O Supremo Tribunal Federal concluiu no dia 20 de junho de 2013 o julgamento do Mandado de Segurança 32033, iniciado no dia 05 de junho, com a seguinte ementa:
“CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL DE PROJETO DE LEI. INVIABILIDADE.
1. Não se admite, no sistema brasileiro, o controle jurisdicional de constitucionalidade material de projetos de lei (controle preventivo de normas em curso de formação). O que a jurisprudência do STF tem admitido, como exceção, é a legitimidade do parlamentar - e somente do parlamentar - para impetrar mandado de segurança com a finalidade de coibir atos praticados no processo de aprovação de lei ou emenda constitucional incompatíveis com disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo (MS 24.667, Pleno, Min. Carlos Velloso, DJ de 23.04.04). Nessas excepcionais situações, em que o vício de inconstitucionalidade está diretamente relacionado a aspectos formais e procedimentais da atuação legislativa, a impetração de segurança é admissível, segundo a jurisprudência do STF, porque visa a corrigir vício já efetivamente concretizado no próprio curso do processo de formação da norma, antes mesmo e independentemente de sua final aprovação ou não.
2. Sendo inadmissível o controle preventivo da constitucionalidade material das normas em curso de formação, não cabe atribuir a parlamentar, a quem a Constituição nega habilitação para provocar o controle abstrato repressivo, a prerrogativa, sob todos os aspectos mais abrangente e mais eficiente, de provocar esse mesmo controle antecipadamente, por via de mandado de segurança.
3. A prematura intervenção do Judiciário em domínio jurídico e político de formação dos atos normativos em curso no Parlamento, além de universalizar um sistema de controle preventivo não admitido pela Constituição, subtrairia dos outros Poderes da República, sem justificação plausível, a prerrogativa constitucional que detém de debater e aperfeiçoar os projetos, inclusive para sanar seus eventuais vícios de inconstitucionalidade. Quanto mais evidente e grotesca possa ser a inconstitucionalidade material de projetos de leis, menos ainda se deverá duvidar do exercício responsável do papel do Legislativo, de negar-lhe aprovação, e do Executivo, de apor-lhe veto, se for o caso. Partir da suposição contrária significaria menosprezar a seriedade e o senso de responsabilidade desses dois Poderes do Estado. E se, eventualmente, um projeto assim se transformar em lei, sempre haverá a possibilidade de provocar o controle repressivo pelo Judiciário, para negar-lhe validade, retirando-a do ordenamento jurídico.
4. Mandado de segurança indeferido”.
Três principais questões foram discutidas nesse julgamento, após a decisão da questão de ordem sobre a manifestação de amici curiae[1]: (a) cabimento do MS contra tramitação de projeto de lei, (b) controle de constitucionalidade preventivo de projeto de lei (e não apenas de Projeto de Emenda Constitucional); (c) e controle de constitucionalidade preventivo de conteúdo de Projeto de Lei (e não somente da forma do processo legislativo).
Por maioria, o Pleno do STF decidiu não ser cabível o controle de constitucionalidade prévio e material de Projeto de Lei, por meio do mandado de segurança ou de outro meio processual.
A fim de examinar essa decisão, relembra-se a classificação de Canotilho para os modelos de controle de constitucionalidade: (a) quem controla (sujeito), dividido em controle político e jurisdicional; (b) como se controla (modo), podendo ocorrer por via incidental ou por via principal, ou pelo controle concentrado (impugnação da norma independentemente de qualquer litígio) ou concreto (realizado em um processo inter partes); (c) quando se controla (tempo), decomposto em preventivo e sucessivo; (d) e quem requer o controle (legitimidade ativa), podendo ser conferido a qualquer pessoa ou restrito a certas pessoas naturais ou jurídicas, ressalvando que não pode ser iniciada de ofício pelos órgãos competentes para exercê-lo[2].
Quanto ao tempo, o controle de constitucionalidade (com os sujeitos político e jurisdicional) pode ser: (a) preventivo (prévio, ou a priori), se exercido anteriormente à edição ou prática do ato normativo; (b) e repressivo (posterior, sucessivo, ou a posteriori), quando realizado posteriormente à efetivação da norma.
O controle político preventivo no Brasil é atualmente desempenhado pelos Poderes Legislativo (nas Comissões de Constituição e Justiça do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, a quem compete analisar a compatibilidade dos projetos de lei com as normas constitucionais) e Executivo (pelo Presidente da República, que pode vetar projeto de lei, quando considerá-lo inconstitucional – art. 66, § 1º, da Constituição).
Já o controle jurisdicional preventivo é realizado somente quando existir proibição constitucional ao trâmite do ato normativo impugnado.
O controle político repressivo encontra previsão constitucional em duas hipóteses, ambas de competência do Congresso Nacional: (a) a sustação de atos normativos do Poder Executivo, quando exorbitarem o poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa (art. 49, V); (b) e a rejeição de medida provisória, (art. 62, caput e §§ 5º, 8º e 9º).
O controle jurisdicional repressivo é a regra, e pode ser exercido nos dois modos acima mencionados: (a) difuso (por via incidental), efetuado por todos os órgãos do Poder Judiciário; (b) e concentrado (ou por via principal), exercido somente pelo órgão de cúpula do Poder Judiciário, ou por uma Corte instituída para realizá-lo[3].
Especificamente sobre o controle jurisdicional prévio, entende o Supremo Tribunal Federal, com fundamento na garantia do devido processo legislativo, que parlamentar pode impetrar mandado de segurança para impedir que seja deliberada no Congresso Nacional a Proposta de Emenda Constitucional que violar cláusula pétrea (MS 23047 MC/DF, Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 11/02/1998, DJ 14/11/2003, p. 14; MS 22183/DF, Pleno, rel. Min. Marco Aurélio, j. 05/04/1995, DJ 12/12/1997, p. 65569; MS 20257/DF, Pleno, rel. p/ acórdão Min. Moreira Alves, j. 08/10/1980, DJ 27/02/1981, p. 1304).
Por outro lado, não se admite o controle de constitucionalidade de projeto de lei, pois, em regra, não possui caráter preventivo. Nesse sentido:
“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PROPOSTA DE EMENDA A CONSTITUIÇÃO FEDERAL - INSTITUIÇÃO DA PENA DE MORTE MEDIANTE PREVIA CONSULTA PLEBISCITARIA - LIMITAÇÃO MATERIAL EXPLICITA DO PODER REFORMADOR DO CONGRESSO NACIONAL (ART. 60, PAR. 4., IV) - INEXISTÊNCIA DE CONTROLE PREVENTIVO ABSTRATO (EM TESE) NO DIREITO BRASILEIRO - AUSÊNCIA DE ATO NORMATIVO - NÃO-CONHECIMENTO DA AÇÃO DIRETA. - O DIREITO CONSTITUCIONAL POSITIVO BRASILEIRO, AO LONGO DE SUA EVOLUÇÃO HISTÓRICA, JAMAIS AUTORIZOU - COMO A NOVA CONSTITUIÇÃO PROMULGADA EM 1988 TAMBÉM NÃO O ADMITE - O SISTEMA DE CONTROLE JURISDICIONAL PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE, EM ABSTRATO. INEXISTE, DESSE MODO, EM NOSSO SISTEMA JURÍDICO, A POSSIBILIDADE DE FISCALIZAÇÃO ABSTRATA PREVENTIVA DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DE MERAS PROPOSIÇÕES NORMATIVAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ATOS NORMATIVOS ‘IN FIERI’, AINDA EM FASE DE FORMAÇÃO, COM TRAMITAÇÃO PROCEDIMENTAL NÃO CONCLUIDA, NÃO ENSEJAM E NEM DÃO MARGEM AO CONTROLE CONCENTRADO OU EM TESE DE CONSTITUCIONALIDADE, QUE SUPÕE - RESSALVADAS AS SITUAÇÕES CONFIGURADORAS DE OMISSÃO JURIDICAMENTE RELEVANTE - A EXISTÊNCIA DE ESPÉCIES NORMATIVAS DEFINITIVAS, PERFEITAS E ACABADAS. (...)” (ADI 466/DF, Pleno, rel. Min. Celso de Mello, j. 03/04/1991, DJ 10/05/1991, p. 5929).
Ressalva-se que a posterior entrada em vigor da norma supre o vício processual:
“1. AÇÃO. Condição. Interesse processual, ou de agir. Caracterização. Ação direta de inconstitucionalidade. Propositura antes da publicação oficial da Emenda Constitucional nº 45/2004. Publicação superveniente, antes do julgamento da causa. Suficiência. Carência da ação não configurada. Preliminar repelida. Inteligência do art. 267, VI, do CPC. Devendo as condições da ação coexistir à data da sentença, considera-se presente o interesse processual, ou de agir, em ação direta de inconstitucionalidade de Emenda Constitucional que só foi publicada, oficialmente, no curso do processo, mas antes da sentença. (...)” (ADI 3367/DF, Pleno, rel. Min. Cezar Peluso, j. 13/04/2005, DJ 17/03/2006, p. 4).
Excepcionalmente, o STF admite o controle de constitucionalidade preventivo de Proposta de Emenda Constitucional (PEC), desde que ocorra violação ao devido processo legislativo, ou seja, a tramitação não observe alguma das disposições previstas nos §§ 1º e 4º do art. 60 da Constituição:
“§ 1º - A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio”.
“§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais”.
Com esse entendimento, cita-se novamente a ADI 466:
“(...) - A impossibilidade jurídica de controle abstrato preventivo de meras propostas de emenda não obsta a sua fiscalização em tese quando transformadas em emendas à Constituição. Estas - que não são normas constitucionais originárias - não estão excluídas, por isso mesmo, do âmbito do controle sucessivo ou repressivo de constitucionalidade. O Congresso Nacional, no exercício de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua função reformadora, está juridicamente subordinado à decisão do poder constituinte originário que, a par de restrições de ordem circunstancial, inibitórias do poder reformador (CF, art. 60, § 1º), identificou, em nosso sistema constitucional, um núcleo temático intangível e imune à ação revisora da instituição parlamentar. As limitações materiais explícitas, definidas no § 4º do art. 60 da Constituição da República, incidem diretamente sobre o poder de reforma conferido ao Poder Legislativo da União, inibindo-lhe o exercício nos pontos ali discriminados. A irreformabilidade desse núcleo temático, acaso desrespeitada, pode legitimar o controle normativo abstrato, e mesmo a fiscalização jurisdicional concreta, de constitucionalidade” (ADI 466/DF, Pleno, rel. Min. Celso de Mello, j. 03/04/1991, DJ 10/05/1991, p. 5929).
Em sentido inverso, pode-se afirmar que em regra também não é possível o controle jurisdicional preventivo de PEC, a menos que a violação esteja inserida na proteção do art. 60, §§ 1º (formal) e 4º (material), da Constituição.
Portanto, o Supremo Tribunal Federal reafirmou sua jurisprudência ao julgar o Mandado de Segurança 32033, no sentido de que o controle de constitucionalidade jurisdicional preventivo é medida excepcional, cabível apenas para o controle de Proposta de Emenda Constitucional que não observe o devido processo legislativo assegurado pelos §§ 1º e 4º do art. 60 da Constituição.
Notas
[1] Esse ponto foi analisado em: CARDOSO, Oscar Valente. A pessoa natural como amicus curiae no Supremo Tribunal Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, nº 3634, 13 jun. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/24706>. Acesso em: 9 jul. 2013.
[2] CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Almedina, 1996, pp. 962-969.
[3] Essa classificação é analisada com maior profundidade no Capítulo II de: CARDOSO, Oscar Valente. Controle abstrato de constitucionalidade: aspectos subjetivos. Rio de Janeiro: Livre Expressão, 2011.