1.Introdução
A Teoria da Omissão Inconstitucional está entre as questões que mais geraram insegurança e perplexidade entre os estudiosos, suscitando ferozes discussões entre estes.
O presente trabalho pretende fazer considerações acerca dos mecanismos de combate à síndrome da inefetividade das normas constitucionais que assola o sistema jurídico brasileiro.
As dificuldades na concretização dos direitos humanos fundamentais estão relacionadas à sua proteção e não mais à falta de previsão legal, que é abundante e, em alguns casos, excessiva. Temos um significativo rol de direitos e garantias fundamentais em nossa Carta Magna, mas o exagero pode ocasionar a inflação de tais conceitos e sua consequente banalização.
A doutrina norte-americana foi a primeira a se debruçar sobre o tema, ao delinear os diferentes níveis de aplicabilidade que normas constitucionais apresentam. Foi então que surgiu a primeira bifurcação entre tais normas, dividindo-as em dois grupos, quais sejam, o das normas auto-executáveis e o das normas não-auto-executáveis. Tal classificação não teve grande utilidade no direito brasileiro, devido a uma diferença crucial entre as duas Constituições. A norte-americana caracteriza-se por ser pouco extensa e ter sido pouco reformada ao longo dos seus mais de duzentos anos de existência, ao passo que a nossa se caracteriza por ser extremamente prolixa, exigindo, portanto, uma classificação mais complexa.
A classificação de José Afonso da Silva foi a que ganhou destaque no Brasil. Ele dividiu as normas em três grupos; a) normas de eficácia plena, que já possuem, desde o seu nascimento, eficácia direta, imediata e integral; b) normas de eficácia contida, cujo exercício do direito independe de norma regulamentadora, havendo, entretanto, permissão para que o legislador ordinário restrinja tal direito, caso julgue necessário; e c) normas de eficácia limitada, cuja produção de efeitos fica a depender de posterior atividade legislativa.
Tendo em mente que nenhuma das constituições brasileiras anteriores foram completamente regulamentadas antes de perderem sua eficácia, foi que o Poder Constituinte preocupou-se em estabelecer, no novo texto constitucional, instrumentos tendentes a combater o vício omissivo.
2. A omissão inconstitucional
O conceito de omissão constitucional exige uma reflexão cuidadosa, que passa pela observação de questões cruciais. A primeira delas consiste em identificar se a Constituição exigiu do legislador uma ação positiva, pois, caso contrário, este goza do princípio dadiscricionariedade. O segundo ponto é se tal omissão está a inviabilizar a plena aplicabilidade da norma, pois como é sabido, embora sempre haja possibilidade de detalhamento por parte do legislador, muitas normas já dispõem de aplicação imediata, ou seja, não precisam de lei regulamentadora. Portanto, estaremos diante de omissão inconstitucional tão somente quando a própria Cartadeixar claro que o legislador tem o dever de se pronunciar, sendo tal ação necessária para a concreta efetividade da norma.
Estão previstos dois mecanismos através dos quais os legitimados podem fazer a reclamação quando ficar configurada a omissão legislativa, quais sejamo mandado de injunção e aação direta de inconstitucionalidade.
Entretanto, tal tutela se mostra ainda insuficiente e seus institutos, desprovidos de eficácia, pois esbarram em problemas decorrentes do conflito entre o princípio da supremacia da Constituição e a separação de Poderes. Ocorre que a sanção prevista em lei não passa de uma simples notificação ao Poder omisso, não sendo suficiente, obviamente, para garantir a concretização da norma. José Afonso da Silva sugere que a “sentença que reconhecesse a omissão inconstitucional já pudesse dispor normativamente sobre a matéria, até que a omissão legislativa fosse suprida, pois assim, conciliar-se-iam o princípio político da autonomia do legislador e a exigência do efetivo cumprimento das normas constitucionais”.
Vale ressaltar, ainda, que a inconstitucionalidade por omissão só deverá ser pleiteada quando não se puder mais se vislumbrar qualquer possibilidade de aplicabilidade jurídica, quando todas as formas de interpretação tiverem se esgotado e mesmo assim, não se tenha conseguido a materialização da norma. Percebe-se, claramente, que, diante de tantas limitações impostas ao uso do instituto, pouco se avançou nesta seara do controle de constitucionalidade.
Um aspecto do instituto que merece destaque é o seu perfil político. Embora faça parte da esfera de competência do Poder Judiciário, sua conotação política fica evidente diante do rol de legitimados, onde encontramos diversas autoridades e entidades, inclusive partidos políticos.
Existem dois tipos de omissão. Omissão total ou absoluta, verificada quando o legislador ignora comando constitucional e simplesmente não elabora a lei, descumprindo o mandamento da Lei Maior. Outro tipo é a omissão parcial, que se desdobra em relativa ou parcial propriamente dita. Na relativa, tem-se prejudicado o princípio da isonomia, uma vez que o legislador exclui do benefício certo grupo de pessoas que também teriam direito. Na omissão parcial propriamente dita, o legislador elabora a lei, mas não o faz de maneira suficiente e eficaz, inviabilizando a pela concretização do mandamento constitucional.
a) Mandado de Injunção
Não encontra amparo no direito comparado, é uma criação genuinamente brasileira, que tende a viabilizar o exercício de determinado direito, liberdade ou prerrogativa em face da ausência de norma regulamentadora.
Tem previsão constitucional no artigo 5º, inciso LXXI, cuja redação dispõe que tal remédio constitucional de natureza civil será usado quando a falta de norma regulamentadora estiver a impedir alguém de exercer direito ou liberdade constitucional, ou, ainda, alguma prerrogativa inerente à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Trata-se, portanto, de remédio constitucional extremamente diverso dos demais, posto que todos os outros se referem à atuações positivas.
Note que a própria previsão do instrumento é um tanto quanto genérica, de tal modo que fez surgir uma discussão acerca da necessidade (ou não) de lei que o regulamentasse. Escusado dizer que não faria o menor sentido em utilizarmos o mandado de injunção para exigir a regulamentação dele mesmo. Portanto, o Supremo, quando chamado a resolver tal questão, decidiu que o instrumento dispunha de aplicabilidade imediata.
Quanto a sua legitimidade, podemos dizer que se configura bem ampla, uma vez que, na ativa, qualquer pessoa física ou jurídica, bem como as coletividades, podem se utilizar desse instrumento frente à falta de norma regulamentadora. E na legitimidade passiva, temos competência do Supremo Tribunal Federal, regulada no artigo 102, I, ‘q’ e do Superior Tribunal de Justiça, no artigo 105, além de outros tribunais.
Possui, pelo menos, duas finalidades. A mais importante delas é viabilizar o exercício de determinado direito, liberdade ou prerrogativa e, consequentemente, combater o vício omissivo.
Trata-se de um processo no qual há direito subjetivo, sendo necessário, portanto, primeiro solucionar o caso em concreto para, posteriormente, combater a omissão legislativa.
Gerou grandes expectativas na população quando do seu surgimento, mas a tímida atuação da jurisprudência, tendo como argumento o princípio da separação dos poderes, num primeiro momento, fez essa expectativa se transformar em descrédito.Atuação que, felizmente, começou a mudar na década de 90, no sentido de atribuir efeitos concretos ao mandado de injunção.
Um exemplo desta mudança é adecisão do Supremo Tribunal Federal no Mandado de Injunção 283, cujo relator, o então Ministro Sepúlveda Pertence, fixa prazo de seis meses para que a lei seja editada e, em caso de descumprimento por parte do legislador, a parte estaria autorizada a se dirigir ao Poder Judiciário para receber indenização por perdas e danos da União.
No mesmo sentido, Celso de Melo, no Mandado de Injunção 284. Neste caso, o ministro foi mais além e, nem sequer, fixou prazo. Autorizou logo de imediato, que a parte obtivesse a indenização de natureza econômica, com a justificativa que tal prazo já havia sido dado ao legislador anteriormente.
Outro dispositivo constitucional alvo de Mandado de Injunção (nº 232) foi o Artigo 195, §7º da CF, cuja redação dispõe: “São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.”. O Ministro Moreira Alves, Relator deste MI também fixou prazo de seis meses para elaboração da lei.
Essas foram, entretanto, apenas tentativas frustradas no sentido de conferir eficácia ao instrumento. A grande mudança paradigmática ocorreu mesmo em outubro de 2007 com as três importantes ações (MI 670, MI 708 e MI 712) que representam a revisão jurisprudencial operada pelo STF.
A Suprema Corte decidiu, ao analisar novamente o Artigo 37, Inciso VII, rever a tese consagrada pela MI 107, onde se havia fixado o entendimento que o direito de greve do servidor público careceria de legislação. A questão ficou em aberto por muito tempo, pois ninguém queria que a lei fosse editada. De um lado, o Poder Público não queria garantir o direito de greve para o servidor. Ora, o servidor já o pertence desde a promulgação da constituição, ainda que não tenham sido fornecidas as possibilidades de exercício pleno. Por outro lado, os servidores também não desejavam a edição da lei, pois sabiam que ia passar a ter problemas com as greves tão absurdas, em direta ofensa ao Princípio do Interesse Público e da Continuidade. Destarte, os maiores prejudicados com a falta de regulamentação eram os cidadãos comuns, pois se instalou uma situação na qual se fazia greve quando e como queriam gerando dificuldades e problemas de difícil, ou impossível, reparação. Diante da situação, o STF, no julgamento dos três mandados acima citados, resolve dar efeitos concretos ao julgamento e adotar a lei de greve do trabalhador privado também para o serviço público.
b) A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADIo)
Para que possamos enfrentar o tema de forma adequada, é imprescindível que façamos uma breve análise das raízes do controle de constitucionalidade.
Nossa constituição classifica-se, quanto a sua estabilidade, como rígida e, portanto, dispõe de supremacia formal. Eis que surge a necessidade de se criar o instrumental teórico a que damos o nome controle de constitucionalidade, o qual deverá identificar toda e qualquer norma que, porventura, esteja em desacordo com o texto constitucional, além de neutralizar e paralisar seus efeitos para, finalmente, expulsa-la do ordenamento jurídico, visto que as normas presentes no corpo constitucional são superiores às demais. Vale ressaltar, ainda, que só há que se falar com controle de constitucionalidade, tal qual como o conhecemos, quando o ordenamento jurídico em questão possuir constituição rígida.
A regulamentação da ação direta de inconstitucionalidade na Constituição de 1988representou uma grande mudança no sistema de controle abstrato de normas. Seu âmbito de atuação não comtempla as relações individuais e particulares, seu objetivo precípuo configura-se na proteção do ordenamento jurídico como um todo.
O objeto da ação a ser apreciada compreende todas as fases de implementação da lei, deverá ter caráter normativo, o que significa dizer que também estão abrangidos os atos gerais, abstratos e obrigatórios dos outros Poderes. Controvérsias surgem quanto à inertia deliberandi (discussão e votação). O Supremo Tribunal Federal entendia que não existiria omissão legislativa após o inicio do processo legislativo, pronunciando-se de forma divergente, porém, em 2007, ao julgar procedente a “ação direta de inconstitucionalidade por omissão, ajuizada pela Assembléia Legislativa do Estado de Mato Grosso conta o Presidente da República e o Congresso Nacional, em razão da não elaboração de lei complementar a que se refere o art. 18, §4º, da Constituição de 1988, a qual deve regular o exercício da competência estadual para criar, incorporar, fundir e desmembrar municípios”.
O Poder Legislativo representa o principal destinatário da ação, mas outros órgãos também poderão ser considerados omissos devido ao sistema de iniciativa reservada presente em nossa Constituição.
A legitimação ativa, regulada no artigo 103, não faz qualquer distinção quanto ao objetivo, podendo se tratar, portanto, de ato inconstitucional ou omissão legislativa. O rol de legitimados é o mesmo para ambos os casos. Os legitimados ativos universais, quais sejam: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal e da Câmara dos Deputados, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, como era de se esperar, não precisam comprovar interesse jurídico próprio. A pertinência temática exigida dos outros legitimados, quais sejam; a Mesa da Assembléia Legislativa, o Governador do Estado e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional, é proveniente da jurisprudência e baseia-se no argumento de que tais órgãos não possuem o chamado interesse genérico para guardar a Constituição.
A legitimação passiva, aquela que incide na pessoa ou órgão omisso, possui especial relevância nos casos de inconstitucionalidade por omissão, pois para sanar tal vício, necessita-se de uma atuação comissiva por parte do encarregado pela elaboração da norma, diferente do que ocorre nos casos dos atos inconstitucionais, onde o problema se resolve com a sua cassação.
Os procedimentosadotados para controle abstrato da omissão inconstitucional e da ação direta de inconstitucionalidade são, basicamente, os mesmos, pois ambas visam garantir a supremacia constitucional.Fica a cargo da doutrina e da jurisprudência apontar as peculiaridades do primeiro, intrínsecas ao seu objeto, já que a lei não o fez.
Doutrina e jurisprudência têm entendimento pacífico no sentido de não admitir medida cautelar nos casos de omissão inconstitucional. Tal posição faz mesmo sentido, afinal, quando o Supremo Tribunal Federal reconhece esse tipo de inconstitucionalidade, sua atuação se restringe apenas a comunicar o órgão competente para suprir a omissão.
Tema que merece particular atenção se refere aos efeitos da decisão. Há diferenças sensíveis entre aqueles que advêm da declaração de inconstitucionalidade por omissão total dos que decorrem das omissões parciais, embora não haja qualquer distinção na Constituição.
Na omissão inconstitucional total, o requisito primordial é o lapso temporal no qual o legislador se absteve de fazer aquilo que lhe foi demandado pelo texto constitucional. O efeito decorrente da decisão será o comunicado ao Poder competente ou a ordem ao órgão legislativo para que estes possam tomar as devidas providências no sentindo de garantir a supremacia da constituição, bem como sua efetividade plena. Nesta mesma linha de raciocínio, não se pode deixar de considerar um ponto sensível e de extrema relevância. O Supremo Tribunal Federal, apegando de forma exacerbada a literalidade do art. 103, parágrafo 2º, tem-se recusado a ultrapassar tais contornos legais, alegando que se se transformaria em legislador positivo, o que de fato, não deixa de ser verdade. A questão que se coloca, entretanto, é o que configura maior ameaça à harmonia do sistema constitucional? Há que se fazer uma ponderação, pois estamos diante de princípios, que não gozam de critérios de desempate ou hierarquia quando se chocam, sendo necessário, portanto, que se faça uma ponderação e se extraia o máximo possível de cada um deles. Em se tratando de princípios, não vale a regra do “tudo ou nada”. O Supremo Tribunal Federal, como guardião da constituição, deve buscar um ponto de equilíbrio. Invadir a esfera de competência do poder legislativo é mal, mas ignorar o princípio da supremacia da constituição é tão mal quanto ou talvez até pior, pois ela representa o topo do ordenamento jurídico. Vale ressaltar ainda que tal invasão só ocorria por culpa do legislador, que deixa de cumprir exigência constitucional. A decisão do Supremo Tribunal Federal só teria validade até o legislador suprir sua omissão.
No cenário brasileiro, temos dois casos de omissão total que ganharam destaque no meio jurídico, quais sejam, a fixação de um teto para as taxas de juros reais, que não poderiam ultrapassar os 12% e o relacionado ao direito de greve dos servidores públicos. O Supremo Tribunal Federal decidiu pela impossibilidade de exercício do direito perante ausência de norma reguladora.
Na seara da omissão parcial, também há no Brasil um caso que ganhou grande destaque, qual seja, a lei de fixação do salário mínimo, o qual não se mostra suficiente para atender ao que se propõem. Esse caso, de fato, contempla aspectos mais delicados, como orçamento público e reserva do possível, mas deixa claro que a constituição exagerou na previsão dos direitos fundamentais, como já mencionamos anteriormente no presente trabalho, o que acaba por gerar um sentimento de descrença no texto normativo.
3. Ativismo Judicial e Reforço à Democracia
Depois da breve análise dos instrumentos tendentes a combater o vício omissivo, vamos passar agora a enfrentar a questão mais polêmica que envolve este tema, qual seja, os efeitos gerados por tais ações.
Voltemos ao caso do direito de greve dos servidores públicos. No momento em que o Supremo decide pela aplicação da lei destinada aos trabalhadores privados, estaria ele a exercer atividade legislativa? Acreditamos que em caso de resposta positiva, esteja-se a ter uma visão míope da situação, pois não se trata de atividade legiferante, mas sim de uma decisão de cunho normativo com o intuito de suprir aquela omissão de modo temporário para a concretização de um direito. Vale ressaltar que a decisão não consubstancia coisa julgada permanente, ou seja, quando, e se, o legislador editar a lei específica para suprir a lacuna existente, esta deverá prevalecer sobre a solução dada anteriormente pela Suprema Corte.
Existem duas correntes no que tocante aos efeitos do mandado de injunção. Uma delas é a não concretista, trabalhada pelo STF durante imenso tempo, quereconhece a lacuna normativa, mas se restringe ao simples ato de comunicar ao Poder Legislativo da necessidade de editar lei, sem dar, portanto, os devidos efeitos concretos do remédio constitucional. Já a teoria concretista, divide-se em outras duas, quais sejam, teoria concretista individual e teoria concretista geral, conforme seus efeitos sejam inter-partes ou erga-omnes, respectivamente. A teoria concretista individual, por sua vez, ainda se fraciona em intermediária e direta. Na intermediária, concede-se novo prazo para que o Poder Legislativo regulamente dispositivo constitucional carente de norma. Se, ao cabo desse prazo, o legislador mantem-se inerte, surge para o Judiciário o deve de colmatar a lacuna, sob pena de termos um ordenamento jurídico no qual há omissões por parte dos dois poderes, Legislativo e Judiciário. Não há, entretanto, ofensa à clausula de Separação dos Poderes, uma vez que, é concedido ao legislador prazo razoável para que este se manifeste. Em se tratando da teoria concretista individual direta, defende-se que o Legislativo já teve tempo razoável para a edição da norma, afinal de contas, a Constituição foi promulgada em 05 de outubro de 1988. É, nesse mesmo sentido, que nos permitimos concluir que se houvesse, de fato, vontade política para sanar tais vícios omissivos, as leis necessárias já teriam sido editadas. Portanto, o Judiciário estaria, desde já, apto a colmatar a as lacunas sem ofensa a Separação dos Poderes.
O STF, ao reconhecer que os efeitos iniciais do MI mostraram-se insuficientes, percebeu que precisava avançar nesta matéria e, operou uma mudança no seu entendimento, deixando de adotar a tese não concretista para adotar a tese concretista geral. Estamos diante de um novo paradigma constitucional, tendente a conferir maiores efeitos ao Mandado de Injunção, numa tentativa de conferir mais concretude constitucional.
A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão guardava forte semelhança com o mandado de injunção no que tange aos seus efeitos, que também eram pouco tangíveis até o ano de 2007. O Supremo Tribunal Federal, em respeito à ideia que tinha do conceito de Separação dos Poderes, manteve essa ação um tanto quando adormecida, modificando sua jurisprudência apenas recentemente, com casos emblemáticos, tais como: ADINo 2240, 3316, 3489 e3689.
Compartilho da tese de que o protagonismo do Judiciário não causa, necessariamente, desequilíbrio no sistema jurídico, tampouco configura violação à cláusula da Separação dos Poderes. Ele estaria apenas a exercer função que lhe é própria, que lhe foi dada e estabelecida nos moldes da Constituição Federal. A população, percebendo o impacto que as decisões proferidas pela Suprema Corte têm em suas vidas, passou a acompanha-las e, por acaso, essas decisões têm recebido apoio popular. O Judiciário passou a ser visto como um possível defensor dos direitos individuais e fundamentais, na medida em que permite a concretização daqueles direitos previstos na Carta Magna.
4. Conclusão
Fizemos um apanhado dentro da dogmática constitucional que envolveu e um dos temas mais tormentosos, talvez seja uma das questões que mais tenha gerado perplexidade entre os estudiosos. A teoria das omissões inconstitucionais ainda se mostra incipiente tanto no direito brasileiro quanto no direito comparado, ficando claro que há uma necessidade veemente de se debruçar com mais cautela a este estudo justamente para que possamos adotar soluções mais adequadas no sentido de se concretizar o disposto na Constituição.
Procuramos deixar clara a classificação das normas quanto a sua efetividade e aplicabilidade, pois o conhecimento de tal classificação é pressuposto essencial para se entenda e consiga delinear o instituto da omissão legislativa. Concluímos, afinal, que a realização e implementação de um determinado texto constitucional não é ato instantâneo, a entrada em vigor de uma carta democrática em 1988 trouxe sérias e importantes implicações, por meio de um longo processo de implementação das normas constitucionais. Entretanto, para a implementação de tais normas, é preciso que se identifiquem quais delas precisam de regulamentação. Daí a importância do estudo da aplicabilidade e dos diferentes níveis de efetividade das normas ser imprescindível para o autêntico entendimento da teoria das omissões. É preciso ter esta base teórica para saber detectar quando houver lacuna a ser sanada. Tão logo seja identificada a norma de eficácia limitada, devemos detectar, em seguida, como colmatar essas lacunas.
Quando atentamos para o fato de que nossa constituição foi elaborada repleta de normas de eficácia limitada e programáticas, as quais carecem, até hoje, de regulamentação, fica evidente que a teoria das omissões precisa urgentemente ser vista com mais cuidado e atenção, a fim de ela evolua, proporcionando uma maior efetividade e concretude no texto constitucional.
Nesse sentido, precisamos, portanto, dar ensejo aos instrumentos disponibilizados pelo poder constituinte, aqui estudados, tendentes a combater as lacunas legislativas deixadas pelo poder constituído, para que possamos concretizar o que prometeu nosso texto constitucional, não só por meio de políticas públicas, mas também de edição legislativa.
Procedemos a breve apresentação das duas ações, quais sejam, Mandado de Injunção e Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão. A primeira foi pensada pelo legislador brasileiro e, instituída em 1988 de forma inédita. É uma ação genuinamente pátria, e merece um estudo muito sofisticado por ser extremamente útil ao cidadão comum que, por uma preguiça do legislador, ver-se impedido de exercer determinado direito, liberdade ou prerrogativaconstitucional. Note-se que há necessidade de se estabelecer o nexo causal entre a ausência de norma e o não exercício do direito, para que o Judiciário possa decidir de forma favorável.
Chegamos, agora, em um ponto crucial. De nada adiantaria, como de fato não adiantou durante imenso tempo, que o Judiciário ficasse restrito ao mero reconhecimento da omissão legislativa, bem como a comunicação ao órgão competente. Para realizar os efeitos para os quais foram criadas, as ações exigem o ativismo judicial. Se o Judiciário não dispõe de legitimidade para agir nos casos de omissão, de nada serviria a previsão constitucional de tais ações. Portanto, admitindo-se tratar de questão mesmo muito complexa, com diversas implicações que merecem cuidadosa análise, principalmente no que se refere a uma suposta ofensa à Separação dos Poderes, pensamos que, do ponto de vista fático e não idealista, o ativismo judicial é mesmo a melhor opção, já que o maior prejudicado é o cidadão que tem seus direitos ceifados.
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