Um dos principais objetivos da Lei 12.403/11 foi o do acabar com a máxima de “tudo ou nada” consubstanciada nas hipóteses de ficar o indiciado/réu preso ou em liberdade provisória antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Antes da entrada em vigor da referida Lei, o magistrado não possuía ferramentas legais para aplicar outra medida cautelar diversa da prisão. Ao receber o Auto de Prisão em Flagrante, o juiz deveria converter a prisão em flagrante em prisão preventiva (se presentes os requisitos do artigo 312, CPP) ou conceder a liberdade provisória ao acusado (salvo nas hipóteses de relaxamento da prisão em flagrante – prisão ilegal).
O antigo artigo 310 do CPP, que tratava sobre a matéria, dispunha que, quando o juiz verificasse pelo auto prisão em flagrante que o agente teria praticado o fato, acobertado por uma das causas excludentes de ilicitude, deveria, após ouvido o Ministério Público, conceder ao acusado a liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.
De acordo com o parágrafo único do artigo 310, o mesmo procedimento deveria ser adotado se o juiz, ao receber o auto de prisão em flagrante, não vislumbrasse qualquer incidência dos pressupostos da prisão preventiva, elencados no artigo 312 do CPP.
Esse dispositivo deixava o magistrado sem opções, pois se não fosse causa de excludente de ilicitude, deveria conceder a liberdade provisória ao preso que não se enquadrasse em nenhuma das hipóteses da prisão preventiva (art. 312, CPP).
Em muitos casos, digo, na maioria das prisões em flagrantes, os magistrados, por pressão da mídia sensacionalista, ou, simplesmente por não terem outra opção menos gravosa para aplicar, convertiam as prisões em flagrante em prisões preventivas, apenas citando os pressupostos do art. 312, do CPP, sem base em nenhum dado concreto, calcados apenas em meras conjecturas.
Além de deixar o magistrado sem opções, o artigo 310deixava inaplicável o instituto da fiança, pois, se o juiz verificasse que não era o caso de prisão preventiva, deveria conceder a liberdade provisória sem a exigência de fiança.
Com o advento da Lei 12.403/11, este dispositivo foi revogado, dando lugar à seguinte redação:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
De acordo com o novo artigo 310 do CPP, o juiz agora tem três opções após receber o auto de prisão em flagrante (entregue pela autoridade policial em até 24 horas – artigo 306,§ 1º, CPP). 1 – Relaxar a prisão ilegal; 2 – aplicar medidas cautelares diversas da prisão (art. 319), se preenchidos os requisitos do art. 282, do CPP, ou, em último e extremo caso, converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos do artigo 312, ou ainda; 3 – conceder a liberdade provisória com ou sem fiança.
Percebe-se que, com o novo texto legal, o instituto da fiança foi ressuscitado, pois, se o juiz perceber que não é o caso de aplicar medidas cautelares alternativas, ou, a prisão preventiva, deverá conceder a liberdade provisória com ou sem fiança, a depender do crime.
O parágrafo único do artigo 310, do CPP, corresponde ao antigo caput do art. 310, que versa sobre a hipótese de ter o agente praticado o crime acobertado por excludente de ilicitude, devendo o magistrado conceder, neste caso, a liberdade provisória sem a exigência de fiança.
Desta forma, agora, o magistrado tem outras medidas cautelares diversas da prisão para aplicar de forma isolada ou cumulada, a depender do caso concreto. Essas medidas estão elencadas no artigo 319 do CPP, que são, por exemplo: o comparecimento periódico em juízo, proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, proibição de manter contato com determinada pessoa, recolhimento domiciliar em período noturno, monitoramento eletrônico e etc.
Como se vê, havendo fundada necessidade de acautelar a investigação ou a instrução do processo (art. 282, CPP), o magistrado agora tem diversas ferramentas a aplicar ao caso concreto, sendo a prisão cautelar, a última delas.
Se a medida cautelar não for necessária para assegurar a investigação ou instrução criminal, o juiz deve conceder a liberdade provisória com ou sem fiança ao acusado. Mesmo procedimento deve ser adotado, porém, sem exigir-se o pagamento de fiança, independentemente do crime, quando o juiz verificar que o acusado praticou o crime diante de uma causa de excludente de ilicitude (parágrafo único do art. 310, CPP).
Compartilho com o mesmo posicionamento do Prof. Renato Brasileiro de Lima, na obra Nova Prisão Cautelar, ed. Impetus, pag. 434, segundo o qual entende que essa liberdade provisória sem fiança tratada no § único do artigo 310 (causa de excludente de ilicitude), poderá ser aplicada, com base em interpretação extensiva, quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante, que o acusado cometeu o crime acobertado por excludente de culpabilidade, como por exemplo, a obediência hierárquica, coação moral irresistível, inexigibilidade de conduta diversa e etc. Vale lembrar que o juiz não precisa ter um juízo de certeza sobre a incidência dessas excludentes, bastando ter a probabilidade da existência da descriminante.
DAS MODALIDADES DE FIANÇA
Com o advento da Lei 12.403/11, passamos a ter duas espécies de fiança, a de natureza contracautelar e a cautelar.
A fiança com natureza contracautelar está prevista no art. 5º, inciso LXVI da CF, segundo o qual “ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança”.
Essa medida contracautelartambém está prevista na lei 12.403/11, esculpida no art. 310, III do CPP,configura a 3ª opção do juiz, que ao não relaxar a prisão, e, não sendo caso de aplicação de nenhuma medida cautelar de natureza pessoal ao preso (por falta de requisitos) é obrigado a conceder a liberdade provisória com ou sem fiança.
Essa fiança de natureza contracautelar trata-se de direito subjetivo do indiciado. Tem natureza contracautelar, porque contrapõe a medida cautelar da prisão em flagrante.
De acordo com o artigo 322 do CPP, a autoridade policial poderá arbitrar a fiança contracautelaraos crimes cujo à pena máxima em abstrato não ultrapassem 4 anos.
Portanto, a fiança de natureza contracautelar poderá ser arbitrada pelo Delegado de Polícia (em infrações com pena máxima de 4 anos) e nos demais casos pelo Juiz de Direito.
A outra espécie de fiança é a de natureza cautelar, essa é uma das novidades trazidas pela Lei 12.403/11. A fiança cautelar está prevista no artigo 319, VIII do CPP.
A fiança cautelar, é medida autônoma, somente pode ser aplicada pelo juiz de direito, em qualquer fase do processo, inclusive durante as investigações policiais (exceto de ofício durante esta fase, pois tal fato violaria o sistema acusatório).
Os requisitos para sua aplicação da fiança cautelar estão previstos no artigo 282, do CPP. A fiança cautelar é uma das várias ferramentas legais previstas no art. 319, que estão à disposição do juiz, quando este perceber pelo auto de prisão em flagrante, ou em qualquer fase processual, que é necessário impor uma medida assecuratória para garantir o deslinde do processo.
AS NOVAS RESTRIÇÕES PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
Outra novidade que a Lei trouxe, foi o novo artigo 313, que restinguiu a aplicação da prisão preventiva, vejamos in verbis:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - (revogado). (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
De acordo com este dispositivo, a prisão preventiva somente poderá ser decretada quando o crime for doloso, com pena máxima em abstrato superior a 4 anos, e, independentemente do quantum da pena, nas hipóteses de reincidência em crime doloso, ou, quando o crime envolver violência contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência. E ainda, quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa.
DO APARENTE CONFLITO ENTRE O ART. 313 E O § ÚNICO DO ART. 312
Esse artigo vem causando muita divergência entre a doutrina e jurisprudência, porque, aparentemente, ele entra em colisão com o também novo parágrafo único do artigo 312, vejamos in verbis:
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4º). (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
Há muitos doutrinadores lecionando que o descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão ocasionaria a possibilidade da decretação da prisão preventiva, mesmo nas hipóteses diversas do artigo 313 do CPP, ou seja, mesmo em crimes com pena máxima inferior há 4 anos, e até mesmo em crimes culposos.
Esta corrente sustenta que o objetivo do artigo 313, do CPP, ao impedir a decretação da prisão preventiva aos crimes com pena máxima inferior a 4 anos, visaria equilibrar o sistema, isso porque, tal montante de pena privativa de liberdade, é passível substituição por penas restritivas de direito, e ainda, possivelmente alguns desses crimes, também seriam passiveis de transação penal e suspensão condicional do processo.
Por esse motivo, o legislador, em observância ao princípio da homogeneidade, proporcionalidade, razoabilidade, e, etc., estabeleceu tal limite para aplicação da prisão preventiva, fazendo a evitar que o réu preso cautelarmente durante o processo, sofra mais do que quando condenado definitivamente.
Sustenta essa corrente que, nos casos de descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão, o artigo 313 não deveria ser observado, pois, o réu provavelmente não fará mais jus a tais benefícios, haja vista que, sua personalidade, assim como sua conduta, seriam desfavoráveis, e, sendo esses atribuídos, requisitos para obtenção de tais institutos despenalizadores,entende-se que este descumpridor das medidas cautelares, ao final do processo, não fará jus aos referidos benefícios.
Para esses doutrinadores, o quantum da pena não é sinônimo de aplicação dos benefícios despenalizadores, pois a personalidade e a conduta do réu, são requisitos para sua aplicação.
Esse é o posicionamento do Prof. Renato Brasileiro de Lima, em obra já citada neste texto.
Com todo respeito a esta corrente, entendo que a inobservância do artigo 313, do CPP, é causa de manifesta ilegalidade no decreto prisional cautelar,haja vista que, mesmo que este indivíduo, que descumpriu as medidas cautelares diversas da prisão, durante todo o processo, não seja agraciado com os benefícios citados acima, certamente terá em eventual sentença condenatória o regime de cumprimento da pena fixado na modalidade aberta, haja vista estarmos tratando de réus primários e crimes cujo a pena máxima não ultrapassam 4 anos.
Portanto, defendo que, a aplicação da prisão preventiva a acusados primários, cujo a pena máxima em abstrato do crime não ultrapassa 4 anos, viola o princípio da homogeneidade, proporcionalidade, razoabilidade e legalidade,colidindo diretamente com o disposto do art. 313 do CPP.
Seguindo este raciocínio, a solução mais eloquente para evitarmos a ineficácia da aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, é considerar tais fatos na fase de aplicação da pena. Explico: Se o acusado injustificadamente, não cumpre alguma medida cautelar diversa da prisão, aplicada pelo juiz durante o processo, mesmo sendo esta medida substituída ou cumulada com outra, e, em vista da impossibilidade de decretação da preventiva (art. 313 do CPP), a solução é considerar tais fatos na fase de aplicação da pena, elevando a pena-base, de acordo com o grau de descumprimento do réu (art. 59, CP – personalidade e conduta social do réu), não lhe concedendo os institutos despenalizadores que eventualmente teria direito, como também, não substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito (por falta de requisito legal para tal concessão – art. 44, III, CP).
Desta forma, respeitaremos o sistema, interpretando as normas de forma sistemática, dando coercitividadepara as medidas cautelares diversas da prisãoe consequente penalização diferida em caso de descumprimento, punindo de forma suficiente e proporcional o réu, em plena conformidade com o sistema e princípios constitucionais.
Por tanto, concluímos que, com o advento da Lei 11.403/11,a prisão preventiva jamais poderá ser decretada aos crimes cujo a pena máxima em abstrato não ultrapassem 4 anos, como também aos crimes culposos, salvo em caso de reincidência e violência contra mulher, criança, adolescente, idosos e deficientes, por força expressa do art. 313, I, II e III do CPP.
Para os crimes culposos e os com pena máxima em abstrato de até 4 anos, somente será possível à aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
Se tais medidas não forem cumpridas, ao magistrado somente restará, substitui-las ou cumulá-las com outras, e, ao final do processo, considerar o descumprimento de acordo com o grau e importância da medida, decidindo assim, eventual elevação da aplicação da pena-base, aplicação ou não dos institutos despenalizadores, e, principalmente decidindo sobre a concessão ou não da substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.
DAS QUESTÕES CONTROVERTIDAS
DA RECUSA AO PAGAMENTO DA FIANÇA CONTRACAUTELAR ARBITRADA PELA AUTORIDADE POLICIAL
Como vimos acima, a fiança contracautelar é aquele que se sobrepõe sobre a prisão em flagrante, garantindo ao acusado responder o processo em liberdade.
Também vimos, que esta fiança, agora, poderá ser arbitrar pela autoridade policial quando a infração não ultrapassar a pena máxima de 4 anos.
Ocorre que, o Brasil, que tem 70% de sua população pobre, sendo muitos miseráveis, certamente terá pessoas presas em flagrante delito, sem condições de pagar a fiança arbitrada pela autoridade policial.
Nestecaso, sem poder prestar a fiança, o acusado ficará preso, até a decisão da autoridade judicial (dispensa da fiança – art. 350, CPP).
Mais de quem seria o ônus de provar a incapacidade financeira de prestar a fiança?
A Lei 1060/50 poderia ser aplicada no caso, utilizando o art. 3º do CPP? Bastaria assim, a simples afirmação do indiciado no sentido de que não tem condições de prestar a fiança?
Data vênia a entendimentos contrários, entendo que, caberá somente ao juiz a dispensa da fiança, que deve analisar o caso concreto, verificando a pessoa que presa, o crime praticado, as circunstância do crime e etc.
A aplicação da Lei 1060/50 é possível, mais a afirmação da impossibilidade de pagar a fiança não pode ficar isolada, devendo ter harmonia com outros elementos do caso concreto.
Questão mais complicada é a recusa injustificada da prestação da fiança contracautelar. Imagine uma pessoa presa por um crime cujo a pena máxima não ultrapasse 4 anos, e que, após arbitrada fiança pela autoridade policial, esta se recusa a pagar, mesmo tendo total condições de fazê-la.
Pois bem, há doutrinadores como o Prof. Renato Marcão, promotor de justiça do Estado de São Paulo, e professor da rede de ensino LFG, lecionando que, ao chegar o Auto de prisão em flagrante ao juiz, este, em vista da recusa injustificada do acusado em pagar a fiança arbitrada pela autoridade policial, deveria conceder a liberdade provisória ao acusado, aplicando-lhe uma medida cautelar diversa da prisão.
Essa medida deve ser a prevista no art. 319, VIII do CPP, qual seja, a fiança. E, caso haja o descumprimento da medida cautelar, o juiz deve decretar a prisão preventiva do acusado com fulcro no § único do art. 312 do CPP (descumprimento de medida cautelar).
Com todo respeito ao ilustre promotor, entendo que esta corrente não pode prevalecer. Tal orientação colide com os artigos 312 e 313 do CPP.
O juiz, ao receber o APF, verificando que houve a recusa injustificada da prestação da fiança contracautelar arbitrada pela autoridade policial, não pode aplicar a cautelar de fiança, pois sabe que tal medida não surtirá efeitos, pois, apesar de terem natureza diversa, na pratica são medidas iguais, e,já que não surtiu efeitos na fase policial, certamente não funcionará na fase judicial.
A solução neste caso é, aplicar outra medica cautelar diversa da prisão, haja vista que impossível ser decretada a prisão preventiva nos casos em que o art. 313 do CPP proíbe.
Em caso de descumprimento dessa ou dessas, medidas cautelares diversas da prisão, o juiz deverá penalizar o transgressor na fase de aplicação da pena, aplicando a pena-base em seu patamar máximo e não concedendo ao réu,nenhum benefício despenalizador, tampouco a conversão da pena privativa de liberdade em restritivas de direito.
A fiança como medida cautelar, até poderá ser aplicada também, a depender do caso concreto, mais nunca de forma isolada, pois sabe-se que certamente será descumprida, haja vista sua ineficácia na fase policial.
DA RECUSA AO PAGAMENTO DA FIANÇA CONTRACAUTELAR ARBITRADA PELA AUTORIDADE JUDICIAL E DA EXCEPCIONAL CAUSA DE “FLAGRANTE PROLONGADO”
Em situação diversa, podemos ter a recusa injustificada do pagamento da medida contracautelar (fiança) arbitrada pela autoridade judicial.
Como é sabido, agora, o juiz ao receber o APF tem três opções de acordo com o art. 310, do CPP. Se o juiz verificar que não é causa de relaxamento da prisão em flagrante, e, que não é causa de conversão desta prisão para prisão preventiva, nem tampouco impor a liberdade mediante o cumprimento de alguma medida cautelar diversa da prisão, o juiz deverá conceder a liberdade provisória com ou sem fiança (art. 310, III do CPP).
Situação inusitada seria a de, mesmo sendo concedida a liberdade provisória com fiança do art. 310, III do CPP, pelo juiz, o acusado se recusasse a pagá-la.
Não obstante a doutrina majoritária entender que a prisão em flagrante duraria apenas 24 horas, pois o APF deve, obrigatoriamente, ser enviado ao juiz neste prazo, que por sua vez deve decidir de acordo com o art. 310 do CPP, entendo, que, nessa hipótese específica da recusa injustificada de prestar a fiança arbitrada pelo juiz, o acusado deverá continuar preso em flagrante, pois preventivamente não está, haja vista o juiz já ter decidido pela opção do inciso III do art. 310 do CPP, confirmando a ausência dos requisitos da prisão preventiva.
Nessa situação excepcional, entendo que o acusado deverá ficar preso, até que se decida sobre a dispensa, redução ou não do valor da fiança.
Se o acusado conseguir justificar a recusa do pagamento da fiança, o juiz deve conceder a liberdade provisória sem a exigência da fiança. Porém, se o acusado não se justificar, o juiz deverá manifestar novamente, aplicando uma medida cautelar diversa da prisão (mesmo porque já afirmou não estar presentes os requisitos da preventiva).
A aplicação de uma medida cautelar é necessária, pois, o fato do acusado se recusar a pagar a fiança contracautelar, é fato superveniente em relação àdecisão da concessão da liberdade provisória mediante pagamento da fiança contracautelar, fato que justifica a aplicação de uma medida cautelar diversa da prisão, pois, já que o acusado não caucionou o juízo para obter sua liberdade, caberá ao juiz verificar qual medida é mais eficiente a obter esse efeito.
Portanto, se o acusado se negar a pagar a fiança arbitrada, de forma injustificada, este ficará a mercê do magistrado, que aplicará a medida cautelar que achar adequada para o caso, haja vista que o acusado abriu mão do seu direito de contracautelar à prisão em flagrante.
Desta forma, estaríamos diante de uma espécie de flagrante prolongado, pois, até se decidir sobre tais questões, o acusado ficará preso em flagrante.