3 PRINCIPAIS ALTERAÇÕES OPERADAS PELA LEI 12.403/2011
3.1 DAS MEDIDAS CAUTELARES
3.1.1 Introdução
As Disposições Gerais do Título IX do Livro I do Código de Processo Penal, foi a parte do Código de Processo Penal que mais sofreu alterações com a vigência da Lei 12.403/2011. Contudo, essas modificações foram realizadas sem uma revisão sistemática do problema, resultando em falta de nexo de algumas disposições.[209]
A aludida Lei não foi completa ao disciplinar as alterações no tocante às medidas cautelares, tendo em vista que ao sistematizar a matéria, não incorporou a prisão temporária, que continua sendo disciplinada por lei especial. Contudo, a grande importância da lei 12.403/2011 foi tratar da prisão processual dentro do conceito de cautelaridade, onde devem estar presentes, para sua caracterização, o fumus boni iuris e o periculum in mora, definindo expressamente no art. 282 do Código de Processo Penal,[210] in verbis:
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:
I – necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;
II – adequação das medidas à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
§ 1.º As medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente.
§ 2.º As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.
§ 3.º Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficiência da medida, o juiz, ao receber o pedido da medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.
§ 4.º No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único).
§ 5.º O juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.
§ 6.º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).[211]
Observa Aury Lopes Jr. que o referido dispositivo legal “é importante e consagra a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado, enfatizando a necessidade de análise sobre a adequação e suficiência das demais medidas cautelares.”[212]
A lei 12.403/2011 reconheceu a natureza cautelar de toda prisão antes do trânsito em julgado, ampliando, ainda, o loque de alternativas que objetivam proteger a regular tramitação do processo penal, com a instituição de diversas outras modalidades de medidas cautelares.[213]
Não há dúvidas que a expressão liberdade provisória somente foi mantida em virtude de seu inadequado manejo no texto constitucional,[214] conforme se constata da leitura do art. 5º, LXVI, ao dizer que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”[215]
3.1.2 Requisitos para a decretação de medida cautelar
Conforme ensina Nucci, “embora constitua instrumento mais favorável ao acusado, se comparada com a prisão provisória, não deixa de representar um constrangimento à liberdade individual.”[216]
Duas regras básicas devem ser observadas antes da decretação de uma medida cautelar – são as pertinentes à necessidade e à proporcionalidade das medidas cautelares de caráter pessoal. A necessidade e a proporcionalidade decorrentes do princípio fundante do Estado Democrático de Direito, que é o princípio da dignidade da pessoa humana, constituem os princípios reitores das medidas cautelares, pouco importando o grau de sua coercitividade.[217]
Assim, uma medida cautelar não poderá ser decretada automaticamente, sob o risco de constrangimento à liberdade individual, devendo depender do preenchimento de dois requisitos genéricos, consistentes na necessariedade e adequabilidade da medida.[218]
No tocante à necessariedade, esta está ligada à indispensabilidade da medida, sob pena de gerar prejuízo à sociedade, direta e indiretamente.[219]
Por sua vez, a adequabilidade, segundo Nucci, “guarda harmonia com a justaposição entre o fato criminoso e seu autor em confronto com a exigência restritiva a ser feita.” Em outras palavras, exemplifica o referido autor que, “se o acusado é reincidente e pratica delito concretamente grave, não sendo o caso de preventiva, cabe a aplicação de medida cautelar, por ser necessária e adequada à hipótese.”[220]
Necessidade, adequação proporcionalidade e menos intervenção possível são princípios constitucionais que emanam do princípio constitucional da presunção de inocência, impondo qualquer limitação à liberdade do acusado anterior à condenação com trânsito em julgado.[221]
3.1.2.1 Necessariedade
O requisito da necessariedade, diz respeito à aplicação, ou melhor dizendo, decretação da medida cautelar, à sua necessidade para a aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal e, ainda, nos casos expressamente previstos em lei, para evitar a prática de infrações penais.[222]
Com relação à aplicação da lei penal, objetiva-se assegurar a eficácia da punição no caso de futura condenação. Havendo nos autos, prova concreta de que há risco de fuga do acusado do distrito da culpa, deve-se decretar a preventiva. Contudo, surgindo indícios razoáveis de que pode haver fuga, o juiz deverá impor medida cautelar alternativa.[223]
Quanto à conveniência da instrução criminal, caso o réu possa, efetivamente, ameaçar testemunhas ou destruir provas, deve o juiz impor a prisão preventiva; contudo, havendo suspeita fundada de que a sua liberdade integral pode ser meio condutor de problema para a instrução, aplica-se a medida cautelar alternativa.[224]
Quanto à hipótese de evitar a prática de novo delito, havendo previsão legal explícita, decreta-se medida cautelar especial.[225]
3.1.2.2 Adequabilidade
Como visto anteriormente, após atentar-se à necessidade da aplicação da medida cautelar, o juiz deverá atentar-se à adequabilidade – ou adequação da medida cautelar, considerando a gravidade do crime, bem como as circunstâncias do fato a as condições pessoais do indiciado ou réu.[226]
Ressalta-se que os três fatores guardam relação com os requisitos da prisão preventiva, embora de maneira indireta. Quando se fala em garantia da ordem pública ou garantia da ordem econômica, dispostas no art. 312 do Código de Processo Penal, invoca-se a gravidade do delito, as circunstâncias do fato ou as condições do autor para evidencia isso.[227]
Assim, deve o juiz ter o cuidado de observar se a medida cautelar é necessária.
3.1.3 Pressupostos
Como espécies de provimentos de natureza cautelar, ensina Lima que, “as medidas cautelares de natureza processual jamais poderão ser adotadas como efeito automático da prática de determinada infração penal.”[228] Dispõe ainda o referido autor que, a decretação está condicionada à existência do fumus comissi delicti e do periculum libertatis.
À luz do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade – ou princípio da presunção de inocência, nenhuma das medidas cautelares do Código de Processo Penal poderá ser decretada sem que haja a existência dos pressupostos, quais sejam do fumus comissi delicti e do periculum libertatis, e desde que sua decretação seja necessária ao caso concreto.[229]
Acerca do exposto, doutrina Aury Lopes Jr. que:
No processo penal, o requisito para a decretação de uma medida cautelar coercitiva não é a probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim de um fato aparentemente punível. Logo, o correto é afirmar que o requisito para decretação de uma prisão cautelar é a existência do fumus commissi delicti, enquanto probabilidade da ocorrência de um delito (e não de um direito), ou, mais especificamente, na sistemática do CPP, a prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.[230]
Destaca ainda o referido autor, que “o periculum não é requisito das medidas cautelares, mas sim o seu fundamento.”[231]
Por sua vez, acerca do periculum in mora, ensina Lima que “caracteriza-se pelo fato de que a demora no curso do processo principal pode fazer com que a tutela jurídica que se pleiteia, as ser concedida, não tenha mais eficácia, pois o tempo fez com que a prestação jurisdicional se tornasse inócua [...].”[232]
Assim, a base é um periculum libertatis, enquanto perigo decorrente do estado de liberdade do individuo.[233] “Em outras palavras, nada mais é do que o perigo na demora da entrega da prestação jurisdicional.”[234]
3.1.4 Aplicação isolada ou cumulativa
Acerca da aplicação da medida cautelar, isolada ou cumulativamente, ensina Tourinho Filho que “em decorrência da necessidade e adequação, nada impede que o juiz imponha uma ou duas cautelares, tal com [sic] previsto no §1º do art. 282 do CPP.”[235]
Assim, conforme disposto no artigo supracitado, diz-se que as medidas cautelares poderão ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Em outras palavras, significa dizer que, a depender da adequação da medida e da necessidade do caso concreto, é possível que o juiz adote mais de uma das medidas cautelares, devendo obviamente, haver compatibilidade entre elas.[236]
A ideia trazida pela lei 12.403/2011, a respeito das medidas cautelares, foi instrumentaliza-la como uma medida substitutiva à prisão preventiva. Dessa forma, muitas vezes as medidas cautelares têm que ser aplicadas cumulativamente com o intuído de substituição na proporcionalidade da prisão preventiva, como forma de substituição desta, sempre sendo imposta com cautela pelo juiz, evitando-se exagero na sua cumulação.[237]
3.1.5 Decretação
No tocante à decretação das medidas cautelares, dispõe o § 2.º do art. 282, do Código de Processo Penal que “serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.”[238]
Conforme o exposto no artigo supracitado, doutrina Tourinho Filho que:
Deixa entrever o § 2º do art. 282 que o juiz não poderá, de ofício, decretar qualquer medida cautelar na fase da investigação. Nesse caso, o pedido deve ser formulado pelo Ministério Público ou em decorrência de uma representação da Autoridade Policial. Mas, uma vez instaurado o processo com a propositura da denúncia ou queixa, a medida cautelar – necessária e proporcional – pode ser decretada pelo juiz, de ofício, ou a requerimento das partes (Ministério Público, querelante ou até mesmo pelo assistente de Acusação).[239]
Não sendo caso de urgência, sempre que requerida a imposição de medida cautelar, o juiz deverá observar o princípio do contraditório, através da intimação do acusado.[240]
Assim, verifica-se que o artigo mencionado dispõe que durante a investigação criminal, o juiz somente pode agir se houver provocação por requerimento do Ministério Público ou da autoridade policial. Ressalta-se que, na fase processual, o juiz poderá decretar medida cautelar de ofício, ou seja, sem que haja provocação das partes. Contudo, o interessante seria que, neste caso – de decretação ex officio, o juiz só exercesse seu papel quanto provocado pela pelas partes. Dessa forma, espera-se que o magistrado somente decrete medidas cautelares de ofício quando houver imperiosa necessidade e urgência.[241]
3.1.6 Descumprimento
Conforme ensina Nucci, “se o indiciado, ou réu deixar de cumprir a cautelar alternativa, termina por desafiar a autoridade estatal, fazendo com que outra medida, mais drástica, deva ser adotada.”[242]
Dessa forma, caso ocorra o descumprimento da medida cautelar imposta ao acusado, deverá o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, do assistente de acusação ou do querelante, substituir a medida por outra mais rigorosa, ou aplicar outra medida em cumulação àquela, bem como decretar a prisão preventiva.[243]
Acerca do descumprimento da medida cautelar, doutrina Lima:
Verificado o descumprimento injustificado das medidas cautelares diversas da prisão, o que demonstra que o acusado não soube fazer por merecer o benefício da medida menos gravosa, é possível que o juiz determine a substituição da medida, a imposição de outra em cumulação, ou, em última hipótese, a própria prisão preventiva. O magistrado não está obrigado a seguir a ordem indicada no art. 282, § 4º, do CPP. Na verdade, incube a ele analisar qual das medidas é mais adequada para a situação concreta.[244]
Ainda, acerca do descumprimento da medida cautelar pelo acusado, Nucci sustenta que, “para qualquer situação, em que haja o descumprimento de medida cautelar, o magistrado pode impor a preventiva, mesmo nos casos dos delitos que fujam ao regramento do art. 313, I, do CPP.”[245]
Em observância ao disposto no art. 282, § 3º do Código de Processo Penal, deve-se assegurar ao acusado o direito do contraditório, salvo nos casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, onde, fundamentadamente, o magistrado deverá expor as razões pela quais entendeu necessária a substituição da medida, a imposição de outra em cumulação, ou a imposição da prisão preventiva.[246]
Contudo, o descumprimento da medida cautelar a que se refere o art. 282, § 4º do Código de Processo Penal, além de ser por motivo injustificado, deverá ser comprovado mediante o devido processo legal, assegurado ao acusado o direito ao contraditório e à ampla defesa, salvo nas hipóteses de urgência ou de perigo de ineficácia da medida.
No tocante à decretação da prisão preventiva quando há descumprimento injustificado das medidas cautelares pelo acusado, sem, contudo, estarem presentes os requisitos do art. 313 do Código de Processo Penal, argumenta Lima que essa questão tem provocado grande polêmica doutrinária. Admite o referido autor já ter sustentado que a prisão preventiva não poderia ser decretada nessa hipótese, porquanto toda e qualquer prisão preventiva só poderia ser decretada se presente uma das hipóteses de admissibilidade do art. 313 do Código de Processo Penal.[247]
Porém, defendendo atualmente um posicionamento diverso, doutrina o referido autor que:
De fato, por mais que se deve respeitar a homogeneidade das medidas cautelares, não se pode negar ao juiz a possibilidade de decretar a prisão preventiva no caso de descumprimento das cautelares diversas da prisão, ainda que ausente qualquer hipótese do art. 313 do CPP, sob pena de se negar qualquer coercibilidade a tais medidas. Realmente, se dissermos que, na hipótese de não preenchimento do art. 313 do CPP, jamais será possível a decretação da prisão preventiva diante do descumprimento das cautelares diversas da prisão, o art. 319 do CPP tornar-se-á letra morta em relação a tais delitos. Afinal, se o acusado sabe, antecipadamente, que a inobservância das cautelares jamais poderá dar ensejo à conversão em preventiva, isso implica em retirar qualquer força coercitiva das medidas cautelares recém-criadas pela Lei nº 12.403/11. De nada terá adiantado, assim, a criação de um amplo e variado leque da medias cautelares diversas da prisão se, um vez aplicadas e descumpridas, nada puder ser feito para neutralizar as situações de perigo do art. 282, I, do CPP.[248]
Em outras palavras, se para a decretação originária da prisão preventiva, o magistrado precisa constatar se o crime é doloso e se a pena privativa de liberdade máxima ultrapasse a 4 (quatro) anos, quando há o descumprimento de uma medida cautelar imposta ao acusado, inexiste restrição para sua decretação.[249]
3.1.7 Revogabilidade
Interpreta Pacelli que, ante a previsão do art. 282, § 5º do Código de Processo Penal, “a prisão preventiva poderá também ser substituída por medida cautelar menos gravosa, quando esta se revelar mais adequada e suficiente para a efetividade do processo.”[250]
Para Nucci, a revogação ou substituição da medida cautelar, ante o dispositivo supramencionado, “dá-se a qualquer tempo, desde que se verifique a carência de motivação para a sua subsistência.”[251]
Dessa forma, em sede de medidas cautelares, desaparecendo os motivos ensejadores dessa, deverá o magistrado revoga-la. A respeito do assunto, doutrina Lima:
Segundo o art. 282, § 5º, do CPP, “o juiz poderá revogar a medida cautelar ou substituí-la quando verificar a falta de motivo para que subsista, bem como voltar a decretá-la, se sobrevierem razões que a justifique”. Nos mesmos moldes, porém relacionado à prisão preventiva, o art. 316 do CPP estabelece que “o juiz poderá revogar a prisão preventiva se, no correr do processo, verificar a falta de motivo para que subsista, bem como de novo decretá-la, se sobrevierem razões que a justifiquem.[252]
Acerca de legitimidade para o requerimento da revogação ou substituição da medida cautelar, é certo que tal decisão poderá ser proferida de ofício ou mediante requerimento de qualquer das partes, seja pelo Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou mediante representação da autoridade policial.[253]
3.1.8 Proibição absoluta de aplicação
Nenhuma das medidas cautelares poderá ser imposta quando não for cominada à infração penal objeto de investigação ou de processo, pena privativa de liberdade, cumulativa ou isoladamente[254], conforme dispõe o § 1º do art. 283 do Código de Processo Penal, in verbis:
§ 1.º As medidas cautelares previstas neste Título não se aplicam à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de liberdade.[255] (grifei)
Assim, acerca do referido dispositivo, doutrina Nucci que as medidas cautelares “não são cabíveis a infrações de mínima ofensividade, quando não possuem, no preceito sancionador, a previsão de pena privativa de liberdade.”[256]
Obviamente, se sobrevindo eventual condenação do acusado a pena diversa da privação de liberdade, não há que se falar em prisão preventiva ou quaisquer outras medidas cautelares. Seria um contrassenso, clara afronta ao princípio da homogeneidade.
Por fim, no tocante ao assunto, doutrinam Luiz Flávio Gomes e Ivan Luís Marques:
Se a infração não é punida com prisão, torna-se excessivo (abusivo) qualquer tipo de medida cautelar, durante o andamento do processo. Se a sanção final é totalmente branda (pena de multa), faltaria inteira homogeneidade entre a medida cautelar e a pena esperada. Daí a proibição absoluta contemplada neste §1.º.[257]
3.1.9 Necessidade da comunicação da prisão em flagrante ao Ministério Público
Com a nova redação dada pela Lei nº 12.403/2011, o art. 306 do Código de Processo Penal passou a dispor, in verbis:
Art. 306 A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente, ao Ministério Público e à família do preso ou à pessoa por ele indicada.
§ 1.º Em até 24 (vinte e quatro) horas após a realização da prisão, será encaminhado ao juiz competente o auto de prisão em flagrante e, caso o autuado não informe o nome de seu advogado, cópia integral para a Defensoria Pública.[258]
Adaptou-se o referido artigo à garantia prevista no art. 5º, LXII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, que assim dispõe: “A prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família de preso ou à pessoa por ele indicada.”[259]
A nova redação do art. 306 do Código de Processo Penal, “estendeu a obrigação do responsável pelo ato coercitivo de fazer também a comunicação ao Ministério Público.”[260]
Em suma, conforme esclarece Nucci, segundo a nova redação do art. 306 do Código de Processo Penal:
a) assim que chegar ao distrito policial ou outro lugar destinado à lavratura do auto de prisão em flagrante, deve a autoridade providenciar a comunicação à família ou à pessoa indicada pelo detido; b) finda a formalização da prisão, em 24 horas, enviará cópia ao juiz competente para análise da legalidade do ato; o mesmo fará em relação ao Ministério Público; c) se o preso tiver advogado – ou a família ou terceiro já lhe tenha providenciado um, assim que ciente do ocorrido – aguarda-se a manifestação do causídico em relação à prisão; d) se o preso não tiver advogado, nem for um causídico providenciado pela família ou terceiro, deve a autoridade remeter, igualmente, em 24 horas, cópia do auto de prisão em flagrante à Defensoria Pública.[261] (grifei)
Exatamente porque o flagrante é uma medida duvidosa, mera detenção, que não está dirigida a garantir o resultado sinal do processo, é que pode ser praticada por qualquer pessoa ou pela autoridade policial. Dessa forma, com esse sistema, o legislador consagrou o caráter pré-cautelar da prisão em flagrante.[262]
A prisão em flagrante está justificada nas hipóteses excepcionais, da necessidade e urgência, indicados no rol taxativo do art. 302 do Código de Processo Penal e constitui uma forma de medida pré-cautelar que se distingue da verdadeira medida cautelar pela sua absoluta precariedade.[263]
3.1.10 Recebimento do auto de prisão em flagrante
Dispõe o art. 310 do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelares inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.[264]
A anterior redação do art. 310 do Código de Processo Penal, não fazia menção à obrigatoriedade de fundamentação, ou melhor, motivação da decisão judicial, agora, com a introdução da lei 12.403/2011, ressaltou-se a necessidade de fundamentação, o que, alias, já era exigido em nosso ordenamento jurídico, conforme inteligência do art. 93, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.[265]
Com a promulgação da referida lei, a prisão em flagrante passou a ter duração efêmera, como se constata da leitura do art. 310, I, II e III do Código de Processo Penal, eis que se abram ao magistrado três opções distintas, quais sejam, relaxar a prisão, se ilegal, convertê-la em prisão preventiva ou conceder liberdade provisória.
Assim, após o advento da Lei 12.403/2011, preso em flagrante um indivíduo, cumprirá à Autoridade Policial remeter em até 24 horas ao Juiz competente (e ao órgão do Ministério Público) cópia do auto de prisão em flagrante, quando, a partir daí, o juiz tomará uma daquelas providências dispostas no art. 310 do Código de Processo Penal. De plano, não há motivo para que seja mantida a prisão, salvo se existirem as circunstâncias que autorizam a custódia preventiva, e, mesmo diante de representação da autoridade Policial ou requerimento do Ministério Público objetivando a conversão do flagrante em preventiva, caberá ao juiz, a vista dos preceitos garantidores de liberdade do acusado, analisar as medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319 do Código de Processo Penal, e, só se essas forem insuficientes, fundamentadamente, poderá o juiz converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, nos termos do inciso II do art. 310.[266]
Ressalta-se que a conversão da prisão em flagrante em preventiva, como toda e qualquer prisão provisória, só se justifica se houver um caráter cautelar. Não havendo existência da necessidade dessa cautelaridade, haverá desrespeito à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Acerca da referida cautelaridade, essa existirá somente nas hipóteses em que a prisão seja necessária “para preservar a instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal”.[267]
No tocante à conversão da prisão em flagrante em preventiva, doutrina Nucci que:
Avaliando o juiz ter sido legal a prisão em flagrante, além de estarem presentes os requisitos do art. 312 do CPP, mantém o cárcere provisório mediante a conversão da prisão em flagrante em preventiva. Na essência, não há novidade alguma nesse dispositivo introduzido pela Lei 12.403/2011. [...] o que mudou (para melhor) foi a formalização do ato: em lugar de manter o flagrante, como prisão cautelar, até o final da instrução, passa-se a considerar a detenção provisória como prisão preventiva, já que seus requisitos estão evidentes.[268]
Assim sendo, recebido o auto de prisão em flagrante, conforme dispõe o art. 310 do Código de Processo Penal, com a nova alteração dada pela Lei 12.403/2011, a permanência do acusado no cárcere somente ocorrerá se estiver presente qualquer das circunstâncias que autorizam a decretação da preventiva, e, bem como, quando houver pedido nesse sentido, como se extrai dos arts. 282, § 2º, e 311 do Código de Processo Penal.[269]
3.1.11 Proibição, a rigor, da decretação da prisão preventiva quando a pena máxima cominada à infração for inferior a 4 anos
Com a redação ditada pela Lei 12.403/2011, o art. 313 do Código de Processo Penal, que dispõe acerca da admissibilidade da decretação da prisão preventiva, passou a vigorar, com a seguinte redação: “nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos.”[270]
Doutrina Nucci que se busca com a introdução do referido artigo no ordenamento jurídico pátrio, “evitar a vulgarização da prisão preventiva, quando voltada a delitos de menos gravidade”[271], discorrendo ainda, que:
Por isso, impõe-se o parâmetro voltado aos delitos dolosos, com pena máxima em abstrato superior a quatro anos. Excluem-se, por exemplo, do âmbito da preventiva, o furto simples, a receptação simples, o auto-aborto, entre outros. Parece-nos razoável, afinal, para tais infrações penais, quando necessário, pode-se impor medida cautelar alternativa.[272]
3.2 MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO
Segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional, até o final de 2010, a população carcerária alcançou a soma de quinhentos mil presos, sendo que 44% destes são presos cautelares, ou seja, presos que ainda aguardam a solução definitiva do processo penal, que muita das vezes ainda não fora instaurado. Acerca dessa significativa porcentagem de presos provisórios, observa Marcão:
O Aumento da clientela criminal decorre de inúmeros fatores, mas o aumento nas cifras de encarceramento, especialmente do encarceramento provisório, tem estreita relação com o desrespeito às garantias constitucionais nitidamente expostas na Carta Magna, e é surpreendente que no mais das vezes os exageros e a ausência de observância destas regras democráticas decorram do labor daqueles que por dever de ofício se obrigaram a contribuir com o desiderato de implantação definitiva do Estado de Direito.[273]
Ainda, na visão do referido autor “não é de data recente que a sociedade brasileira reclama e espera por medidas alternativas à prisão. Alternativas à prisão pena e também à prisão cautelar.”[274]
Em virtude desse problema, decorrente do excesso de presos provisórios, o legislador vem tentando adequar o procedimento do processo penal à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
O novo art. 282 do Código de Processo Penal, que foi reformulado pela Lei n. 12.403/2011, anuncia a existência de medidas cautelares, consistentes, essas, na prisão em flagrante, prisão preventiva, prisão domiciliar e nas medidas cautelares diversas da prisão. As referidas medidas cautelares determinam restrições à liberdade e direitos, e fixa obrigações ao indivíduo.[275]
Para Nucci, as medidas cautelares diversas da prisão representam a principal inovação introduzida pela lei em comento:
Trata-se do cerne da reforma processual introduzida pela lei 12.403/2011, buscando evitar os males da segregação provisória, por meio de encarceramento de acusados, que, ao final da instrução, podem ser absolvidos ou condenados a penas ínfimas. Porém, como já mencionamos nas notas do art. 282, não se cuida de medida automática, a ser padronizada e aplicada aos réus em geral. Elas dependem dos requisitos de necessariedade e adequabilidade. Além disso, se não forem cumpridas, pode o magistrado decretar a prisão preventiva como ultima ratio. A mudança, em princípio, é bem-vinda, restando ao Estado implementá-la na prática.[276]
No mesmo sentido, Marcão conceitua as medidas cautelares diversas da prisão como:
[...] restrições ou obrigações que podem ser fixadas de forma isolada ou cumulativa em detrimento daquele a quem se imputa a prática de determinada infração penal, durante a fase de investigação policial, no curso da ação penal e mesmo por ocasião de sentença condenatória ou decisão de pronuncia, com vistas a permitir a aplicação da lei penal; o êxito da investigação ou instrução criminal, bem como evitar a prática de novas infrações penais e o encarceramento cautelar tradicional.
No tocante à previsão legal das medidas cautelares diversas da prisão, dispõe o art. 319 do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:
I – comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
II – proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
III – proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV – proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
V – recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias folga quanto o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
VI – suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
VII – internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
VIII – fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução de seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
IX- monitoração eletrônica.
§ 1.º (revogado pela lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
§ 2.º (revogado pela lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
§ 3.º (revogado pela lei n. 12.403, de 4-5-2011.)
§ 4.º A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.[277]
Conforme Pacelli, essas novas medidas cautelares não oferecem dificuldades quanto a seu respectivo significado, função e consequência, sendo todas autoexplicativas.[278]
A partir da introdução do referido artigo no ordenamento jurídico pátrio, “logo se vê que não é possível conceber a aplicação indiscriminada destas novas medidas cautelares, que, embora não privativas de liberdade, determinam obrigações ou sérias restrições a direitos constitucionalmente assegurados.”[279]
São medidas cautelares constritivas ou restritivas de direitos, de imposição excepcional, como toda e qualquer medida cautelar.
Dessa forma, importante ressaltar “que não se trará de usar tais medidas quando não estiverem presentes os fundamentos da prisão preventiva.”[280]
A respeito do assunto, doutrina Aury Lopes Jr., que:
São medidas cautelares e, portanto, exigem a presença do fumus commissi delicti e do periculum libertatis, não podendo, sem elas, serem impostas. Inclusive, se durante uma prisão preventiva desaparecer completamente o requisito e/ou fundamento, deve o agente ser liberado sem a imposição de qualquer medida alternativa.[281]
As medidas alternativas somente deverão ser utilizadas quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação.”[282]
As medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, como alternativas à prisão preventiva, ressalvando a prisão preventiva com último instrumento a ser utilizado pelo juízo.[283]
Para uma melhor compreensão do alcance das medidas cautelares introduzidas pela nova lei, passar-se-á a discorrer sobre cada uma dela.
3.2.1 Espécies de medidas cautelares diversas da prisão
3.2.1.1 Comparecimento periódico em juízo
O comparecimento periódico em juízo já era medida encontrada na legislação processual penal brasileira, durante o cumprimento do sursis ou mesmo na hipótese de suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95. Também em casos de livramento condicional e regime aberto, alguns juízes impõem tal regra, visando uma melhor fiscalização do beneficiado.[284]
A respeito leciona Nucci que “parece-nos uma das mais adequadas medidas para se decretar durante a instrução, assegurando, em tese, um controle sobre o comportamento do acusado.”[285]
3.2.1.2 Proibição de acesso ou frequência a certos lugares
Atinente à proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, ensina Nucci que essa vedação “precisa guardar correspondência com o fato praticado, tudo para evitar a reiteração criminosa ou o cometimento de outros delitos.”[286]
Acerca da aplicação da referida medida cautelar alternativa, alerta Aury Lopes Jr., que sua aplicação deve ser imposta de forma prudente, para não constituir uma pena de banimento.[287]
Lembra Nucci que, é muito comum proibir a presença em bares botecos e outros lugares onde se possa servir bebida alcoólica, em particular quando se tratar de pessoa agressiva, cuja prática delituosa refere-se à embriaguez.[288]
3.2.1.3 Proibição de contato com determinada pessoa
A providência relativa à proibição de contato do acusado com pessoa determinada esbarra em dificuldades práticas para sua fiscalização.[289]
Acerca da referida espécie de medida cautelar alternativa, contextualiza Nucci que, “como regra, o foco é a vítima do delito, quando o cenário envolve crimes típicos de violência ou grave ameaça à pessoa, como tentativa de homicídio, lesão corporal, ameaça, constrangimento ilegal etc.”[290]
O referido autor entende que “o instrumento é útil, contando com o fato de ser interessada a pessoa em relação à qual deva o acusado distanciar-se.”[291]
3.2.1.4 Proibição de se ausentar da comarca
Para Aury Lopes Jr. essa hipótese “é medida de cautelaridade evidente, servindo assumidamente para tutela da prova e, por via reflexa, da própria eficácia da lei penal (fuga de risco).”[292]
Sugere ainda o referido autor que seria interessante que, cumulativamente com a referida medida, aplicasse o dever de comparecimento periódico no juízo, conforme o inciso I do art. 319 do Código de Processo Penal, minorando, dessa forma, o risco de fuga do acusado.[293]
No mesmo sentido ensina Nucci que, com a decretação da medida em análise:
Procura-se evitar a fuga e, com isso, a necessidade da prisão preventiva. Fixa a lei, como condição a esta medida cautelar, a conveniência ou necessidade para a investigação ou instrução. [...] Por isso, a mais adequada interpretação diz respeito a eventual suspeita de ausência definitiva do distrito da culpa.[294]
Objetiva-se, assim, com a imposição de referida medida, restringir a liberdade do réu, sem, no entanto, submetê-lo às agruras do cárcere.
3.2.1.5 Recolhimento domiciliar
O recolhimento do acusado em domicílio é uma grande inovação em tema de medida cautelar, importando no recolhimento domiciliar do acusado no período noturno e nos dias de folga, conforme a previsão do art. 319, V, do Código de Processo Penal.[295]
Verifica-se, contudo, que o referido dispositivo legal não tratou da finalidade do recolhimento domiciliar, como fez o legislador nas demais cautelares, devendo-se tomar maiores cuidados quando da sua imposição.[296]
A respeito do referido tema, ensina Aury Lopes Jr. que:
É uma medida cautelar que pode servir a diferentes fins, desde minorar o risco de fuga (ainda que com pouca eficácia), tutela de prova (já que o imputado ficará nos limites trebalho –domicílo) e até mesmo escopos metacautelares (e, po isso, censuráveis), como prevenção especial e geral.[297]
Essa modalidade de medida cautelar diversa da prisão é diferente daquela disciplinada nos arts. 317 e 318 do Código de Processo Penal, tendo em vista que estas são decorrentes dos motivos pessoais do agente, diferentemente da medida constate no art. 319, V do Código de Processo Penal.[298]
3.2.1.6 Suspensão da função ou atividade
No tocante a suspensão da função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira, buscou o legislador pátrio impedir a utilização de tais circunstâncias (serviço público e atividade econômico-financeira) para a reiteração de infrações panais.[299]
Acerca da referida modalidade de medida alternativa, dispõe Nucci que:
[...] é poderosa e inútil, pois proíbe o condenado de exercer trabalho honesto. A medida cautelar, entretanto, parece-nos correta, evitando-se a preventiva, em particular nos casos de crimes econômico-financeiros. [...] A medida não é automática, dependendo de prova do justo receio do cometimento de novas infrações penais.[300]
Assim, por ser uma medida muito gravosa ao acusado, deve-se ser utilizada com extrema moderação.[301]
3.2.1.7 Internação provisória
Por sua vez, a respeito da internação provisória do acusado nas hipótese de crimes praticados com violência ou grave ameaça, constate no inciso VII do art. 319 do Código de Processo Penal, assevera Nucci:
Esta medida supre necessidade existente na legislação, desde que se revogou a medida de segurança provisória, em face da edição da Lei de Execução Penal, em 1984. [...] A lei menciona a existência do risco de reiteração, o que representa a quase totalidade das hipóteses de inimputáveis ou semi-imputáveis, que praticam fatos violentos.
A internação provisória do inimputável ou do semi-imputável dependerá da existência de indícios concretos de sua autoria e de materialidade em crimes de natureza violenta ou cometidos mediante grave ameaça, bem como do risco concreto de reiteração criminosa, ambos restando comprovados através de prova pericial, nos termos do art. 149 e seguintes do Código de Processo Penal. Trata-se de medida recepcionada no ordenamento jurídico pátrio desde a vigência do Código de Processo Penal de 1941, sob nova roupagem após a vigência da lei 12.403/2011.[302]
3.2.1.8 Fiança
O instituto da fiança, como aplicação de medida cautelar diversa da prisão, destina-se a garantir que o acusado comparece em todos os atos processuais, evitando-se, a sua fuga.[303]
A respeito opina Nucci “parece-nos incompreensível fixar-se fiança para quem obstrui o andamento processual ou resiste, sem motivo, a ordem judicial. Essas duas hipóteses permitem a decretação da prisão preventiva.”[304]
Ressalta-se que o Código de Processo Penal não diz quanto cabe a fiança, e sim quando não cabe. Pelo que se extrai do art. 5º, LVI, da Constituição da República Federativa do Brasil, a fiança atua como contracautela, e é assim que emerge do inciso VIII do art. 319 do Código de Processo Penal. Por isso que o art. 310, II, preconiza que o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, pode conceder a liberdade provisória com ou sem fiança, e nesse caso, deverá prestar atenção ao inciso VIII, do art. 319 do Código de Processo Penal.[305]
3.2.1.9 Monitoramento eletrônico
Por fim, no tocante ao monitoramento do acusado como medida cautelar alternativa, esclarece Nucci que:
Surgiu em nossa legislação para saídas temporárias, durante o cumprimento da pena, bem como para o regime aberto. Estende-se, agora, para a fase processual, o que nos parece lógico e razoável. Tudo depende, naturalmente, dos recursos do Estado. Quando eficiente, a monitoração pode dar bons resultados; se ineficaz ou inexistente, por certo, a medida cautelar tendo ao absoluto fracasso.[306]
Acerca do assunto em questão, ensina Aury Lopes Jr., que “o monitoramento eletrônico é uma medida cautelar alternativa, subordinada também ao fumus commissi delicti e, principalmente, à necessidade de controle que vem representada pelo periculum libertatis.”[307]
Dispõe ainda o referido autor que, “seu uso, por ser dos mais gravosos, deve ser reservado para situações em que efetivamente se faça necessário tal nível de controle e, em geral, vem associado ao emprego de outra medida cautelar diversa.”[308]
Constata-se que a referida hipótese de medida cautelar objetiva supervisionar o recolhimento domiciliar do acusado, o acesso ou frequência em determinados lugar, bem como garantir que aquele não se aproxime da vítima.[309]
3.3 O SISTEMA ACUSATÓRIO E A CONVERSÃO “EX OFFICIO” DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA
Neste tópico, busca-se destacar o problema que se pretendeu abordar no presente trabalho. Far-se-á uma analise doutrinária e jurisprudencial acerca da legalidade da conversão, de ofício, pelo juiz, da prisão em flagrante em prisão preventiva frente ao sistema processual acusatório, bem como frente à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a partir das novas regras introduzidas pela lei 12.403/2011.
O estudo monográfico aqui realizado cingiu-se à abordagem teórica do tema, sem analisar o deslinde que se dá ao problema na prática jurídica, trazendo à baila precedentes jurisprudenciais com o objetivo de corroborar o que foi apresentado.
Conforme assevera Aury Lopes Jr., “no Brasil, as prisões cautelares estão excessivamente banalizadas, a ponto de primeiro se prendar para depois ir atrás do suporte probatório que legitime a medida.”[310]
Salienta, ainda, o referido doutrinador que:
Infelizmente, insiste o legislador brasileiro em permitir a prisão preventiva decretada de ofício, sem suficiente compreensão e absorção das regras inerentes ao sistema acusatório constitucional e a própria garantia da imparcialidade do julgador. A nova redação do art. 311 não representou avanço significativo, pois segue permitindo a prisão preventiva de ofício, desde que no “curso da ação penal”.[311]
Ressalta-se que a reformulação do Código de Processo Penal tem sido tema de discussão recorrente, ante à necessidade de adequação ao texto constitucional vigente desde 1988. Mormente por se tratar de uma legislação bem antiga. Ademais, o atual Código de Processo Penal brasileiro, que entrou em vigor em 1º de Janeiro de 1942, tem nítida inspiração no modelo fascista italiano.[312]
Na medida em que foi verificado que diversos dispositivos da redação original do Código de Processo Penal brasileiro eram incompatíveis com o sistema adotado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem como pelos tratados internacionais sobre direitos humanos subscritos pelo Brasil, necessário adaptá-lo à nova ordem constitucional.[313]
Por esse motivo, no dia 07 de abril de 2011, foi aprovado pela Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 4.208/2011, transformado posteriormente na Lei 12.403/2011, que alterou os dispositivos do Código de Processo Penal relativos às medidas cautelares de natureza pessoal.[314]
No tocante às medidas cautelares, objeto do presente trabalho, disciplinava o Código de Processo Penal, anteriormente à entrada em vigor da Lei n. 12.403/2011, que “ao receber um auto de prisão em flagrante, em regra, o juiz apenas analisava os requisitos formais do ato e, não encontrando nenhum obstáculo, limitava-se a homologá-lo, sem adentrar no mérito da necessidade da mantença da prisão cautelar.”[315]
Contudo, diante da introdução da referida Lei, o mencionado dispositivo legal passou a disciplinar que:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decreta pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.[316]
Com a entrada em vigor da Lei 12.403/2011, o acusado não poderá ficar preso por força da prisão em flagrante, que passou agora, a ter caráter pre-cautelar. De acordo com a legislação em vigor, o juiz deverá, obrigatoriamente, ao receber o auto de prisão em flagrante, verificar se estão presentes os pressupostos de admissibilidade da prisão preventiva. Caso negativo, não poderá o acusado permanecer preso.[317]
A necessidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva é aferida a partir da presença dos requisitos previstos no art. 312 do código de Processo Penal, in verbis:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria.[318]
Nessa esteira, passou a disciplinar o art. 310 do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente:
I – relaxar a prisão ilegal; ou
II – converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste código, e se valerem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou
III – conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.[319]
Assim, a grande questão que surge, no entanto, é aquela que é objeto do presente trabalho, no tocante à possibilidade da conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva de ofício pelo juiz, mormente porque essa alteração introduzida pela Lei 12.403/2011, conforme se constata na análise do art. 311 do Código de Processo Penal, proibe que o juiz decrete a prisão preventiva de ofício na investigação policial, ou seja, antes de se iniciar a ação penal. Assim, nesse caso, só seria possível haver a conversão da medida após representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público.[320]
Nesse sentido, doutrina Lima que, “na fase investigatória, é vedada a decretação de medidas cautelares pelo juiz de ofício, sob pena de evidente violação ao sistema acusatório.”[321]
Assevera ainda o referido autor que “o sistema acusatório determina que a relação processual somente pode ter início mediante provocação de pessoa encarregada de deduzir a pretensão punitiva.”[322]
A respeito do assunto, doutrina Tourinho Filho que:
Se houver flagrância, não cremos possa o Juiz, de ofício, convolá-la em preventiva, malgrado inúmeras e respeitáveis opiniões em contrário, sob pena de contrariar o disposto nos arts. 311 e 282, § 2º, do CPP. Aliás, na prática, quando o auto de prisão em flagrante for remetido ao Juiz, este, simplesmente, determinará se abra vista de imediato ao Ministério Público. [...] Também não cremos que o simples auto de prisão em flagrante já forneça ao Ministério Público condições para a propositura da ação penal e muito menos (salvo caso especialíssimo) o autorize requerer a convolação do flagrante em preventiva, uma vez que essa media coercitiva exige a presença de uma daquelas circunstâncias elencadas no corpo do art. 312, e dificilmente elas afloram na fase preambular da ação penal.[323]
O auto de prisão em flagrante nada mais é do que uma forma de se instaurar o inquérito policial e, assim, ocorrerá violação ao disposto do art. 311 do Código de Processo Penal sempre que o juiz, de ofício, decretar a preventiva, tendo em vista que o dispositivo mencionado somente autoriza a segregação cautelar ex officio no curso do processo. Nesse passo, a decretação da preventiva só poderá ocorrer na hipótese de ocorrência de representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público.[324]
Assevera Tourinho Filho que ao decretar a prisão preventiva ex officio – medida que deve ser banida do ordenamento jurídico, o juiz estará saindo do campo da imparcialidade, exercendo dessa forma, a denominada jurisdição sem ação.[325]
O problema que gira em torno da conversão ex officio da prisão em flagrante em prisão preventiva, diz respeito ao sistema acusatório, recepcionado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disciplina o referido sistema, que o juiz deverá se abster ao máximo de praticar atos que coloquem em dúvida a sua imparcialidade. Nesse sentido, não resta dúvida que ao converter a prisão em flagrante em prisão preventiva ex oficio, ainda sem o início da fase processual, o juiz estará afastando a sua imparcialidade.[326]
Assevera Aury Lopes Jr. que a imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor – que exerce poderes de investigação, ou, pior, quando ele assume uma postura inquisitória decretando, de ofício, a prisão preventiva.[327]
Acerca do sistema processual regente do Código de Processo Penal, adotado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ensina Pecelli que o modelo adotado é mesmo o acusatório. Contudo, a questão não é tão simples. Reconhece, ainda, o referido autor que “há realmente algumas dificuldades na estruturação de um modelo efetivamente acusatório, diante do caráter evidentemente inquisitivo do nosso Código de Processo Penal e seu texto originário.”[328]
Conforme expõe Felipe Franchito, em sua publicação acerca do assunto abordado no presente trabalho:
Realizada uma prisão em flagrante, qual seria então o procedimento adequado? Seguindo tudo o que foi exposto alhures, a conversão do flagrante em preventiva, [...] só podem ser aplicadas se houver prévia representação da autoridade policial ou prévio requerimento do Ministério Público. Desse modo, antes de deliberar sobre o flagrante, o magistrado deve ouvir o Ministério Público, o qual não deverá se limitar a analisar a formalidade da prisão, mas sim adentrar no mérito e se manifestar acerca da necessidade da segregação cautelar (ou de aplicação de medida cautelar diversa da prisão), expondo os motivos. Caso o Ministério Público fique inerte, o juiz, então não terá outra alternativa a não ser conceder a liberdade provisória.[329]
Assim, ao decretar uma prisão preventiva de ofício, assume o juiz uma postura incompatível com aquela exigida pelo sistema acusatório e, principalmente, com a estética de afastamento que garante a imparcialidade.[330]
Atualmente, a doutrina majoritária está a favor da conversão do flagrante em prisão preventiva, de ofício, pelo juiz, sendo aqueles que se prendem à literalidade constante no inciso II do art. 310 do Código de Processo Penal. Noutro norte, considerando-se que o auto de prisão em flagrante é apenas uma fase inaugural do inquérito policial e fazendo-se uma interpretação harmônica dos art. 306, 310, II e 311, caput, do Código de Processo Penal, está a posição da corrente doutrinária minoritária, defendendo a impossibilidade da conversão de ofício de juiz da prisão em flagrante em preventiva, sendo necessário prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.[331]
No tocante às duas correntes doutrinárias, passa-se agora à análise das interpretações jurisprudências concernentes ao assunto.
O Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, em 25 de outubro de 2011, ao analisar o habeas corpus impetrado por Irianei Silveira de Souza, tendo como paciente Reginaldo Braga José, seguindo do posicionamento adotado pelo juízo de 1º grau, denegou a ordem e, assim ementou o acórdão proferido.
HABEAS CORPUS. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA. ATO DE OFÍCIO. PREVISÃO NO ART. 310, II, DO CÓDIGO DE PRECESSO PENAL. HIPÓTESE QUE NÃO SE CONFUNDE COM A VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 311 DO CPP À DECRETAÇÃO DE PREVENTIVA, DE OFÍCIO, NA FASE INQUISITORIAL. PRECEDENTES. GARANTIA DO PROCESSO PENAL ACUSATÓRIO INTACA. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA.[332]
Apesar de ser suficientemente elucidativa a ementa do julgado, vale destacar o trecho do voto do aludido desembargador relator, que assim dispôs:
[...] embora a prisão preventiva tenha sido decretada pelo Magistrado a quo, antes mesmo de ter sido ofertada a denúncia, não há que se falar em ilegalidade ou afronta ao sistema acusatório. [...] Na hipótese, o MM Juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante verificar a situação emergencial do caso concreto, converteu-a em prisão preventiva, ainda que ausente requerimento expresso para tanto. Como se vê, não se trará de decretação da prisão preventiva de ofício pura e simplesmente, hipótese hoje vedada pelo art. 311 do CPP, mas trata-se de conversão de uma medida em outra, o que não fere a garantia do processo penal acusatório e nem torna o magistrado com postura eminentemente acusatória.[333]
Dessa forma, adotou o Desembargador Julgador do referido acórdão o mesmo posicionamento adotado pela corrente doutrinaria majoritária, sob a alegação de não haver violação ao sistema processual acusatório.
Ainda no mesmo sentido, a Ministra Laurita Vaz, da quinta turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim ementou o Habeas Curpus de nº 228913 MG 2011/0306184-1:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CONVERSÃO EM PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PELA DECRETAÇÃO DE OFÍCIO PELO JUÍZO PROCESSANTE. NÃO-OCORRÊNCIA. SIMPLES CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PREVENTIVA. INTELIGÊNCIA DO ART. 310, INCISO II, DO CPP. LIBERDADE PROVISÓRIA NEGADA. PRISÃO FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. INDÍCIOS DE REITERAÇÃO DE CONDUTAS DELITUOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. MEDIDAS CAUTELARES SUBSTITUTIVAS. INVIABILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.
1. A nulidade da prisão preventiva, sob a alegação de ter sido decretada de ofício pelo juízo processante, não procede, na medida em que se trata de simples conversão do flagrante em prisão preventiva, em cumprimento dos ditames do art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal.[334]
Em seu voto, a Ministra destacou, ainda, que:
Trata de simples conversão do flagrante em prisão preventiva, em cumprimento dos ditames do art. 310, inciso II, do Código de Processo Penal.
[...] Não há, portanto, qualquer inconstitucionalidade, sequer no que diz respeito ao momento processual em que o flagrante foi convertido em prisão preventiva.[335]
Por sua vez, em sentido diverso, o Des. Do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Francesco Conti, em 19 de abril de 2012, ao analisar o Habeas Corpus impetrado por Larissa Pilar Prado, em favor do paciente Marcio Santos da Rocha, assim ementou o acórdão referido, concedendo a ordem:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA. PRISÃO EM FLAGRANTE NÃO HOMOLOGADA. PRISÃO PREVENTIVA, DE OFÍCIO, NA FASE PRÉ-PROCESSUAL. PACIENTE PRIMÁRIO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.[336]
Destacou, ainda, o referido desembargador, que:
Havendo ilegalidade no auto de prisão em flagrante e não sendo cabível a sua homologação, não pode o magistrado, na fase pré-processual, sem representação da autoridade policial ou do Ministério Público, decretar de ofício a prisão preventiva, sendo imperativo, em seguite o relaxamento da prisão em flagrante.[337]
Em consonância com o referido Julgado, o Des. Nereu José Giacomolli, do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementou o acórdão proferido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LIBERDADE PROVISÓRIA. ART. 44 DA LEI 11.343/06.
1. No caso concreto, não se vislumbra necessidade da prisão preventiva, pois a acusada é primária. Além disso, não foram apontados fatos concretos a dar suporte à medida cautelar extrema.
2. Segundo a nova sistemática legal, na fase preliminar do processo penal é vedada a decretação da prisão preventiva de ofício, tendo sido autorizada a conversão da prisão em flagrante em preventiva, mas nas situações em que ocorre a homologação do auto de prisão em flagrante.
3. Ademais, a paciente é primária, possui bons antecedentes e a quantidade da droga com ela apreendida não enuncia a necessidade da prisão.[338]
Destacou ainda o referido Relator:
No caso dos autos, não foi homologado o auto de prisão em flagrante e foi decretada a prisão preventiva de ofício. Tal situação está em total dissonância às novas normas relacionadas à segregação após o advento da Lei n. 12.403/2011. Não é mais possível a decretação da prisão de ofício quando da investigação, como se pode depreender da leitura do art. 282, § 2º, do CPP.[339]
Nota-se, então, que o tema ainda não está pacificado na doutrina ou na jurisprudência. De um lado, corrente majoritária defende a possibilidade de conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, sem necessidade de provocação do órgão ministerial ou representação da autoridade policial, e sem que isso implique em violação ao sistema processual acusatório, adotado pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Noutro sentido, corrente minoritária sustenta que, havendo a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, ex officio, sem prévio requerimento do titular da ação penal ou representação da autoridade policial, estar-se-á diante de clara violação ao sistema acusatório, posto que o juiz estaria usurpando as funções do órgão acusador e, não bastasse isso, não estariam sendo levados em consideração os princípios da presunção de inocência, do contraditório e da ampla defesa, com a imposição de uma medida grave e prejudicial a um indivíduo, antes que lhe tivesse sido possibilitada ampla defesa, garantia indispensável dentro do contexto garantista que emerge do texto constitucional que, se pretende, esteja em vigor.