4 A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO AO RETROCESSO SOCIAL A CASOS CONCRETOS
4.1 A EMENDA CONSTITUCIONAL 53/2006
Esta reforma constitucional modificou, dentre outros dispositivos constitucionais, o art. 7º, XXV, e o art. 208, IV, da Carta Magna Cidadã, confira-se, in verbis:
[…] Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas;
[...]
XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006)
(...)
Art. 208. O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de:
[...]
IV - atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a seis anos de idade;
IV - educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 53, de 2006). […] 73
Por sua vez, a LDB – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Brasileira – (Lei nº 9.394/1996) foi alterada para constar que o Ensino Fundamental teria duração de 9 (nove) anos e para estatuir que a Educação Infantil seria oferecida para crianças de até 5 (cinco) anos e não mais para as que tivessem 6 (seis) anos, conforme os art. 32 e 29 da referida lei, com redação dada pelas Leis nº 11.274/2006 e 12.796/2013. Antes de tais mudanças, existia a chamada Classe de Alfabetização (C.A.) que estava inserida dentro do Ensino Infantil, apesar de assim não prever
expressamente a LDB. Por meio dessas alterações, no entanto, a Classe de Alfabetização foi substituída pelo 1º Ano do Ensino Fundamental.
Com efeito, a assistência gratuita aos filhos ou dependentes de trabalhadores em creches ou pré-escolas é direito social constitucionalmente assegurado aos celetistas e às próprias crianças, de modo que, enquanto o trabalhador estiver laborando e, portanto, não puder estar cuidando pessoalmente de seu filho, este esteja sendo educado e tratado em creche ou pré-escola. Ora, o direito constitucional à assistência gratuita aos filhos de trabalhadores em creches ou pré-escolas foi diminuído em um ano. Assim, não obstante a nova sistemática da LDB, é de ver que a Emenda Constitucional 53/2006, no que toca à modificação constitucional supracitada, violou o princípio da vedação ao retrocesso social, pois, como visto, houve supressão de tal direito. Frisa-se ainda: é notório que a maioria dos Municípios do Brasil não possuem escolas públicas em regime integral para o Ensino Fundamental.
Destarte, a medida correta a ser adotada é a de reconhecer a mácula de inconstitucionalidade da Emenda Constitucional 53/2006 e, para fins de aplicação do direito em questão, submeter as crianças de até 6 anos ao ensino apropriado em creche ou pré-escola, como a LDB determina. Em consequência, embora tratar-se de creche ou pré-escola, a figura do 1º Ano do Ensino Fundamental não incidiria, especialmente nessa hipótese, em observância ao texto constitucional, retornando-se, portanto, as regras do C.A. para as crianças que possuírem 6 anos e receberem assistência gratuita educacional.
4.2 A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 2.065/DF E A MEDIDA PROVISÓRIA N. 2.216-37
Como já adiantado na nota de rodapé n. 66 desta obra, o PDT impugnou a MP 1911-9 – hodiernamente MP 2.216-37 –, através do ajuizamento da ADI 2.065/DF, mas o STF a inadmitiu por entendeu que haveria tão somente violação reflexa à Constituição e a referida ADI restou assim ementada, in verbis:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MP 1911-9/99. NORMA DE NATUREZA SECUNDÁRIA. VIOLAÇÃO INDIRETA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM SEDE DE CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. 1. É incabível a ação direta de inconstitucionalidade quando destinada a examinar ato normativo de natureza secundária que não regule diretamente dispositivos constitucionais, mas sim normas legais. Violação indireta que não autoriza a aferição abstrata de conformação constitucional. Ação direta de inconstitucionalidade não conhecida.74
A atual e vigente Medida Provisória 2.216-37 é oriunda de reiteradas edições de MP, prática bastante utilizada anteriormente à EC 32/2001 pelo Chefe do Poder Executivo que, de certo modo, fraudava e abusava o uso da MP.75 Dentre outras disposições, a referida MP revogou os art. 6º e 7º da Lei nº 8.212/1991 (que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, institui Plano de Custeio) e os art. 7º e art. 8º da Lei nº 8.213/1991 (que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social Privada). Dessa forma. esta MP extinguiu o Conselho Nacional da Seguridade Social, o Conselho Estadual de Previdência Social e o Conselho Municipal de Previdência Social, que eram competentes, em síntese, para acompanhar e avaliar as deliberações feitas pelo INSS (Instituto Nacional de Seguridade Social) e pelo CNPS (Conselho Nacional de Previdência Social), órgãos federais que dividem atribuições para tratar da matéria previdenciária. Assim, se não houvesse a supramencionada revogação, ainda existiriam o Conselho Nacional de Seguridade Social e os Conselhos Previdenciários Municipais e Estaduais – CNSS, CMPS e CEPS e, se existissem, atuariam de forma fiscalizadora e complementar, a teor da repartição de competência prevista na norma revogada.76
Ora, e qual o problema da extinção dos referidos órgãos, isto é, qual o prejuízo a ser gerado? Segundo pesquisa feita pelo CNJ a cerca dos maiores litigantes na Justiça, constatou-se que o INSS é o maior litigante judicial do Brasil e corresponde ao percentual de 4,38% do consolidado de processos da Justiça Estadual, da Justiça Federal e da Justiça do Trabalho; na Justiça Estadual (onde se encontra como o maior litigante), responde por 3,09% das ações ajuizadas; na Justiça Federal (na qual também figura como maior litigante), 34,35%; e na Justiça do Trabalho (onde figura na 18ª posição de grandes demandados), 0,17%.77 Disso decorrem duas lógicas: i) o direito social previdenciário está sendo frontalmente violado pelo INSS; ii) a ausência de órgãos de controle interno de legalidade tende agravar ainda mais a situação acima exposta, aumentando a judicialização.
Portanto, é indispensável a presença dos órgãos extintos pela MP 2.216-37, mormente em razão da proteção aos direitos sociais previdenciários. Desse modo, a MP 2.216-37 está eivada de inconstitucionalidade face à não observância ao princípio da vedação ao retrocesso social. Ademais, entendimento similar foi consagrado na jurisprudência lusitana do Tribunal Constitucional Português quando declarou a inconstitucionalidade de lei que extinguiu o Sistema Nacional de Saúde (Acórdão 39/84).
Assim, nada impede que seja novamente proposta ADI contra a referida norma, uma vez que a inconstitucionalidade é vício imprescritível e o acórdão de improcedência da ADI não faz coisa julgada.
4.3 A PROPOSTA DE LEI DA MEIA-ENTRADA
Não se têm dúvidas de que a cultura e o lazer são direitos sociais (c.f. dicção do art. 215, caput, do art. 6º, e do art. 215, §3, todos da CRFB, 1988).
A competência para legislar sobre esses assuntos é concorrente entre os entes federados, conforme dispõe o art. 24, IX, da CRFB, 1988.
De fato, há bastante tempo o direito ao pagamento de meia entrada (50% do valor do ingresso) em atividades culturais ou de lazer está em vigor no Brasil, tendo sido materializado, em alguns Estados-membros, por meio de iniciativa das Assembleias Legislativas dos Estados, tal como ocorreu no Estado do Rio de Janeiro (Lei Estadual nº 2.519/1996). Nesse Estado-membro, p. ex., não há limite de ingressos para os beneficiários da meia-entrada. Preceitua a referida norma estadual, in verbis:
Art. 2º - Para benefício da presente Lei, os estudantes deverão apresentar documento de identificação estudantil expedido pelo correspondente estabelecimento de ensino e/ou pela associação estudantil e/ou pela agremiação estudantil a que pertençam.§ 1º - É obrigatória a disponibilização de ingressos no valor de meia-entrada, no local do evento e em todos os postos de venda.§ 2º - Na falta de ingresso de meia-entrada, o ingresso comum deverá ser colocado à venda no valor de meia-entrada, para os estudantes beneficiados pela presente Lei.78
Entrementes, o Projeto de Lei 4.571/2008, que foi aprovado pela CCJ da Câmara dos Deputados no primeiro semestre de 2013, determina que o direito à meia-entrada seja limitado ao percentual de 40% sobre o total de ingressos disponíveis à venda. 79
Dessa forma, tal projeto de lei está maculado de inconstitucionalidade face à violação ao princípio da vedação ao retrocesso social, uma vez que o direito à meia-entrada não possuía limite e, portanto, houve mitigação do direito social.
Sem embargos, trata-se de uma questão interessante, primeiro por que o art. 24, §4º, da CRFB, 1988, estabelece que “a superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei estadual, no que lhe for contrário”, e aí poderia haver um aparente conflito entre norma-regra e norma-princípio (no caso, a regra supracitada e o princípio da vedação ao retrocesso social); segundo por que, apesar de soar estranho, a partir da referida Lei Estadual, até mesmo o Legislador Federal estaria impedido de diminuir o direito social, isto é, por força da legislação dos Estados-Federados.
CONCLUSÃO
Historicamente, verifica-se que a evolução do pensamento constitucional foi marcada pelas quatro formas e épocas de manifestação do constitucionalismo, quais sejam, o antigo, o clássico ou liberal, o moderno ou social e o atual neoconstitucionalismo ou contemporâneo. Observando a consagração e elevação dos conteúdos de direitos fundamentais, pode-se afirmar, portanto, que eles ganharam maior importância a partir da Lei Maior de João Sem Terra, mas apenas se consolidaram no mundo jurídico através do advento do constitucionalismo clássico ou liberal. Assim, o Iluminismo e a promulgação da Declaração de Direitos dos Homens e do Cidadão visaram pôr fim em algumas ilegalidades cometidas pelo Estado para com o indivíduo, de forma a garantir o direito individual, valorizando-o e colocando-o, inclusive, como finalidade a ser perseguida pelo Estado, de acordo com o art. 2º da Declaração de Direitos de 1789. Por sua vez, o Estado Social foi inaugurado pela primeira vez pela Constituição de Weimar e pela Carta Maior Mexicana, de 1917 e 1919, respectivamente. No Brasil, isso aconteceu em 1934, ainda que em período conturbado política, democrática e socialmente. Todavia, é possível notar que o Brasil retroagiu em termos de direitos fundamentais em decorrência dos regimes autoritários e, atualmente, continua retroagindo pelo errôneo tratamento dado por quem exerce cargos públicos eletivos no que se refere às Políticas Públicas vigentes no país (como o Bolsa Família, p. ex.) e pelas práticas ilegais que retiram dos Cofres Públicos o dinheiro servível a investimentos em favor dos direitos sociais.
De fato, no Brasil não se notaram maiores avanços efetivos em termos de direitos fundamentais senão a partir da Constituição de 1988 que, marcada pela redemocratização, foi promulgada para mudar, conforme palavras de seu Legislador Originário, e nesses termos o país vem cada vez mais se superando quando se trata de tais direitos.
Com efeito, hodiernamente, os direitos sociais fundamentais possuem característica elementar no ordenamento jurídico brasileiro pois são dotados de efetividade, de modo que é totalmente possível serem exigidos, tanto na medida em
que diz respeito ao mínimo existencial quanto ao direito subjetivo prima facie mormente em razão do princípio da dignidade da pessoa humana e o princípio da máxima efetividade dos direitos fundamentais (art. 1º, III, e art. 5, §1º, ambos da CRFB, 1988).
Relativamente ao princípio em tela, constatou-se que o mesmo tem como conteúdo a proibição do legislador em reduzir, suprimir, diminuir, ainda que parcialmente, o direito social já materializado em âmbito legislativo e na consciência geral. Portanto, tal princípio manifesta-se contra a atuação do legislador em malefício ao direito social já consolidado no mundo jurídico, de modo que funciona como um verdadeiro limite ou restrição a alterações legiferantes. Em outras palavras, o princípio da vedação ao retrocesso manifesta-se contra a propositura pelo legislador de lei que venha diminuir o direito social já consignado no mundo jurídico. Em suma, tem-se que, para a incidência do princípio, é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: existência de norma que estabeleça um direito social; este, por sua vez, esteja consolidado no arcabouço jurídico-normativo; advento (ou tentativa) de lei que suprima o direito social anteriormente previsto.
Destaca-se que este princípio assume relevante papel quando se tratar de Poder Constituinte Originário (e também o Derivado, por óbvio) que vise diminuir direito social já consagrado na ordem jurídica anterior. Assim, seria evitado o retrocesso social quando instituídas novas ordens constitucionais.
Com efeito, os objetivos gerais e específicos foram atingidos. Conclui-se o presente trabalho afirmando que os direitos sociais podem sim ser exigidos, para isso adotam-se os modelos do mínimo existencial e do direito subjetivo prima facie, e que o princípio da vedação ao retrocesso social é capaz de tutelar os direitos sociais, mediante a aplicação dele no caso concreto, seja em controle de constitucionalidade (processo objetivo) ou em controle de legalidade (processo subjetivo). Verificou-se também, pois, que o princípio, de fato, veda a estagnação ao retrocesso social, estando ínsito, ao texto constitucional (art. 3º, III, CRFB de 1988), conforme inteligência do entendimento obtido no julgamento do Agravo Regimental n. 639.377, de competência do STF.
Por fim, apenas para consolidar questão que possa gerar dúvida, a respeito da abrangência do princípio em estudo, apesar de óbvio, cabe afirmar: i) o princípio em análise não se restringe ao controle de constitucionalidade, pois deve ser empregado também no controle de legalidade; ii) e ele também incide sobre as normas de 2º grau.
Com relação à primeira afirmativa, propõe-se consignar que a aplicabilidade do referido princípio é mais ampla, mais pragmática. Toda a sociedade, sobretudo a jurídica deve adotar as providências cabíveis que achar necessário. Cada indivíduo, inclusive, deve tomar providência suficiente à sua altura para afastar norma que viole o princípio em escopo e prejudique toda a sociedade, pois é exatamente no povo donde se tem a origem de todo o poder (art. 1º, caput, e art. 61, in fine, c/c §2º, da CRFB, 1988). E, aos seus turnos, o Ministério Público, Defensoria Pública e a Advocacia exercem função ímpar no Estado Social e Democrático de Direito (art. 127, caput, art. 134, caput, e art. 133, respectivamente, da CRFB, 1988). Tudo para a proteção dos direitos sociais. O julgador, seja de primeira ou segunda instância, seja em processo individual, coletivo ou objetivo, assumindo um certo grau de ativismo, não pode permitir a violação do princípio da vedação ao retrocesso social, devendo providenciar a medida cabível para a manutenção do referido princípio. O postulante, por sua vez, e aqui assume um certo grau de judicialização (um mal necessário), não pode deixar de fundamentar seu pedido no princípio da vedação ao retrocesso quando for o caso, uma vez que a afronta ao princípio ora estudado é fato recorrente no ordenamento jurídico, como visto no decorrer desta obra.
Cita-se, como exemplo: acaso haja flagrante ilegalidade na concessão de benefício previdenciário, mas, tenha transcorrido o prazo decadencial para sua revisão, e levando-se em consideração o atual Regime Geral de Previdência Social, dentro do qual não há mais a figura do Conselho Nacional nem dos Conselhos Estaduais ou Municipais, numa eventual demanda em que se pleiteia a revisão do benefício, além de outros fundamentos jurídicos, o postulante deve fundamentar seu pedido na violação ao princípio da vedação ao retrocesso social; ou ainda, quando a Administração Pública houver determinado a destruição de escola ou hospital público por meio de ato administrativo e não existirem vagas em escola ou hospital para a educação ou tratamento de saúde necessários, respectivamente, numa suposta ação judicial, deve o postulante alegar a violação ao princípio da vedação ao retrocesso social, sem prejuízo de sustentar a prestação do mínimo existencial do direitos social em questão. Tudo isso pra trazer à tona o princípio da vedação ao retrocesso social, de modo a provocar algum ativismo.
Quanto à segunda afirmativa, em decorrência da previsão de direito social por outros tipos de normas além das previstas no art. 59 da CRFB, 1988, tal como ocorre por meio das normas de 2º grau (ato normativo regulamentar, regulamentos autorizados etc), seria parcialmente insuficiente a aplicação do princípio somente se incidisse sobre as normas de 1º grau, isto é, o conteúdo normativo de 2º grau poderia ser modificado em desfavor do direito social, o que é inaceitável, visto que tanto o Administrador quanto o Legislador pode tratar de Políticas Públicas. Por isso, este autor propõe maior abrangência à aplicação do princípio da vedação ao retrocesso social, para ser empregado também às normas de 2º grau, incidindo, assim, sobre todas as normas que estabeleçam direito sociais.