Considerando que só a própria CF/88 pode relativizar um princípio por ela estabelecido e havendo previsão constitucional vedando tal possibilidade (art. 19, §2º, ADCT), reputa-se ser inconstitucional o entendimento do TCU exarado no Acórdão nº 2.737/2010.

No ano de 2010, o Tribunal de Contas da União, ao analisar uma consulta formulada pelo Superior Tribunal Militar, externou polêmico entendimento favorável à transformação de empregos públicos em cargos públicos com base no art. 243, §1º, da Lei nº 8.112/90.

No Acórdão nº 2.737/2010-Plenário, de Relatoria do Ministro Augusto Nardes, a Corte de Contas assentou que “as contratações de pessoal, sem vínculo com a Administração Pública Federal, realizadas antes da Constituição de 1988, para o exercício de empregos de confiança, com fulcro no art. 2º e parágrafos do Decreto nº 77.242/1976, ao abrigo da CLT, podem ser transformadas em cargos efetivos, consoante permissivo do art. 243, §1º, da Lei nº 8.112/1990”.

A despeito da inconstitucionalidade da medida nos termos da jurisprudência do STF e do STJ, o Ministro Relator aduziu que o entendimento do TCU baseia-se em precedentes da própria Casa, (Decisões do Plenário nº 714/2000 e nº 236/2001), e contempla princípios como a segurança jurídica e a própria legalidade, uma vez que há previsão normativa específica.

A questão é polêmica em razão do entendimento de que o próprio art. 243, §1º, da Lei nº 8.112/1990 é inconstitucional, porquanto afronta o art. 37, II, da CF/88 e o art. 19 do ADCT.

O STF, em diversos julgados, pugnou pela inconstitucionalidade das leis estaduais que ampliem a exceção à regra da exigência de concurso para o ingresso no serviço público já estabelecida no art. 19 do ADCT Federal (nesse sentido: ADI 498, Rel. Min. Carlos Velloso; ADI 208, Rel. Min. Moreira Alves; ADI 100, Rel. Min. Ellen Gracie; ADI 88, Rel. Min. Moreira Alves; ADI 289, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).

A regra para a investidura em cargo público é o concurso público. As exceções deverão ter previsão na própria Constituição Federal. No caso, o art. 19, inciso II, do ADCT cria a chamada “estabilidade extraordinária”, uma vez que confere estabilidade aos servidores não-concursados que contassem com cinco anos de exercício contínuos à data da promulgação da CF/88. Mas, é importante ressaltar que o dispositivo constitucional transitório não autorizou mudanças em seu regime jurídico e, muito menos, permitiu sua preposição em cargos públicos, pois – pelo contrário – estabeleceu que a sua efetivação dependeria de concurso.

Ademais, o §2º do art. 19 do ADCT preconiza expressamente que o disposto no caput do artigo “não se aplica aos ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão, nem aos que a lei declare de livre exoneração”.

Daí o entendimento consolidado do STF pela impossibilidade jurídica da pretensão de Secretários Parlamentares que tiveram atuação nos gabinetes de Deputados Federais e Senadores na qualidade de “emprego de confiança” (nesse sentido: MS 20933, MS 21680, MS 22979, MS 23061, MS 23104 e MS 23118).

Nesse sentido, com o intento de desvincular os casos de “emprego de confiança” da linha de raciocínio apresentada pelo STF e STJ, o Tribunal de Contas da União, a partir da Decisão nº 714/2000, trilhou posicionamento no sentido de aplicar o §1º do art. 243, da Lei nº 8.112/90, aos casos dos empregados públicos contratados com base no Decreto nº 77.242/1976.

A bem da verdade, com o advento da Lei nº 8.122/90, de acordo com o art. 243, §2º, os “empregos de confiança” foram transformados em cargo em comissão (nesse sentido: STF – MS 22.979). Logo, por se tratarem de cargo em comissão, caracterizado pela precariedade do vínculo, não há lastro tendente a viabilizar a estabilização de servidor comissionado em cargo público.

Afinal, como dito, considerando que só a própria Constituição pode relativizar um princípio por ela estabelecido, em havendo previsão constitucional vedando tal possibilidade (art. 19, §2º, ADCT), reputa-se ser inconstitucional o entendimento do TCU exarado no Acórdão nº 2.737/2010.


Autor

  • Victor Aguiar Jardim de Amorim

    Doutorando em Constituição, Direito e Estado pela UnB. Mestre em Direito Constitucional pelo IDP. Coordenador do Curso de Pós-graduação em Licitações e Contratos Administrativos do IGD. Professor de pós-graduação do ILB, IDP, IGD, CERS e Polis Civitas. Por mais de 13 anos, atuou como Pregoeiro no Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (2007-2010) e no Senado Federal (2013-2020). Foi Assessor Técnico da Comissão Especial de Modernização da Lei de Licitações, constituída pelo Ato do Presidente do Senado Federal nº 19/2013, responsável pela elaboração do PLS nº 559/2013 (2013-2016). Membro da Comissão Permanente de Minutas-Padrão de Editais de Licitação do Senado Federal (desde 2015). Membro do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA). Advogado e Consultor Jurídico. Autor das obras "Licitações e Contratos Administrativos: Teoria e Jurisprudência" (Editora do Senado Federal) e "Pregão Eletrônico: comentários ao Decreto Federal nº 10.024/2019" (Editora Fórum). Site: www.victoramorim.com

    Textos publicados pelo autor

    Fale com o autor

    Site(s):

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

AMORIM, Victor Aguiar Jardim de. O equivocado entendimento do TCU a respeito do art. 243, §1º, da Lei nº 8.112/1990. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 19, n. 3851, 16 jan. 2014. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/26410. Acesso em: 5 dez. 2020.

Comentários

2

Autorizo divulgar minha mensagem juntamente com meus dados de identificação.
A divulgação será por tempo indeterminado, mas eu poderei solicitar a remoção no futuro.
Concordo com a Política de Privacidade e a Política de Direitos e Responsabilidades do Jus.

Regras de uso
  • 0

    patricio angelo costa

    É intrigante a posição do autor deste trabalho, considerando que a Lei 8.112, de 1990 (promulgada há mais de 23 anos), transformou o contingente de celetistas da União que ocupavam empregos públicos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, em cargos efetivos, ex vi do art. 243 parágrafo 1º da mesma lei, inclusive, hoje grande parte desses servidores encontram-se aposentados pela União. Como dizer que esse artigo é inconstitucional por contrariar artigos da CF/88! Decorrido todo esse tempo - mais de 23 anos, o STJ ou STF nunca julgaram essa inconstitucionalidade, tanto assim que o "status" funcionais desses servidores continuam como ocupantes de cargos efetivos (não mais empregos permanentes) regidos pelo regime único - lei 8.112/90. Então, partindo desse pressuposto, o TCU estaria certo, porquanto tais servidores foram contratados antes da CF/88 e eram regidos pela CLT, nada importando se foram contratados para funções comissionadas ou não, SMJ.