pode fazer tudo, salvo aquilo proibido em lei, a qual veda ao particular específicas formas de agir.
Com isso, em caso de suspeita de transgressão pelo agente estatal, impõe-se uma rigorosa apuração para restabelecer a ordem pública e possibilitar a devida responsabilização funcional e penal. Num Estado Democrático de Direito, é inconcebível um policial, como agente essencial para a pacificação social e manutenção do sistema jurídico, atuar na prática como um justiceiro ou capanga, dissociado da lei, valendo-se de sua condição para praticar atrocidades e se tornando autor de delitos ao invés de combater a criminalidade.
Por tais razões, a imparcialidade na investigação criminal, comprometida acima de tudo com a verdade para a obtenção de elementos probatórios, independente de quem seja favorecido ou prejudicado, revela-se imprescindível para uma persecução penal escorreita e justa.
Reconhecimento de excludentes pelo delegado de polícia
No tocante ao segundo aspecto, a orientação da melhor doutrina aponta que o reconhecimento de descriminantes pelo delegado de polícia, longe de ser uma mera faculdade, consiste em um dever legal da autoridade policial, a qual, diante de uma causa que exclua a ilicitude da conduta, deverá reconhecê-la, ainda que provisoriamente, sob pena de inverter a lógica do sistema legal e cometer graves e irreparáveis injustiças, como o absurdo encarceramento de vítimas ou o constrangimento de pessoas inocentes sem o devido respaldo na lei, o que beira uma teratologia jurídica, a causar indignação e perplexidade no seio social (CABETTE, 2011; CAPEZ, 2006, p.261; GOMES Luiz Flavio; SANCHES, Rogério; MACIEL, Silvio, 2011, p.138; PAULO FILHO, 2010, p.71-72).
De igual sorte, o reconhecimento provisório de qualquer das causas descriminantes pela autoridade policial, superando equivocada cogitação de prisão em flagrante, a qual inclusive consubstancia ato ilegal nos casos em que os elementos informativos coligidos indiquem a situação justificante, é medida de rigor a ser adotada. Como asseverado, trata-se de um dever legal do delegado de polícia, visto que “não há crime” quando a pessoa age sob o manto da excludente, conclusão extraída da exegese e da literalidade do artigo 23, caput, do Código Penal, bem como dos princípios constitucionais da dignidade, da legalidade e da presunção de inocência, e até mesmo do senso comum (CAMPOS, 2011; MARREY, 1991, p.386-387; PAGLIONE, 2007).
As excludentes de ilicitude estão arroladas nos incisos do artigo 23, do Código Penal: estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de direito e, como a própria designação sugere, eliminam a antijuridicidade da conduta do agente. Não há, portanto, fato típico e antijurídico (o fato é lícito), logo, não há crime a ser imputado, em princípio.
O delegado de polícia realiza um juízo de deliberação tanto da tipicidade quanto (e principalmente) da ilicitude do fato que lhe é apresentado, ou seja, avalia todos os elementos constitutivos do crime, e jamais pode fazer um mero juízo de tipicidade para exarar sua decisão, ainda que numa etapa urgente e de cognição sumaríssima, típica de possível estado flagrancial.
Há quem alegue que o reconhecimento da justificante em situação de estado de suposta flagrância delitiva só poderia ser realizado pelo juiz de direito, em virtude do texto do parágrafo único, do artigo 310, do CPP (NUCCI, 2011, p. 45). O dispositivo foi assim atualizado pela Lei Federal nº 12.403/2011:
“Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação”.
Com a devida vênia, diante do atual sistema jurídico brasileiro, tendo em vista, sobretudo, a ordem constitucional garantista, e a concepção da segregação provisória cada vez mais como medida excepcional, a leitura a ser dada ao dispositivo em comento só pode ser a seguinte: caso o delegado de polícia já não tenha reconhecido a verossímil presença de excludente de ilicitude na conduta do agente, e tenha este sido preso e autuado em flagrante delito mesmo aparentemente agindo de modo lícito, a autoridade judiciária, logo que comunicada, corrigirá o lapso, concedendo a liberdade ao indivíduo, o qual em juízo poderá sedimentar a demonstração da legitimidade de sua ação, isso se o inquérito policial instaurado não for arquivado após regular controle externo e manifestação do Ministério Público (justamente porque a conduta do “investigado” é lícita), sem que o processo criminal sequer se inicie, o que de fato costuma ocorrer na prática forense.
Nas intervenções policiais genuínas, qualquer policial, civil ou militar, como agente da autoridade policial – o delegado de polícia, ao capturar indivíduo que constava como “procurado” pela Justiça, pendente contra ele mandado prisional, ou deter um criminoso por prática delitiva em estado de flagrância, priva a liberdade desse sujeito e deve apresentá-lo ao delegado de polícia, atuando em estrito cumprimento do seu dever legal, previsto nos artigos 13, inciso III, e artigo 301, ambos do CPP. Se considerássemos um mero e superficial juízo de tipicidade, a conduta do policial poderia ser enquadrada no crime de seqüestro e cárcere privado, do artigo 148, caput, do Código Penal. Na prática, ninguém questiona o delegado de polícia que, implicitamente, reconhece a causa justificante na conduta do agente estatal, por se tratar de uma excludente nítida e habitual do trabalho policial.
Se houver resistência violenta ou ameaçadora do indivíduo submetido à intervenção, a hostilidade criminosa se desdobra numa reação proporcional por parte dos policiais, que pode resultar na morte do delinquente agressor. Tanto o estrito cumprimento do dever legal quanto a legítima defesa devem ser analisados e, caso as circunstâncias apontem nesse sentido, reconhecidos provisoriamente pelo delegado de polícia.
Quando a ação policial não redundar em maiores sequelas, leia-se, óbitos ou ferimentos graves, e a autoridade policial reputar caracterizado isolado o delito de resistência do citado artigo 329, do Código Penal4 (sem a prática de outros crimes em concurso), por se tratar de infração de menor potencial ofensivo (cuja pena máxima não suplanta dois anos), afigura-se possível a lavratura de um termo circunstanciado, assumindo o autor compromisso de comparecimento ao Juizado Especial Criminal competente, para onde o expediente de polícia judiciária será encaminhado, com arrimo nos artigos 98, inciso I, da Constituição Federal, e artigos 61 e 69, da Lei Federal nº 9.099, de 26 de setembro de 1995. No documento, o delegado de polícia, valendo-se de seu poder de síntese, bem insculpirá os dados mínimos exigidos para a propositura e futura aplicação das benesses legais ou, caso estas não sejam cabíveis, viabilizar ao titular da ação penal lastro probatório mínimo para a propositura da denúncia ou queixa (MORAES; ZOMPERO, 2010).
É óbvio que tais juízos de deliberação não perfazem conclusões precipitadas e muito menos definitivas, e por isso devem ser exaradas motivadamente com independência funcional, de acordo com a convicção técnico-jurídica do delegado de polícia, expondo os fundamentos fáticos e legais de sua decisão (LESSA, 2012, p.6).
Ademais, se no transcorrer das investigações, a autoridade policial presidente do inquérito vislumbrar que os elementos probatórios angariados rechaçam a versão originária dos policiais, representará pelas medidas legais cabíveis, mormente pela prisão temporária ou preventiva dos maus policiais investigados, sem prejuízo inclusive de prisão em flagrante delito se no caso concreto estiverem presentes as hipóteses legais autorizadoras e não haja verossimilhança na versão dos policiais ou esta seja afastada durante a comunicação inicial dos fatos.