Acerca dos efeitos da cassação de decisão judicial provisória, atinente ao pagamento a servidores públicos federais inativosda vantagem denominada “opção”, determinadacom fundamento no art. 2º da Lei Nº 8.911, de 11 de julho de 1994, e no Acórdão Nº 481/97–TCU-Plenário, comumente surgem dúvidas a respeito da necessidade de restituição dos valores recebidos. Ou seja, nesses casos, as verbas pagas são repetíveis?
Há os que sustentam que é devida a restituição dos valores pagos judicialmente, por força da desconstituição da decisão judicial provisória que determinara o pagamento.
Por outro lado, sustentam alguns que o pagamento – ainda que judicial - se deu com consonância com a orientação então vigente do TCU (Acórdão Nº 481/97-Plenário) e que, com a posterior mudança de entendimento da Corte de Contas acerca da matéria (Acórdãos Nº 844/2001, Nº 589/2005 e, finalmente, Nº 2.076/2005), pela descabimento do pagamento da vantagem “opção” nos casos que especifica, o TCU decidiu expressamente pela dispensa da restituição dos valores recebidos de boa-fé com base na orientação anterior (Acórdão Nº 481/97-Plenário), nos termos da Súmula Nº 106/TCU.
Observa-se, pois, que o tema suscita dúvidas no meio jurídico.
Nas hipóteses de pagamento de diferenças (“atrasados”) da vantagem denominada “opção” na esfera judicial com fundamento no art. 2º da Lei nº 8.911, de 1994, e Decisão Plenária Nº 481/97 do TCU, veja-se que o entendimento da Decisão Nº 481/97-TCU-Plenário prevaleceu até a prolação do Acórdão Nº 844/2001-Plenário, de 10 de outubro de 2001, que anulou o Acórdão Nº 481/97-Plenário e determinou no item 8.5.o seguinte:
ACÓRDÃO Nº 844/2001-TCU-PLENÁRIO:
(...)
8.5. DETERMINAR AOS ÓRGÃOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL QUE PROMOVAM O REEXAME DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA COMPOSTOS SOB ORIENTAÇÃO DA DECISÃO 481/97-TCU-PLENÁRIO,PARA A PRONTA EXCLUSÃO DA PARCELA OPÇÃO, DERIVADA EXCLUSIVAMENTE DA VANTAGEM QUINTOS OU DÉCIMOS, ESCLARECENDO QUE É ASSEGURADA, NA APOSENTADORIA, A VANTAGEM DECORRENTE DAOPÇÃO, PREVISTA NO ARTIGO 2º DA LEI 8.911/94, AOS SERVIDORES QUE, ATÉ A DATA DE 18 DE JANEIRODE 1995, TENHAM SATISFEITOS OS PRESSUPOSTOS TEMPORAIS ESTABELECIDOS NOS ARTS. 180 DA LEI1.711/52 E 193 DA LEI 8.112/90, SEM PREJUÍZO DA APLICAÇÃO DA SÚMULA 106 DA JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL AOS VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ ATÉ A DATA DESTA DECISÃO;
(Grifos nossos)
Apreciando Pedidos de Reexame do Acórdão Nº 844/2001-Plenário, a Corte de Contas proferiu o Acórdão Nº 589/2005, dando nova redação ao item 8.5. do Acórdão Nº 844/2001-Plenário, nos seguintes termos:
ACÓRDÃO Nº 844/2001-TCU-PLENÁRIO:
(...)
9.3. ALTERAR O SUBITEM 8.5 DA DECISÃO 844/2001-TCU-PLENÁRIO, QUE PASSA A TER A SEGUINTE REDAÇÃO:
“8.5.DETERMINAR AOS ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL QUE:
8.5.1 PROMOVAM, DE IMEDIATO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, O REEXAME DOS ATOS DE APOSENTADORIA EMITIDOS SOB ORIENTAÇÃO DA DECISÃO 481/97-TCU-PLENÁRIO, AINDA NÃO REGISTRADOS PELO TCU, PARA A EXCLUSÃO DA PARCELA OPÇÃO, DERIVADA DA VANTAGEM QUINTOS OU DÉCIMOS, ESCLARECENDO QUE É ASSEGURADA, NA APOSENTADORIA, A VANTAGEM DECORRENTE DA OPÇÃO, PREVISTA NO ART. 2º DA LEI 8.911/94, AOS SERVIDORES QUE, ATÉ A DATA DE 18 DE JANEIRO DE 1995, TENHAM SATISFEITOS OS PRESSUPOSTOS TEMPORAIS ESTABELECIDOS NOS ARTS. 180 DA LEI 1.711/52 E 193 DA LEI 8.112/90, BEM COMO OS DEMAIS REQUISITOS PARA APOSENTAÇÃO, INCLUSIVE O TEMPO DE SERVIÇO PARA APOSENTADORIA EM QUALQUER MODALIDADE, DISPENSANDO-SE A RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ, NOS TERMOS DA SÚMULA 106 DA JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL;
8.5.2 PROMOVAM, DE IMEDIATO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, A EXCLUSÃO DA PARCELA OPÇÃO, DERIVADA DA VANTAGEM QUINTOS OU DÉCIMOS, PARA EM SEGUIDA SUBMETER OS RESPECTIVOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS DE REVISÃO A ESTA CORTE DE CONTAS, PARA FINS DE DELIBERAÇÃO ACERCA DA MATÉRIA, RELATIVAMENTE AOS ATOS JULGADOS E REGISTRADOS PELO TCU:
8.5.2.1 CUJO PRAZO DECADENCIAL DE CINCO ANOS PARA A REVISÃO DE OFÍCIO AINDA NÃO TENHA EXPIRADO, A CONTAR DA DATA DE PUBLICAÇÃO DO JULGAMENTO;
8.5.2.2 NOS QUAIS SEJA VERIFICADA COMPROVADA MÁ-FÉ DO INTERESSADO, AINDA QUE O REFERIDO PRAZO DECADENCIAL JÁ TENHA EXPIRADO;
(Grifos nossos)
Por derradeiro, em julgamento de Embargos Declaratórios opostos ao Acórdão Nº 589/2005-Plenário, prolatado em Pedidos de Reexame interpostos contra a Decisão Nº 844/2001-Plenário, o TCU prolatou o Acórdão Nº 2.076/2005-Plenário, tornando insubsistente o Acórdão Nº 589/2005-Plenário,e deu nova redação ao item 8.5. do Acórdão Nº 844/2001-Plenário. Vejamos o trecho pertinente ao exame em questão:
ACÓRDÃO Nº 2.076/2005-TCU-PLENÁRIO:
(...)
9.2. ALTERAR O ITEM 8.5 DA DECISÃO Nº 844/2001-TCU-PLENÁRIO, QUE PASSA A TER A SEGUINTE REDAÇÃO:
“8.5. DETERMINAR AOS ÓRGÃOS E ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DIRETA, AUTÁRQUICA E FUNDACIONAL QUE PROMOVAM, DE IMEDIATO, SOB PENA DE RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, O REEXAME DOS ATOS DE APOSENTADORIA EMITIDOS SOB ORIENTAÇÃO DAS DECISÕES NºS 481/97-TCU-PLENÁRIO E 565/1997-TCU-PLENÁRIO, PARA A EXCLUSÃO DA PARCELA OPÇÃO, DERIVADAEXCLUSIVAMENTE DA VANTAGEM “QUINTOS” OU “DÉCIMOS”, DISPENSANDO-SE A RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ, NOS TERMOS DA SÚMULA 106 DA JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL”;
9.3. ESCLARECER QUE, PARA FINS DO DISPOSTO NO ITEM 8.5 DA DECISÃO Nº 844/2001-TCU-PLENÁRIO, COM A REDAÇÃO DADA POR ESTE ACÓRDÃO, DEVE SER OBSERVADO O SEGUINTE:
9.3.1. É ASSEGURADA NA APOSENTADORIA A VANTAGEM DECORRENTE DA OPÇÃO, PREVISTA NO ART. 2º DA LEINº 8.911/94, AOS SERVIDORES QUE, ATÉ A DATA DE 18 DE JANEIRO DE 1995, TENHAM SATISFEITO OS PRESSUPOSTOS TEMPORAIS ESTABELECIDOS NO ART. 193 DA LEI 8.112/90, AINDA QUE SEM OS REQUISITOS PARA APOSENTAÇÃO EM QUALQUER MODALIDADE;
9.3.2. EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, DA BOA-FÉ E DA ISONOMIA, A DETERMINAÇÃO CONSTANTE DO ITEM 8.5 DA DECISÃO Nº 844/2001-TCU-PLENÁRIO, COM A REDAÇÃO DADA POR ESTE ACÓRDÃO, NÃO SE APLICA AOS ATOS DE APOSENTADORIA EXPEDIDOS COM BASE NO ENTENDIMENTO DECORRENTE DAS DECISÕES NºS 481/1997-PLENÁRIO E 565/1997-PLENÁRIO, E JÁ PUBLICADOS NO ÓRGÃO DE IMPRENSA OFICIAL ATÉ A DATA DA PUBLICAÇÃO DA DECISÃO Nº 844/2001-PLENÁRIO (DOU DE 25/10/2001);
9.4.EM CONSONÂNCIA COM OS PRINCÍPIOS DA RACIONALIDADE ADMINISTRATIVA E DA ECONOMIA PROCESSUAL, AUTORIZAR, EXCEPCIONALMENTE, QUE OS PROCESSOS DE APOSENTADORIA E OS RECURSOS, INCLUSIVE AS REVISÕES DE OFÍCIO, ENVOLVENDO EXCLUSIVAMENTE O PAGAMENTO DA PARCELA DE QUE TRATA ESTE ACÓRDÃO, SEJAM CONSIDERADOS LEGAIS POR RELAÇÃO, AINDA QUE CONTENHAM PARECERES DIVERGENTES E/OU PROPOSTAS DE ILEGALIDADE;
(Grifos nossos)
Destarte, o entendimento final do TCU sobre o tema, contido no Acórdão Nº 2.076/2005-Plenário, é forte no sentido de:
a) Determinar aos órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional que promovam, de imediato, sob pena de responsabilidade solidária, o reexame dos atos de aposentadoria emitidos sob orientação das Decisões nºs 481/97-TCU-Plenário e 565/1997-TCU-Plenário, para a exclusão da parcela opção, derivada exclusivamente da vantagem “quintos” ou “décimos”;
b) Dispensar a restituição dos valores recebidos de boa-fé em decorrência da Decisão Nº 481/97-TCU-Plenário, nos termos da súmula 106 da jurisprudência doTribunal;
c) É assegurada na aposentadoria a vantagem decorrente da opção, prevista no art. 2º da Leinº 8.911, de 1994, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da lei 8.112, de 1990, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade; e
d) Em atenção aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da isonomia, a determinação constante do item 8.5 da Decisão nº 844/2001-TCU-Plenário, com a redação dada pelo Acórdão Nº 2.076/2005-TCU-Plenário, não se aplica aos atos de aposentadoria expedidos com base no entendimento decorrente das Decisões nºs 481/1997-Plenário e 565/1997-Plenário, e já publicados no órgão de imprensa oficial até a data da publicação da decisão nº 844/2001-Plenário (DOU de 25/10/2001).
Para dar cumprimento ao Acórdão Nº 2.076/2005-Plenário, o TCU determinou no item 9.5 a inclusão, pela Secretaria de fiscalização de Pessoal do Tribunal, de procedimentos de fiscalização nos próximos Planos de Auditoria “... que visem à verificação do cumprimento do disposto no subitem 9.2 acima em todos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, sobretudo quanto à adoção de providências imediatas para exclusão das parcelas indevidas”.
Por seu turno, a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – MP, então órgão central do Sistema de Pessoal CiviI da Administração Federal – SIPEC, expediu orientação visando a dar fiel cumprimento ao Acórdão Nº 2.076/2005-Plenário, que dispensou a restituição dos valores recebidos de boa-fé com base na orientação anterior (Acórdão Nº 481/97-Plenário).
Trata-se da Orientação Normativa Nº 2, de 31 de janeiro de 2007, publicada no D.O.U. de 1 de fevereiro de 2007, Seção I. Vejamos:
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº2, de 2007:
Estabelece orientação sobre o pagamento da vantagem decorrente da opção previstano art. 2º da Lei nº 8.911, de 1994, aos servidores que, até a data de 18 de janeirode 1995, tenham atendido aos pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Leinº8.112, de 1990, ainda que sem os requisitos para aposentadoria em qualquer modalidade.
O SECRETÁRIO DE RECURSOS HUMANOS DO MINISTÉRIODO PLANEJAMENTO, ORÇAMENTO E GESTÃO, nouso das atribuições que lhe confere o art. 39 da Lei nº 10.883, de 29de dezembro de 2003, e o art. 32 do Anexo I, do Decreto nº 5.719,de 13 de março de 2006, considerando o disposto no Decreto nº 99.177, de 15 de março de 1990, alterado pelo de no- 99.210, de 16 deabril de 1990, resolve:
1 .Estabelecer orientação aos órgãos e entidades do Sistemade Pessoal Civil da Administração Pública Federal-SIPEC, com afinalidade de uniformizar procedimentos relativos ao pagamento davantagem da opção, prevista no art. 2º da Lei no- 8.911, de 11 de julhode 1994, nos casos de preenchimento dos requisitos do art. 180 da Leinº 1.711, de 1952 e do art. 193 da Lei nº 8.112, de 1990, tendo emvista o Acórdão no- 2.076/2005 - Plenário do Tribunal de Contas daUnião-TCU, publicado no Diário Oficial da União de 9 de dezembrode 2005.
2. Esclareça-se que o Acórdão no- 2.076/2005 tornou insubsistenteo Acórdão no- 589/2005 - Plenário - TCU, bem assim,alterou o item 8.5 da Decisão no- 844/2001 - Plenário - TCU, quepassa a vigorar com a seguinte redação:
“8.5. Determinar aos órgãos e entidades da AdministraçãoPública Federal direta, autárquica e fundacional que promovam, deimediato, sob pena de responsabilidade solidária, o reexame dos atosde aposentadoria emitidos sob orientação das Decisões no- s. 481/97 -Plenário - TCU e 565/97 - Plenário - TCU, para a exclusão daparcela opção, derivada exclusivamente da vantagem “quintos” ou“décimos”, dispensando-se a restituição dos valores recebidos de boa-fé,nos termos da Súmula 106 da Jurisprudência deste Tribunal;”
3. Relativamente à implementação da parcela opção nas respectivasfolhas de pagamento dos beneficiários, nos termos do item8.5 da Decisão no- 844/2001 - Plenário - TCU, há que se observar asdisposições constantes do Acórdão no- 2.076/2005 - Plenário - TCU,assim reproduzidas:
“9.3.1. é assegurada na aposentadoria a vantagem decorrenteda opção, prevista no art. 2o- da Lei no- 8.911/94, aos servidores que,até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeitos os pressupostostemporais estabelecidos no art. 193 da Lei no- 8.112/90, aindaque sem os requisitos para aposentadoria em qualquer modalidade;
9.3.2. em atenção aos princípios da segurança jurídica, daboa-fé e da isonomia, a determinação constante do item 8.5 da Decisãono- 844/2001 - Plenário - TCU, com a redação dada por esteAcórdão (Acórdão 2.076/2005 - Plenário - TCU), não se aplica aosatos de aposentadoria expedidos com base no entendimento decorrentedas Decisões no- s. 481/1997 - Plenário e 565/1997 - Plenário, já
publicados no órgão de imprensa oficial até a data da publicação daDecisão 844/2001 - Plenário (DOU de 25/10/2001);
9.4. em consonância com os princípios da racionalidade administrativae da economia processual, autorizar, excepcionalmente,que os processos de aposentadoria e os recursos, inclusive as revisõesde ofício, envolvendo exclusivamente o pagamento da parcela de quetrata este Acórdão, sejam considerados legais por relação, ainda quecontenham pareceres divergentes e/ou propostas de ilegalidade; “
4. Vale ressaltar que a Secretaria de Fiscalização de Pessoaldo Tribunal de Contas da União, incluirá nos seus Planos de Auditoria,procedimentos de fiscalização que visem a verificação documprimento do item 8.5 da Decisão 844/2001 - Plenário - TCU, coma redação dada pelo Acórdão no- 2.076/2005 - Plenário - TCU (subitem9.2), em todos os órgãos e entidades da Administração PúblicaFederal direta, autárquica e fundacional, sobretudo quanto à adoção de providências imediatas para a exclusão das parcelas indevidas,priorizando-se a instrução de processos que resultem no cumprimentodesta deliberação.
5. As correções procedidas pelos órgãos e entidades integrantesdo SIPEC, devem ser comunicadas à Secretaria de RecursosHumanos/MP no prazo máximo de vinte dias a contar da publicaçãodesta Orientação Normativa.
(Grifos nossos)
Portanto, pode-se constatar que, à luz da orientação do TCU (Acórdão Nº 2.076/2005-Plenário), ratificada pelo órgão central do SIPEC (ONSRH/MP Nº 2, de 2007), os valores pagos à guisa da vantagem “opção” enquanto vigente a orientação objeto do Acórdão Nº 481/97-TCU-Plenário e recebidos de boa-fé estão dispensados de restituição. Quanto à boa-fé, é cediço que esta deve ser presumida. Ao revés, a má-fé deve ser provada, conforme o caso.
Consigne-se, por fim, que não se verifica divergência entre o Acórdão Nº 2.076/2005-TCU-Plenário e o ParecerGQ-178 da Advocacia-Geral da União, na medida em que o entendimento da AGU é no sentido de que a parcela denominada “opção” pode ser recebida na aposentadoria, desde que o servidor tenha satisfeito os requisitos do art. 180 da Lei nº 1.711, de 1952, ou do art. 193 da Lei nº 8.112, de 1990. E, conforme aclarado pelo Parecer GQ-189,o Parecer GQ-178 se limitou à hipótese em que o servidor reuniu os requisitos para aposentadoria até 18 de janeiro de 1995, não dizendo respeito a situações posteriores a essa data.
Tal entendimento, a propósito, encontra-se em consonância com o Parecer nº 49/2012/DEPCONSU/PGF/AGU, da Procuradoria-Geral Federal, órgão da Advocacia-Geral da União, que examinou a questão em relação a servidores inativos da EMBRATUR.
Assim, em resposta à dúvida vestibular, entendemos que a Administração está dispensada de adotar providências para a restituição de valores recebidos de boa-fé à guisa da vantagem “opção”, pagas enquanto vigente a orientação do TCU consubstanciada no Acórdão Nº 481/97-Plenário, nos termos do Acórdão Nº 2.076/2005-TCU-Plenário, Súmula Nº 106/TCU e Orientação Normativa SRH/MP Nº 2, de 31 de janeiro de 2007.
Não se olvide que há de se cumprir os demais termos do Acórdão Nº 2.076/2005-TCU-Plenário e da Orientação Normativa SRH/MP Nº 2, de 2007:
a) Reexame dos atos de aposentadoria emitidos sob orientação das Decisões nºs 481/97-TCU-Plenário e 565/1997-TCU-Plenário, para a exclusão da parcela opção, derivada exclusivamente da vantagem “quintos” ou “décimos”;
b) Assegurar na aposentadoria a vantagem decorrente da opção, prevista no art. 2º da Leinº 8.911, de 1994, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da lei 8.112, de 1990, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade; e
c) A determinação constante do item 8.5 da Decisão nº 844/2001-TCU-lenário, com a redação dada pelo Acórdão Nº 2.076/2005-TCU-Plenário, não se aplica aos atos de aposentadoria expedidos com base no entendimento decorrente das Decisões nºs 481/1997-Plenário e 565/1997-Plenário, e já publicados no órgão de imprensa oficial até a data da publicação da decisão nº 844/2001-Plenário(25 de outubro de 2001).