No ano de 2010, o Tribunal de Contas da União, ao analisar uma consulta formulada pelo Superior Tribunal Militar, externou polêmico entendimento favorável à transformação de empregos públicos em cargos públicos com base no art. 243, §1º, da Lei nº 8.112/90.
No Acórdão nº 2.737/2010-Plenário, de Relatoria do Ministro Augusto Nardes, a Corte de Contas assentou que “as contratações de pessoal, sem vínculo com a Administração Pública Federal, realizadas antes da Constituição de 1988, para o exercício de empregos de confiança, com fulcro no art. 2º e parágrafos do Decreto nº 77.242/1976, ao abrigo da CLT, podem ser transformadas em cargos efetivos, consoante permissivo do art. 243, §1º, da Lei nº 8.112/1990”.
A despeito da inconstitucionalidade da medida nos termos da jurisprudência do STF e do STJ, o Ministro Relator aduziu que o entendimento do TCU baseia-se em precedentes da própria Casa, (Decisões do Plenário nº 714/2000 e nº 236/2001), e contempla princípios como a segurança jurídica e a própria legalidade, uma vez que há previsão normativa específica.
A questão é polêmica em razão do entendimento de que o próprio art. 243, §1º, da Lei nº 8.112/1990 é inconstitucional, porquanto afronta o art. 37, II, da CF/88 e o art. 19 do ADCT.
O STF, em diversos julgados, pugnou pela inconstitucionalidade das leis estaduais que ampliem a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço público já estabelecida no art. 19 do ADCT Federal (nesse sentido: ADI 498, Rel. Min. Carlos Velloso; ADI 208, Rel. Min. Moreira Alves; ADI 100, Rel. Min. Ellen Gracie; ADI 88, Rel. Min. Moreira Alves; ADI 289, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
A regra para a investidura em cargo público é o concurso público. As exceções deverão ter previsão na própria Constituição Federal. No caso, o art. 19, inciso II, do ADCT cria a chamada “estabilidade extraordinária”, uma vez que confere estabilidade aos servidores não-concursados que contassem com cinco anos de exercício contínuos à data da promulgação da CF/88. Mas, é importante ressaltar que o dispositivo constitucional transitório não autorizou mudanças em seu regime jurídico e, muito menos, permitiu sua preposição em cargos públicos, pois – pelo contrário – estabeleceu que a sua efetivação dependeria de concurso.
Ademais, o §2º do art. 19 do ADCT preconiza expressamente que o disposto no caput do artigo “não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração”.
Daí o entendimento consolidado do STF pela impossibilidade jurídica da pretensão de Secretários Parlamentares que tiveram atuação nos gabinetes de Deputados Federais e Senadores na qualidade de “emprego de confiança” (nesse sentido: MS 20933, MS 21680, MS 22979, MS 23061, MS 23104 e MS 23118).
Nesse sentido, com o intento de desvincular os casos de “emprego de confiança” da linha de raciocínio apresentada pelo STF e STJ, o Tribunal de Contas da União, a partir da Decisão nº 714/2000, trilhou posicionamento no sentido de aplicar o §1º do art. 243, da Lei nº 8.112/90, aos casos dos empregados públicos contratados com base no Decreto nº 77.242/1976.
A bem da verdade, com o advento da Lei nº 8.122/90, de acordo com o art. 243, §2º, os “empregos de confiança” foram transformados em cargo em comissão (nesse sentido: STF – MS 22.979). Logo, por se tratarem de cargo em comissão, caracterizado pela precariedade do vínculo, não há lastro tendente a viabilizar a estabilização de servidor comissionado em cargo público.
Afinal, como dito, considerando que só a própria Constituição pode relativizar um princípio por ela estabelecido, em havendo previsão constitucional vedando tal possibilidade (art. 19, §2º, ADCT), reputa-se ser inconstitucional o entendimento do TCU exarado no Acórdão nº 2.737/2010.