O fato é que o Direito Administrativo tem passado por câmbios substanciais e a mudança de paradigmas não tem sido compreendida por muitas pessoas. Hoje, não há mais como compreender esse ramo do Direito desde a perspectiva de uma rígida dicotomia entre o público e o privado. O Estado tem se valido cada vez mais de mecanismos de gestão inovadores, muitas vezes baseados em princípios próprios do direito privado. (Gilmar Ferreira Mendes, STF, ADI nº 1.923 – DF)
1 – Delimitação.
Colocam-se como elementos balizadores da matéria ora proposta a noção de serviços públicos e mais precisamente a natureza dos serviços no âmbito da saúde, as alternativas legais para a sua prestação e a (im)possibilidade de sua execução de forma direta pelo Estado.
Além disso, impõe-se abordar as decorrências das modelagens jurídicas existentes, como a forma de contratação de pessoal e o custeio de determinadas despesas; e ainda, de forma geral, o próprio procedimento a ser adotado para formalização e materialização de ajustes que visem a complementar os serviços de saúde com entidades do Terceiro Setor.
2 – Serviços públicos de saúde e execução indireta.
Classicamente os serviços públicos sempre foram vistos como aqueles continuamente prestados pela Administração Pública para a satisfação do bem comum, e submetidos a um regime jurídico estritamente administrativo.
No entanto, com a evolução do papel do Estado perante a sociedade e a modificação do tratamento conferido ao poder, fixou-se um debate sobre as funções que este novo Estado deveria desempenhar. Não se mostrava mais tão imperioso que a execução das atividades públicas fosse realizada apenas pelo Estado, direta e centradamente, passando-se, pois, a propositivamente estimular a atuação de entidades delegadas, nem sempre submetida a um regime estritamente administrativo.
Abriu-se, pois, a oportunidade da execução indireta dos serviços públicos, não apenas através de entidades públicas, mas também com aquelas de caráter privado. Sobre isso já dissertava Diogo Figueiredo Moreira Neto:
“... basta que o Estado o preste, por qualquer de seus agentes, ou apenas assegure sua prestação, seja através de delegatários legais, sem interferência de qualquer órgão ou entidade da Administração Pública, seja, como classicamente se tem entendido, através de delegatários administrativos. Diversificam-se e enriquecem-se, assim, as modalidades de prestação de serviço público com a crescente e multifária colaboração do setor privado, necessitando-se, em consequência, de novos conceitos e atualizadas sistematizações.” (Mutações de Direito Administrativo, Renovar, 2001, pp. 125/126)
Essa nova concepção que concede maiores possibilidades de atuação à iniciativa privada veio ao encontro com a busca por um melhor atendimento dos anseios comunitários, que não se contentavam e não se contentam hoje com o mero providencialismo, exigindo eficiência. Esses os ensinamentos, embora críticos, de Emerson Gabardo:
“... nas últimas décadas surgiram novas expectativas com relação ao Estado e ao sistema jurídico-constitucional, impondo-se um novo paradigma, não mais pautado pelo providencialismo, mas pela determinada ‘concepção eficientista’, que, longe de verificar os reais elementos auferidos da eficiência do Estado, ...” (Eficiência e Legitimidade do Estado, Manole, 2003, p. 161)
Com isso ganhou contorno uma Administração Pública Gerencial, na qual o Estado continuaria com a prestação de serviços exclusivos, mas passaria a dar ênfase na participação da sociedade em atividades não exclusivas. Essa mudança de paradigma, com a decorrente intensificação da participação da iniciativa privada, era perfeitamente possível dentro das balizas do Direito Administrativo vigente. Isso porque, como defendia a melhor doutrina, perfeitamente compatível a distinção entre titularidade do serviço e titularidade da prestação, especialmente nos casos em que não há exclusividade do Estado sobre o serviço. Diferenciação trazida com clareza pelo notável Celso Antônio Bandeira de Mello, como se pode observar:
“Não se deve confundir a titularidade do serviço com a titularidade da prestação de serviço. Uma e outra são realidades jurídicas visceralmente distintas. O fato do Estado [...] ser titular de serviços públicos, ou seja, de ser o sujeito que detém ‘senhoria’ sobre eles [...] não significa que deva obrigatoriamente prestá-los por si ou por criatura sua quando detenha a titularidade exclusiva do serviço. [...] Assim, tanto poderá prestá-los por si mesmo ou por entidade sua como poderá promover-lhes a prestação conferindo a entidades estranhas ao seu aparelho administrativo (particulares e, dentro de certos limites, outras pessoas de direito público interno ou da Administração indireta delas) titulação para que os desempenhem, isto é, para que os prestem segundo os termos e condições que fixe, e ainda assim enquanto o interesse público aconselhar tal solução...” (Grandes Temas de Direito Administrativo, Malheiros, 2009, p. 285)
Sendo assim, era de rigor reconhecer a possibilidade de execução indireta de serviços públicos não exclusivos. Em se tratando de serviços públicos de saúde, que mais nos toca, a própria Constituição Federal, em seus artigos 196 e 197, conferiu legitimidade de participação à iniciativa privada de modo complementar, de modo que sequer se poderia defender a exclusividade da titularidade estatal, quanto menos de sua execução. Não é outra a conclusão do eminente Celso Antônio Bandeira de Mello, que afirma:
“Há, na verdade, quatro espécies de serviços sobre os quais o Estado não detém titularidade exclusiva, ao contrário do que ocorre com os demais serviços públicos. São eles: serviços de saúde, de educação, de previdência social e de assistência social.” (Grandes Temas de Direito Administrativo, Malheiros, 2009, p. 284) (destacamos)
Pondera, contudo, o célebre jurista, que se tratam de serviços que o Estado tem obrigação de prestar, de modo que não pode conferi-los com exclusividade aos particulares.
“Há cinco espécies de serviço que o Estado não pode permitir que sejam prestados exclusivamente por terceiros, seja a título de atividade privada livre, seja a título de concessão, autorização ou permissão. São os serviços (a) de educação, (b) saúde, (c) previdência social, (d) assistência social e (e) de radiodifusão sonora e de sons e imagens – tudo conforme fundamentos constitucionais já indicados.” (Grandes Temas de Direito Administrativo, Malheiros, 2009, p. 287) (destacou-se)
Assim, evidente que a execução indireta dos serviços não implica na perda de sua titularidade pelo Estado, tampouco de sua responsabilidade de bem prestá-los à sociedade; de forma que ao proporcionar a transferência de determinadas atividades dentre dessa concepção, ao mesmo tempo precisará assegurar o implemento de seu controle e, consequentemente, garantir sua continuidade, acessibilidade e regularidade. O Estado recua, mas não sai de cena, devendo manter-se em condições de acompanhar, fiscalizar, controlar e regular as atividades repassadas, de modo a assegurar-se da sua efetividade social.
2.1 – A relevância pública.
Os serviços de saúde são tratados pela Carta Magna brasileira, em seu artigo 197, caput, como sendo de relevância pública enquanto leque de atividades que dispõe de papel de relevo no âmbito de interesse da sociedade, mas que dispensa titularidade especial pública, ou particular, destoando dos serviços públicos como propriamente concebidos e ao mesmo tempo das atividades proeminentemente econômicas. Tratar-se-ia de zona mediana a admitir como conviventes os domínios de atividades de execução direta de serviços com os de atividades de fomento administrativo. Por essa vereda a doutrina de abalizado Paulo Modesto:
“Os serviços de relevância pública não são serviços públicos, mas também não são as atividades de exploração econômica. Constituem zona jurídica intermediária, rol de atividades que dispensa título especial de autorização tanto para o Estado quanto para os particulares, mas que cumpre papel relevante no fornecimento de utilidade vitais para os cidadãos, sendo especialmente protegida pela Constituição [...] Trata-se de domínio em que a atividade de execução direta e a atividade de fomento administrativo, mediante outorga de títulos especiais, apoio financeiro e acordos de parceria encontra lugar privilegiado para coexistir, rompendo-se em definitivo a dicotomia de soma zero que isolava a atuação dos particulares e do Estado em zonas distintas e mutuamente excludentes.” (in O Direito Administrativo do Terceiro Setor: A Aplicação do Direito Público às Entidades Privadas sem Fins Lucrativos, constante da obra Terceiro Setor e Parcerias na Área de Saúde, Editora Fórum, 2011, p. 37)
Assim, a prestação dos relevantes serviços públicos de saúde, compõe-se das duas fontes, energizadas tanto pela iniciativa pública quanto pela privada, para enfrentar o desafio de conferir a prestação integral, isonômica e continuada que toda a sociedade almeja. Daí falar-se até mesmo em fomento desse plexo de atividades, seja por meio de ações positivas, seja por meio de ações negativas que incentivem a união de esforços de toda a sociedade.
2.2. A complementaridade dos serviços.
Como dito, os serviços de saúde podem ser alvo de execução indireta pela iniciativa privada, desde que, ressalva a Constituição, o faça de maneira complementar. Assim preceitua o artigo 199, § 1º, da Carta Constitucional:
“Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
[...]
§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.”
A complementaridade a que se refere o texto constitucional ratifica, simultaneamente, a manutenção da titularidade estatal dos serviços e a impossibilidade de prestação exclusivamente pelos particulares – no sentido de o Estado afastar-se por completo de suas atividades e, notadamente, de seus deveres. Sobre a participação complementar, prevê, outrossim, a Lei Federal nº 8.080/1990 (Lei Orgânica da Saúde), exatamente, a possibilidade de complementação dos serviços e estabelece a preferência a que essa complementação se dê através de entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos. Observe-se:
“Artigo 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.
Parágrafo único – A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público.”
“Artigo 25 – Na hipótese do artigo anterior, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do Sistema Único de Saúde (SUS).” (destacou-se)
Assim, verificando-se a necessidade de complementação dos serviços de saúde por insuficiência de rede própria, o ente ou entidade pública, pode recorrer à iniciativa privada, preferencialmente através das entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos. Mesmo porque, conforme prevê o artigo 198 da CF e a Lei Federal nº 8.080/1990, o conceito de direção única integra a diretriz de descentralização das ações e serviços públicos de saúde na organização do SUS, competindo a cada órgão, em sua respectiva esfera, prover e regulamentar os serviços necessários ao atendimento do interesse público a que o sistema visa tutelar. Sobre isso, segundo Guido Ivan de Carvalho e Lenir Santos:
“A direção única também significa que nenhuma das três esferas gestoras do sistema de saúde poderá haver mais de um órgão, setor, ou ente jurídico responsável institucionalmente pelo Sistema Único de Saúde. Ele é dirigido, na esfera federal (que, na maioria das vezes, tem atuação nacional), pelo Ministério da Saúde; na estadual, pela Secretaria de Estado de Saúde; e, na municipal, pela Secretaria Municipal de Saúde ou órgão equivalente. Se houver, na mesma esfera de governo, autarquias, fundações ou outros órgãos executando ações e serviços de saúde, todos estarão vinculados à direção do SUS correspondente.”
“Assim, cada uma das esferas de governo – desde que respeitada a competência atribuída por lei para realizar os objetivos do Sistema Único de Saúde – é autônoma, nos limites de seu território, para praticar todos os atos referentes à organização e à execução dos serviços de saúde. [...] no caso do SUS, o responsável pela direção única é ao mesmo tempo o dirigente do SUS e o seu gestor máximo, ou seja, aquele que dá as diretrizes de atuação do SUS em seu âmbito político-administrativo e aquele que formula, executa, supervisiona, controla, altera e revê as atividades da política de saúde.” (SUS – Sistema Único de Saúde, 4ª edição, Campinas – SP: Unicamp, 2006, pp. 87, 88 e 90)
Nesse sentido, a direção única do Sistema Único de Saúde, confere, claramente a possibilidade de participação tanto de entidades filantrópicas quanto de entidades sem fins lucrativos, complementarmente. Ocorre que, embora referido diploma legal confira tal possibilidade, nada impede que outros programas de saúde abarcados pelo respectivo ente, quando realizados no âmbito de seu território e nos limites de sua competência, promova, igualmente, o exercício, já constitucionalmente assegurado, de obter a colaboração da iniciativa privada não lucrativa.
Não obstante, o conceito constitucional de complementaridade não deve ser visto com as reservas normalmente encontradas, seja no sentido operacional, de que determinada unidade ou estabelecimento de saúde, inclusive da Administração, não poderia ser integralmente operada por entidades dessa natureza; seja no sentido temporal, de que a atividade complementada precisa dispor de caráter transitório; seja, ainda, seja na da insuficiência dos serviços, que seria a única hipótese valida, conferindo considerável caráter de subsidiariedade – e não complementariedade – às parcerias possíveis com o Terceiro Setor. Nesse sentido, expõe a matéria com maestria Fernando Borges Mânica:
“Ao contrário do que sustentam alguns autores e parte da jurisprudência pátria, a previsão constitucional de participação complementar da iniciativa privada no SUS não significa a atribuição de dever estatal de prestação direta dos serviços públicos de saúde. Não raro são encontradas nos tribunais brasileiros decisões que impedem a celebração de parcerias com o setor privado com fundamento em suposto descumprimento da complementaridade da participação privada nos serviços públicos de saúde. [...] Desse modo, considerando que a hipótese de maior eficiência na garantia do direito à saúde pode ser obtida por meio da prestação privada, não se justifica manter tal entendimento. A fixação dos limites entre a prestação estatal direta de serviços de saúde e sua prestação indireta, por meio de parcerias com o setor privado, não pode ser encontrada na expressão geral, abstrata e despida de conteúdo como é a forma complementar da participação privada.
Insistir em tese oposta à ora defendida não apenas gera insegurança jurídica – decorrente das ações patrocinadas, sobretudo, pelo Ministério Público -, mas também conduz a uma interpretação equivocada, segundo a qual a participação privada no sistema de saúde deve ser tratada como transitória e improvida, o que a tornaria instável e precária. [...]
A participação do setor privado nos serviços de saúde, como demonstra a experiência histórica e internacional, é indispensável, mas tanto mais se apresenta útil quanto mais estáveis e seguros os vínculos que a disciplinam. Apenas um Direito Administrativo apto a lidar com a complexidade atual do setor de saúde possibilitará a existência de uma Administração Pública forte e um Estado eficiente na garantia dos direitos fundamentais – especificamente o direito à saúde.” (O setor privado nos serviços públicos de saúde, Editora Fórum, 2010, p. 159, 162 e 163)
Essa ordem de densidade interpretativa sistêmica, tão ausente na doutrina e na jurisprudência, é que tem dificultado o desenvolvimento, a consolidação formal e o aperfeiçoamento do modelo de parcerias com o setor privado.
2.3 – Mérito da opção pela execução indireta.
Todo ato administrativo, além dos elementos comuns aos atos realizados no âmbito do Direito Privado (sujeito, objeto e forma), dispõem de ainda dos inseparáveis motivo e finalidade; dentro do quesito sujeito sobressai, ainda, a inserção da figura da competência, além da ordinária capacidade. Nessa senda, todo ato administrativo deve compor-se como tal e destinar-se a um fim determinável, na medida em está sempre preordenado a atingir uma dada finalidade pública.
O ato ou plexo de atos administrativos que embasa e leva a cabo a opção pela execução de serviços em regime de colaboração com o terceiro setor, deve observar essa peculiaridade, visto que se a finalidade não for pública o ato será inválido; o mesmo se diga se a finalidade for pública, mas houver desvio pelo agente que praticar o ato, para fim diverso daquele previsto. Por sua vez, todo ato deve dispor de motivo, sendo importante destacar, quanto a isso, a chamada Teoria dos Motivos Determinantes, gerada pela necessidade de que os atos administrativos sejam fundamentados, motivados, transparecendo-se as razões que ensejaram sua prática. Tem-se, pois, que a referida teoria, funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam adstritos aos motivos expostos, para todos os efeitos do direito, observado que esses motivos é que determinam e justificam a realização do ato, devendo haver, por isso mesmo, uma total correspondência entre eles e a realidade. Nessa linha, sua validade e eficácia ficarão na dependência da efetiva demonstração do fundamento declarado.
Não obstante, em se tratando da execução indireta de atividades na área da saúde, visando permear e desenvolver políticas públicas voltadas a essa relevante área social, por haver expressa previsão constitucional do objeto decorrente dos artigo 197 e 199, § 1º, da Carta Maior, a opção motivada pela colaboração do Terceiro Setor, uma vez exercida pela autoridade competente, mediante forma prevista em lei, acaba por restringir o espectro da decisão ao próprio mérito do ato administrativo, não sujeito a revisão pelos órgãos de controle ou mesmo judiciais, uma vez que a possibilidade de seu exame acaba por dirigir-se tão somente à sua legalidade, ou quando da fase de sua materialização, momento em que também são observadas as formalidades e valorados os resultados decorrentes.
Assim, verbi gratia, a escolha da realização de determinado programa de governo juntamente com o Terceiro Setor, respeitadas as particularidades do ato administrativo, inserem-se dentro das margens da teoria do mérito dos atos administrativo, que submete tão somente ao juízo de discricionariedade – embora não de arbitrariedade, porque precisa atender a determinada formação legal – da Administração Pública, por envolver predicados de conveniência, oportunidade de justiça ou necessidade, cuja identificação é conferida ao titular da competência administrativa para realizar o ato, o único capaz para tanto, seja por questões técnicas, gerenciais ou de opção popular externada no mandato que lhe foi outorgado.
Por conseguinte, a nosso ver, não cabe exercício da jurisdição judicial ou não judicial sobre o mérito de atos administrativos que importem na opção, ou não, do administrador, pela execução indireta e colaborativa de determinados programas de governo ensejados por política pública da saúde, tanto porque referida política não é caracterizada pela transitoriedade dos governos, mas eleita pelo próprio estado brasileiro; quanto porque referida possibilidade de escolha, quanto à forma de sua execução, tem assento constitucional, sendo inclusive, para determinados serviços, alvo de preferência do legislador constituinte, como se dá com a prestação complementar través de entidades filantrópicas e sem fins lucrativos.