Resumo: O estudo analisa a vedação constitucional da acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas e a possibilidade de profissionais de saúde, integrantes dos Quadros ou Serviços de Saúde Militar acumularem este cargo com outro exercido no âmbito do serviço público civil. Destaca as normas constitucionais que disciplinam as situações peculiares envolvendo os servidores militares. Aborda a doutrina pertinente e apresenta o entendimento dos Tribunais Superiores.
Palavra Chave: Acumulação de cargos públicos, profissionais de saúde, militares.
INTRODUÇÃO
A temática do impedimento à cumulação de cargos públicos tem origem remota no ordenamento jurídico. Tamanha a sua importância sempre esteve presente nas Constituições brasileiras, na quais, determinadas vezes (1891 e 1937), o texto constitucional veda a acumulação remunerada de cargos públicos sem exceções. Todavia, a maioria das Cartas Magnas nacionais (1934, 1946, 1967 e 1988) introduziram exceções à referida proibição.
Outrossim, para o exercício cumulativo de cargos, empregos e funções públicas compreendidos nas ressalvas, sempre foi estabelecida como requisito a compatibilidade de horários. Houve períodos (Constituição de 1946 e 1967) em que existia também a necessidade de correlação de matérias.
A atual Constituição Federal também seguiu a regra da vedação a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horário, as situações apresentadas no artigo 37, incisos XVI e XVII. Em primeiro plano, o texto constitucional parece não deixar dúvidas, porém em uma análise mais atida, sobretudo quanto à (im)possibilidade de os militares dos Quadros ou Serviços de Saúde acumularem cargos, funções ou emprego público no âmbito do serviço público militar e civil, germina a complexidade e a divergência a respeito da matéria. Tema explanado neste artigo.
Nosso objetivo é realizar uma apreciação da disciplina constitucional específica concernente ao exercício cumulativo do cargo nos quadros e serviços de saúde militar com outro privativo de profissionais de saúde no setor do serviço público civil. Apontar a posição doutrinária e o entendimento dos Tribunais Superiores.
Para isso, inicialmente procedemos a uma ligeira consideração sobre a acumulação de cargos públicos, bem como sua evolução histórica nas Constituições Federais brasileiras. Oportunamente esquadrinhamos a definição de militar. A partir daí, examinamos a acumulação de cargos, empregos e funções públicas por militares. Partindo, então, para o exame da (im)possibilidade de acumulação de dois cargos privativos de profissionais de saúde, no âmbito das esferas civil e militar. Apresentando o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a respeito da matéria.
I A ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS
Conforme Marçal Justen Filho, primeiramente, a titularidade do cargo público exibe caráter profissional, no significado de impor ao indivíduo dedicação e exclusividade. Assim, como regra, aquele que entrar no exercício de um cargo público não poderá desempenhar outra profissão ou atividade formal, pública ou privada. Ocorre que, as situações são variáveis em razão da essência da atribuição fundamental ao cargo. Deste modo, é preciso constatar se a natureza das atividades, os horários de exercício e outras particularidades inerentes ao cargo estabelecem, de forma expressa ou tácita, a dedicação exclusiva da pessoa. Isso porque, “quando existe a imposição de dedicação exclusiva, será proibido o exercício de qualquer outra atividade remunerada.” (2005, p. 598-599)
Segundo Hely Lopes Meirelles, com origem remota,
[...] a proibição de acumulação remunerada de cargos, empregos e funções, [..] visa a impedir que um mesmo cidadão passe a ocupar vários lugares ou exercer várias funções sem que as possa desempenhar proficientemente, embora percebendo integralmente os respectivos vencimentos.[...]. A própria Constituição, entretanto, reconhecendo, a conveniência de melhor aproveitamento da capacidade técnica e cientifica de determinados profissionais, abriu algumas exceções à regra da não acumulação. (2007, p. 444)
É importante observar que, a proibição de acumular, por equivaler a uma restrição de direito, não pode ser interpretada de modo ampliável.
Alexandre de Moraes chama a atenção para o fato de que, “a previsão constitucional excepcional é taxativa, vedando-se edição de atos normativos extensivos, sob pena de ferimento inconstitucional à amplitude do direito do livre exercício de profissões.” (2002, p. 195)
O objetivo é garantir a eficiência do serviço público, que está expressa no rol dos princípios constitucionais orientadores de toda atividade da Administração Pública. Que em relação à atuação do agente público, impõe a este o melhor desempenho possível de suas atribuições, ou seja, que realize suas atribuições com esmero, presteza, e rendimento funcional, para conseguir os melhores resultados.
II CONTEXTUALIZAÇÃO HISTÓRICA
A regra de impedimento da acumulação de cargos públicos não é uma particularidade da atual Constituição. Conforme Diogenes Gasparini:
[...] a regra da não-acumulação foi instituída pela primeira vez em 1822, por decreto de José Bonifácio, para impedir que a mesma pessoa ocupasse “mais de um ofício ou emprego” e por eles recebesse os correspondentes vencimentos, sem desempenhá-los a contento, no interesse da Administração Pública. (2006, p. 183)
Para o autor, “essas mesmas razões levaram os constituintes de 1988, a exemplo dos anteriores, a mantê-la na atual Constituição.” (GASPARINI, 2006, p. 183)
II. 1 Constituições precedentes
A Constituição de 1891 em seu artigo 73 proibiu à acumulação de cargos públicos, nos seguintes termos: “Os cargos públicos civis ou militares são acessíveis a todos os brasileiros, observadas as condições de capacidade especial que a lei estatuir, sendo, porém, vedadas as acumulações remuneradas.” (BRASIL, 1891) Observa-se que o texto constitucional não previu nenhuma exceção à proibição de acumulação remunerada de cargos públicos.
A Carta Magna de 1934 igualmente instituiu a vedação à acumulação de cargos públicos remunerados, entretanto introduziu exceções à aludida proibição. Conforme expresso em seu artigo 172:
Art 172 - É vedada a acumulação de cargos públicos remunerados da União, dos Estados e dos Municípios.
§ 1º - Excetuam-se os cargos do magistério e técnico-científicos, que poderão ser exercidos cumulativamente, ainda que por funcionário administrativo, desde que haja compatibilidade dos horários de serviço.
§ 2º - As pensões de montepio e as vantagens, da inatividade só poderão ser acumuladas, se reunidas, não excederem o máximo fixado por lei, ou se resultarem de cargos legalmente acumuláveis.
§ 3º - É facultado o exercício cumulativo e remunerado de comissão temporária ou de confiança, decorrente do próprio cargo.
§ 4º - A aceitação de cargo remunerado importa à suspensão dos proventos da inatividade. A suspensão será completa, em se tratando de cargo eletivo remunerado, com subsídio anual; se, porém, o subsídio for mensal, cessarão aqueles proventos apenas durante os meses em que for vencido. (BRASIL, 1934)
Convém destacar que o texto constitucional autoriza o exercício cumulativamente de cargos do magistério e técnico-científico, ainda que exercidos por funcionário administrativo, porém estabelece o requisito da compatibilidade dos horários de serviço. No entanto, não fixa o número de cargos acumuláveis.
A Constituição de 1937, igualmente a de 1891, veda a acumulação remunerada de cargos públicos sem exceções. Segundo seu artigo 159: “É vedada a acumulação de cargos públicos remunerados da União, dos Estados e dos Municípios.” (BRASIL, 1937)
No tocante aos militares, que são o objeto desse estudo, a Constituição de 1937 estabeleceu a transferência para a reserva no caso de investidura eletiva ou qualquer cargo público permanente, estranho à sua carreira. É o que se depreende do seu artigo 160, alínea “a”:
Art 160 - A lei organizará o estatuto dos militares de terra e mar, obedecendo, entre outros, aos seguintes preceitos desde já em vigor:
a) será transferido para a reserva todo militar que, em serviço ativo das forças armadas, aceitar investidura eletiva ou qualquer cargo público permanente, estranho à sua carreira; (BRASIL, 1937)
A Constituição de 1946 também trouxe a regra da vedação à acumulação remunerada de cargos públicos. Entretanto, igualmente a Carta Magna de 1934 apresentou exceções à proibição: “Art 185 - É vedada a acumulação de quaisquer cargos, exceto, a prevista no art. 96, nº I, e a de dois cargos de magistério ou a de um destes com outro técnico ou científico, contanto que haja correlação de matérias e compatibilidade de horário.” (BRASIL, 1946)
Não obstante a previsão de exceções à regra do não acúmulo de cargos públicos, diferentemente da Constituição de 1934, o constituinte de 1946 limitou o número de cargos passiveis de serem acumulados quando incluídos nas ressalvas autorizadas.
Cumpre observar que a exceção prevista no artigo 96, nº I, faz referência a regra aplicável aos magistrados, que eram vedados de exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública, salvo o magistério secundário, e superior e os casos previstos na Constituição, sob pena de perda do cargo judiciário. (BRASIL, 1946)
Como se há de verificar no artigo 182, parágrafos 3º e 4º, a Constituição de 1946 novamente estabeleceu regras explicitas quanto à acumulação de cargos públicos por militares.
Art 182 – [...]
§ 3 º - O militar em atividade que aceitar cargo público permanente, estranho à sua carreira, será transferido para a reserva, com os direitos e deveres definidos em lei.
§ 4 º - O militar em atividade que aceitar cargo público temporário, eletivo ou não, será agregado ao respectivo Quadro e somente contará tempo de serviço para a promoção por antigüidade, transferência para a reserva ou reforma. Depois de oito anos de afastamento, contínuos ou não, será transferido, na formada lei, para a reserva, sem prejuízo da contagem de tempo para a reforma. (BRASIL, 1946)
O constituinte de 1967 igualmente instituiu a proibição da acumulação remunerada de cargos públicos, bem como as exceções à regra, com fulcro no artigo 97:
Art 97 - É vedada a acumulação remunerada, exceto:
I - a de Juiz e um cargo de Professor;
II - a de dois cargos de Professor;
III - a de um cargo de Professor com outro técnico ou científico;
IV - a de dois cargos privativos de Médico.
§ 1º - Em qualquer dos casos, a acumulação somente é permitida quando haja correlação de matérias e compatibilidade de horários.
§ 2º - A proibição de acumular se estende a cargos, funções ou empregos em autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista. (BRASIL, 1967)
A Constituição de 1967 inovou ao trazer entre as exceções a possibilidade de serem acumulados dois cargos privativos de médicos. Assinale, ainda, que estendeu a vedação de acumular aos cargos, empregos ou funções em autarquias, empresas públicas e sociedades de economia mista.
Não se pode olvidar, que manteve como requisitos para o exercício cumulativo de cargos, empregos e funções enquadrados nas exceções, a compatibilidade de horários e a correlação de matérias.
O artigo 94, parágrafos 3º e 4º, da Constituição em comentário, apresenta a regra sobre a acumulação de cargos para os militares.
Art 94 – [...]
§ 3º - O militar da ativa que aceitar cargo público permanente, estranho à sua carreira, será transferido para a reserva, com os direitos e deveres definidos em lei.
§ 4º - O militar da ativa que aceitar qualquer cargo público civil temporário, não eletivo, assim como em autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá ser promovido por antigüidade, enquanto permanecer nessa situação, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção, transferência para a reserva ou reforma. Depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, será transferido, na forma da lei, para a reserva, ou reformado. (BRASIL, 1967)
Ressalta-se, que em 17 de outubro de 1969 foi promulgada a Emenda Constitucional nº 1, que dentre as várias alterações ao texto constitucional de 1967, acrescentou a possibilidade de Lei Complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da República, estabelecer no interesse do serviço, outras exceções à proibição de acumular, restritas as atividades de natureza técnica ou cientifica ou de magistério, satisfeitos os requisitos de correlação de matéria e compatibilidade de horários.
Art. 99. [...]
§ 3° Lei complementar, de iniciativa exclusiva do Presidente da República, poderá estabelecer, no interesse do serviço público, outras exceções à proibição de acumular, restritas a atividades de natureza técnica ou científica ou de magistério, exigidas, em qualquer caso, correlação de matérias e compatibilidade de horários. (BRASIL, 1967)
II. 2 Constituição de 1988
A atual Constituição Federal dispõe em seu artigo 37, incisos, XVI e XVII, como regra geral, que é proibido a acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 34, de 2001)
XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (BRASIL,1988)
Conforme infere-se do artigo supracitado é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, nos casos apresentados no texto constitucional, ou seja:
a) De dois cargos de professor;
b) A de um cargo de professor com outro técnico ou cientifico;
c) A de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.
Estendendo tal vedação às autarquias, fundações, empresas públicas sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público.
Leciona José Afonso da Silva:
[...] significando isso que, ressalvadas as exceções expressas, não é permitido a um mesmo servidor acumular dois ou mais cargos ou funções ou empregos, nem cargo com função ou emprego, nem função com emprego, quer sejam um e outros da Administração direta ou indireta, quer sejam um daquela e outro desta. (2008, p. 689)
Nota-se que o texto constitucional não exige mais a correlação de matérias entre os cargos acumuláveis.
Segundo Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, “os incisos XVI e XVII do artigo 37 trazem mais uma regra moralizante, atinente à acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicos pelos agentes da Administração.” (2008, p. 302)
A Emenda Constitucional nº 34, de 13 de dezembro de 2001 alterou a alínea “c” do inciso XVI, ampliando as hipóteses de acumulação legal. Porquanto, a redação original da Constituição de 1988 contemplava apenas cargos privativos de médicos com a autorização de acumulação, ou seja, outros profissionais de saúde (enfermeiros, dentistas...) somente podiam ocupar um cargo, emprego ou função pública. O que para Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo:
Tratava-se de uma discriminação totalmente gratuita: cargos privativos de médicos eram acumuláveis e os de nenhum outro profissional de saúde o eram. Considerando que esses profissionais, na esfera pública, trabalham em condições muito semelhantes, inclusive no que respeita à carga horária e às renumerações – via de regra aviltantes – não era possível vislumbrar o critério que teria levado o constituinte originário a estabelecer essa distinção, somente possibilitando aos médicos a acumulação. A EC nº 34/2001 veio corrigir essa aberração, embora com um ligeiro retardo de 13 anos! (2008, p. 303)
No relacionado especificamente a acumulação de cargos por militares a Constituição de 1988 versa em seu artigo 142, parágrafo 3º, incisos II e III, que se o militar da ativa tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva. Se tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que na administração indireta, e a nomeação prolongar-se por mais de dois anos, contínuos ou não, será transferido para a reserva.
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.
[...]
§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:(Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente será transferido para a reserva, nos termos da lei;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)
III - O militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antigüidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei;(Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) (BRASIL, 1988)
Tais dispositivos constitucionais parecem não apresentarem dificuldades quanto à sua interpretação, no entanto ao se realizar uma análise mais aprofundada sobre a matéria percebe-se a sua complexidade e divergências na prática jurídica. Para Leal, “o texto constitucional é extremamente superficial e impreciso, somado à ausência de regramento infraconstitucional, a identificação tem se mostrado complexa, gerando longos debates nos Tribunais e abusos por parte de agentes públicos ímprobos.” (LEAL, 2009)
À guisa de exemplo, podemos citar a “possibilidade” de médico militar acumular cargo ou emprego público, com base nas exceções do artigo 37 da Constituição Federal de 1988 e artigo 17, parágrafo 1º dos Atos e Disposições Constitucionais Transitórias, ou a “impossibilidade” de acumulação com fulcro na vedação do artigo 142, parágrafo 3º, incisos II e III da Constituição Federal.