7. Responsabilidade do tomador de serviço pela contribuição previdênciária constituída no âmbito da condenação trabalhista
Inicialmente vale ressaltarmos que a responsabilidade do tomador de serviço pela contribuição previdenciária que iremos nos ocupar neste tópico é aquela oriunda de condenação judicial no bojo de uma Reclamação Trabalhista.
De acordo com o que vimos no tópico 3, diante da orientação jurisprudencial prevalente no TST, a imputação de responsabilidade trabalhista e tributária ao tomador de serviço pode se dar de formas diferentes, dependendo do caráter lícito ou ilícito da terceirização. Devido a essa razão, para maior didática e melhor compreensão, desenvolveremos a análise de forma segregada nos subtópicos seguintes.
7.1. Terceirização ilícita. Contribuição previdênciária. Tomador de serviço
Conforme já vimos, a terceirização ilícita pode ocorrer nas hipóteses de: (i) contratação de serviços especializados ligados à atividade-fim do tomador; (ii) contratação de serviços de vigilância e/ou de conservação e limpeza com pessoalidade e subordinação direta; ou (iii) contratação de trabalhadores por empresa interposta fora das situações previstas na lei do trabalho temporário.
Nesses casos, os incisos I e III da Súmula nº 331 do TST preconizam que a contratação é ilegal e impõem que o vínculo empregatício deve ser estabelecido diretamente com o tomador de serviço:
I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
[...]
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
À reportada orientação, implica dizer que a relação jurídica trabalhista e consequentemente a relação jurídica tributária relativa à contribuição previdenciária patronal deixa de existir em relação ao prestador de serviço (empregador aparente) e passa a ser delineada exclusivamente entre o tomador de serviço (empregador oculto) e o empregado, conforme demonstram as regras-matrizes abaixo:
1ª) Regra-matriz do vínculo empregatício
Hipótese:
cm: contratar serviços especializados ligados à atividade-fim ou contratar serviços de vigilância, conservação e limpeza com pessoalidade e subordinação ou contratar trabalhador por empresa interposta.
ce: território nacional.
ct: ato da contratação.
Consequente:
cp: (sa) empregado. (sp) tomador de serviço (empregador oculto).
cpr: pagar verbas trabalhistas e outras indenizações não adimplidas total ou parcialmente no curso do contrato de trabalho, calculadas de acordo com as normas concernentes à real condição e categoria do empregado.
2ª) Regra-matriz de incidência da contribuição previdenciária patronal
Hipótese:
cm: pagar ou creditar salários e demais rendimentos do trabalho em decorrência de condenação judicial.
ce: território nacional.
ct: data da prestação de serviço.
Consequente:
cp: (sa) União. (sp) tomador de serviço (empregador oculto).
cpr: pagar contribuição previdenciária. Alíquota: 20% – Base de Cálculo: valor das verbas com caráter salarial não adimplidas no curso do contrato de trabalho, calculadas de acordo com as normas concernentes a real condição e categoria do empregado.
A sistemática adotada no postulado é deveras perspicaz, pois orienta o reconhecimento da real situação jurídica vivenciada pelo obreiro no curso do vínculo empregatício a fim de lhe garantir a percepção de todos os direitos e vantagens inerentes à sua condição e categoria.
Nessa hipótese, conforme se pode verificar na regra matriz de incidência da contribuição previdenciária acima estruturada, o tomador de serviço é colocado na condição de contribuinte e não de responsável, e com razão, pois é ele quem realiza o verbo (ser condenado) previsto no critério material.
Embora seja louvável a orientação adotada pelo TST, conquanto reconheça a verdadeira relação de emprego do obreiro lhe garantindo todos os direitos inerentes à sua real categoria profissional, entendemos que ela peca pelo fato de deixar o prestador de serviço (empregador aparente) isento de qualquer responsabilidade.
Para ilustrar, basta pensarmos na hipótese do tomador de serviço (empregador oculto) vir a falência no curso do processo, restando sem qualquer patrimônio e o prestador de serviço (empregador aparente) dispor de patrimônio suficiente para adimplir os débitos trabalhistas e tributários.
Nessa situação, se aplicada a orientação da Súmula nº 331 do TST, nem o empregado e nem a União teriam condições de atacar o patrimônio do prestador de serviço, pois o referido não figuraria no polo passivo das normas jurídicas trabalhista e tributária.
É inconteste que, no âmbito da terceirização ilícita, o prestador e o tomador de serviço ocupam, de forma ajustada e simultânea no curso do contrato de trabalho, a posição de empregador, sendo o primeiro de modo aparente e o segundo de forma dissimulada. Se ambos ocuparam de forma ajustada a posição de empregador no curso do contrato de trabalho e isso implicou objetivamente em lesão ao obreiro, o correto é que o prestador de serviço também figure no polo passivo da regra matriz do vínculo empregatício formada na condenação, visto que ele contribuiu ativamente para o sucesso do seu critério material.
A inserção do prestador de serviço no polo passivo da regra matriz do vínculo empregatício, por conseguinte26, implica na sua inclusão também no polo passivo da regra matriz de incidência da contribuição previdenciária, tornando-o solidariamente obrigado pelo adimplemento do tributo, pois, assim como o tomador de serviço, ele assumirá o status de estar condenado a pagar verbas de natureza salarial, situação jurídica que, como vimos, perfaz o critério material da regra matriz de incidência da contribuição previdenciária.
A reportada solidariedade tributária é perfeitamente amparada pelo disposto no artigo 124, I do CTN, uma vez que há interesse comum entre o tomador e o prestador de serviço na situação jurídica que constitui o fato imponível da regra matriz da contribuição previdenciária. De acordo com esse artigo, “[...] são solidariamente obrigadas: I – as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal”.
O interesse comum de que trata o inciso I do artigo 124 do CTN é aquele de cunho jurídico, como bem adverte Darzé (2010, p. 231):
Deve haver interesse jurídico comum, que surge a partir de existência de direitos e deveres idênticos entre pessoas situadas no mesmo polo da relação jurídica de direito privado tomada pelo legislador como suporte factual da incidência do tributo, ou mais de uma pessoa realizando o verbo eleito como critério material do tributo, quando esta representar uma situação jurídica27.
É válido lembrar que impera, na doutrina e jurisprudência pátria, o entendimento de que o disposto no inciso I do artigo 124 do CTN é autoaplicável sendo, desse modo, prescindível para sua incidência, a existência de previsão na lei instituidora do tributo, in casu da contribuição previdenciária patronal.
Diante disso e tendo em vista que a súmula, embora seja instrumento de grande efeito persuasivo, tem caráter meramente orientativo, compreendemos que o mais plausível nos casos de terceirização ilícita é o Juiz do Trabalho reconhecer o vínculo empregatício do empregado com o tomador de serviço, conforme orienta a Súmula nº 331 do TST, fazendo valer todos os direitos e vantagens inerentes à real condição e categoria do obreiro, porém responsabilizando o prestador de serviço.
7.2. Terceirização lícita. Contribuição previdênciária. Ilegalidade, responsabilidade subsidiária. Tomador de serviço
De acordo com o que estudamos no tópico 3, a terceirização lícita ocorre nas hipóteses em que há a contratação de serviços especializados, ligados à atividade-meio do tomador de serviço, desde que eles sejam prestados sem pessoalidade e subordinação direta.
À luz da orientação contida nos incisos IV e VI da Súmula nº 331 do TST, mesmo na hipótese da terceirização regular, o tomador de serviço pode se ver na contingência de ter que arcar com as verbas trabalhistas e tributárias devidas pelo prestador de serviço, bastando para tanto que se constate o inadimplemento dele e que o tomador tenha participado da relação processual, constando do título executivo.
[...]
IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
[...]
VI – A responsabilidade subsidiária do Tomador de serviço abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Segundo a doutrina e jurisprudência dominante, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço se funda na culpa in eligendo que decorre da má escolha do prestador de serviço e/ou na culpa in vigilando que consiste na ausência de fiscalização quanto ao cumprimento, pelo prestador de serviço, das obrigações para com seus empregados, conforme ilustra a ementa abaixo transcrita:
Responsabilidade subsidiária. Terceirização. Cabimento. Culpa in vigilando e in eligendo. Compete àquele que opta pela terceirização de serviços diligenciar permanentemente sobre a empresa contratada, fiscalizando o real cumprimento das obrigações trabalhistas, examinando os documentos comprobatórios da regularidade dos respectivos encargos, os quais deve exigir a tempo e modo. Assim não procedendo, resta configurada a culpa in vigilando e in eligendo do Tomador de serviço, pelo que deve o mesmo responder subsidiariamente pelos créditos trabalhistas inadimplidos pela contratada. Recurso Ordinário patronal não provido, no aspecto.
(TRT 2ª Região; Processo nº: 00269200933102004; 12ª Turma; Des. Relator: Davi Furtado Meirelles; Data Publicação: 26.02.2010.)
Dessa sorte, na hipótese de terceirização lícita, podemos inferir que frente ao que orientam os incisos IV e VI da Súmula nº 331 do TST, podem existir no âmbito de uma condenação trabalhista as seguintes normas jurídicas:
1ª) Regra-matriz do vínculo empregatício
Hipótese:
cm: deixar de cumprir normas trabalhistas aplicáveis ao contrato de trabalho do empregado.
ce: território nacional.
ct: ato da contratação.
Consequente:
cp: (sa) empregado. (sp) prestador de serviço.
cpr: pagar verbas trabalhistas e outras indenizações não adimplidas total ou parcialmente no curso do contrato de trabalho.
2ª) Regra matriz de incidência contribuição previdenciária – Prestador de serviço
Hipótese:
cm: pagar ou creditar salários e demais rendimentos do trabalho em decorrência de condenação judicial.
ce: território nacional.
ct: data da prestação do serviço.
Consequente:
cp: (sa) União. (sp) prestador de serviço.
cpr: pagar contribuição previdenciária. Alíquota: 20% – Base de Cálculo: valor pago ou creditado a título de salário e demais rendimentos do trabalho decorrentes da condenação judicial.
3ª) Regra matriz de responsabilidade subsidiária vínculo empregatício – tomador de serviço
Hipótese:
cm: contratar mau prestador de serviço e/ou não fiscalizar o cumprimento pelo prestador de serviço terceirizado das obrigações para com seus empregados que executaram os serviços + ter participado da relação processual + constar do título executivo + ter havido inadimplemento por parte do prestador de serviço.
ce: território nacional.
ct: momento do inadimplemento do prestador de serviço.
Consequente:
cp: (sa) trabalhador terceirizado. (sp) tomador de serviço.
cpr: pagar verbas trabalhistas e outras indenizações não adimplidas total ou parcialmente pelo empregador/Prestador de Serviço.
4ª) Regra matriz de responsabilidade subsidiária contribuição previdenciária – tomador de serviço
Hipótese:
cm: contratar mau prestador de serviço e/ou não fiscalizar o cumprimento pelo prestador de serviço terceirizado das obrigações para com seus empregados que executaram os serviços + ter participado da relação processual + constar do título executivo + ter havido inadimplemento por parte do prestador de serviço.
ce: território nacional.
ct: momento do inadimplemento do prestador de serviço.
Consequente:
cp: (sa) União. (sp) tomador de serviço.
cpr: pagar contribuição previdenciária não adimplida total ou parcialmente pelo Prestador de serviço.
Consoante o que estudamos no tópico 6, em regra, para que se possa imputar responsabilidade tributária à terceira pessoa, é necessário observar no mínimo três limites/requisitos, a saber: (i) existência de vínculo do terceiro com o fato jurídico tributário; (ii) existência de previsão legal, e (iii) existência de mecanismos que permitam a transferência do ônus tributário.
Em não havendo o cumprimento dos limites/requisitos acima listados ou se tratando de responsabilidade com caráter sancionatório, verificamos que, em razão do disposto no artigo 128 do CTN, só resta cabível a responsabilização de terceira pessoa nas taxativas hipóteses previstas nos artigos 129 a 137, os quais compõem o capítulo da “Responsabilidade Tributária”.
É hialino que a hipótese da norma de responsabilidade da contribuição previdenciária acima estruturada tem caráter sancionatório, pois impõe ao tomador de serviço a responsabilidade de adimplir a contribuição previdenciária patronal devida pelo prestador de serviço como consequência da inobservância de um dever objetivo de cuidado.
A despeito do seu cunho sancionatório, não há em nenhum dos dispositivos que compõem o capítulo da “Responsabilidade Tributária” do CTN, mormente no rol do artigo 134 que trata da responsabilidade subsidiária, autorização para ensejar a malfadada responsabilização do tomador de serviço. E nem mesmo na legislação esparsa e específica, encontramos qualquer norma jurídica que se proponha, ainda que de forma irregular, a disciplinar a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço pela contribuição previdenciária devida pelo prestador.
Isso nos conduz à imediata conclusão de que a responsabilidade subsidiária do tomador de serviço pela contribuição previdenciária devida pelo prestador é uma criação pretoriana que encontra fundamento apenas nos incisos IV e VI da Súmula nº 331 do TST, o que é inadmissível diante do arquétipo legal e constitucional vigente.
Como precisamente adverte o professor Carrazza (2011, p. 164), a eleição de sujeito passivo não vinculado ao fato tributário, necessariamente reclama previsão legal, e a sua ausência não pode ser comaltada pelo aplicador do direito: “À míngua de lei expressa, a eleição de sujeito passivo desvinculado da materialidade do tributo, não pode ser feita nem pelo aplicador, nem pelo intérprete28”.
É válido ressaltar que o princípio da proteção do obreiro que justifica a responsabilização subsidiária do tomador de serviço pelas verbas trabalhistas não adimplidas pelo prestador não tem o condão de autorizar a mesma responsabilização em relação à contribuição previdenciária. E a razão é simples. No caso da contribuição previdenciária, o sujeito ativo da relação jurídica é a União e não o empregado que figura como sujeito ativo apenas na relação jurídica relativa ao vínculo empregatício. E não cabe cogitar que o trabalhador será prejudicado em razão do não recolhimento da contribuição previdenciária pelo prestador ou tomador de serviço, pois o empregado, em nenhuma hipótese, pode ser penalizado pela ineficiência de fiscalização ou impossibilidade de arrecadação da União, atribuições que são a ela legalmente impostas:
Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos.
Corrobora o nosso entendimento à interativa jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme se pode verificar na ementa abaixo coligida:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. VERBAS SALARIAIS RECONHECIDAS EM RECLAMATÓRIA TRABALHISTA. EFEITOS FINANCEIROS. TERMO INICIAL. DATA DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PRECEDENTES.
1. Inexistente a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, como se depreende da leitura do acórdão recorrido, que enfrentou os temas abordados no recurso de apelação.
2. Os efeitos financeiros decorrentes do reconhecimento das verbas que compõem o salário de benefício, em reclamatória trabalhista, retroagem à data da concessão do benefício. Precedentes: (AgRg no REsp 1216217/RS, Rel. Haroldo Rodrigues (Desembargador Convocado do TJ/CE), Sexta Turma, DJe 21.3.2011); (REsp 1108342/RS, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 03/08/2009); (REsp 720340/MG, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7.4.2005, DJ 09/05/2005).
3. O segurado empregado não pode ser responsabilizado pela inadimplência do empregador ao não recolher o tributo ou recolher a menos, cabendo à autarquia a incumbência de fiscalização e regularidade fiscal das empresas no tocante às Contribuições Previdenciárias. (REsp 1108342/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 03/08/2009).
Recurso especial improvido.
(STJ. REsp 1298509/RS; Segunda Turma; Relator Min. Humberto Martins; Data Publicação: 07.03.2012)
É importante lembrar ainda que o veículo introdutor apto a inserir no sistema norma abstrata e geral de responsabilidade subsidiária do tomador de serviço é necessariamente a Lei Complementar, a qual deve-se destinar a alterar o texto do CTN para ampliar o rol das hipóteses de responsabilização previstas no capítulo da “Responsabilidade Tributária”. Isso porque, conforme já estudamos alhures, o artigo 128 do CTN só autoriza a responsabilização de terceira pessoa que não possua nenhuma espécie de relação com o fato tributário nas taxativas hipóteses previstas no capítulo da “Responsabilidade Tributária”.
Portanto, podemos concluir que a responsabilização subsidiária do tomador de serviço pela contribuição previdenciária não adimplida pelo prestador, na forma orientada pela Súmula nº 331 do TST, não logra êxito, uma vez que inexiste previsão nesse sentido no capítulo da “Responsabilidade Tributária” (artigos 129 a 137) do CTN.