4-DIFERENÇAS ENTRE A CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO
A palavra mediação tem origem do latim mediare denota dividir ao meio. Mediatio27 denota intercessão. Eis o conceito de mediação, segundo Petrônio Calmon 28:
À inclusão informal ou formal de terceiro imparcial na negociação ou na disputa dá-se o nome de mediação, que é, pois, um mecanismo para obtenção da autocomposição caracterizado pela participação de terceiro imparcial que auxilia, facilita e incentiva os envolvidos. Em outras palavras, mediação é a intervenção de um terceiro imparcial e neutro, sem qualquer poder de decisão, para ajudar os envolvidos em um conflito a alcançar voluntariamente uma solução mutuamente aceitável.
A mediação é uma negociação, onde predomina a autonomia da vontade das partes interessadas com a ajuda de um facilitador, pessoa capacitada para gerenciar a pacificação de conflito de forma consensual, que é o mediador29.
Este instituto deve ser utilizado como praxe não adversarial de solução dos litígios interpessoais e reais dos cidadãos. Destarte, a mediação configura-se como um meio adequado para resolver a contenda de forma construtiva, arrimada na escuta e participação neutra de um terceiro, a fim de que seja garantida a legitimidade do procedimento.
A diferença entre mediação e conciliação vai além da terminologia dos dois institutos. Guiando-se por alguns critérios distintivos, a saber: vínculos, finalidades e métodos30.
Por ser muito comum a confusão entre conciliação e mediação, é imprescindível a realização da distinção entre os aludidos institutos, a fim de que os cidadãos, possam escolher corretamente31 os meios de solução de conflitos.
Constata-se, de plano, que, por intermédio da mediação, o conceito de Justiça significa a consciência da situação fática e jurídica das partes da altercação em que estão envolvidas, produzindo, dessa forma, um resultado satisfatório.
Na mediação32 de conflitos, encontra-se presente um terceiro, mediador, que contribui para o restabelecimento ou manutenção da comunicação entre as partes para que as mesmas, através da análise de uma nova visão sobre a situação litigiosa, cheguem à solução do problema que gerou a contenda. Neste enfoque, o mediador age como facilitador da resolução da controvérsia. Logo, é construída uma autocontenção do problema pelas partes.
Na lição de Hebe Signori Gonçalves e Eduardo Ponte Brandão, a mediação deve ter como foco mais o diálogo dos mediandos do que apenas a celebração do acordo33. Já na conciliação, existe um terceiro, conciliador, que direciona as partes na elaboração do acordo, sem observar a causa originária da lide, restando, desta sorte, cristalina a natureza impositiva deste instituto.
A respeito da dessemelhança da conciliação e mediação, o autor Haim Grunspun citado por Rozane da Rosa Cachapuz ensina:
Ambos são meios extrajudiciais de resolução de conflitos que utilizaram terceiros imparciais. Na conciliação, esses terceiros conduzem o processo na direção do acordo, opinando e propondo soluções. Na conciliação o terceiro imparcial pode usar de seus conhecimentos profissionais, nas opiniões que emite. O juiz sabe que foi o acordo possível e homologa o acordo. O poder, a autoridade e o domínio aparecem e por isso se mantêm entre as partes separadas mais ressentimentos e ideias de vingança, e novos conflitos judiciais voltam às cortes. Na mediação, o terceiro, imparcial, não opina, não sugere nem decide pelas partes. O mediador está proibido por seu código de ética de usar seus conhecimentos profissionais especializados como os de advogado ou psicólogo, por exemplo, para influir na decisão. A mediação, além do acordo, visa à melhora das relações entre os pais separados e a comunicação em benefício dos filhos34.
Juan Carlos Vezzulla citado por Caetano Lagrasta Neto realiza também uma breve diferenciação da conciliação e mediação35:
Mais próxima do Poder Judiciário, a conciliação, visto que uma das grandes diferenças entre esta e a mediação reside na existência ou não de relacionamento entre as partes (ou seja, relações em que as partes desejam manter o relacionamento). A sua existência exige um trabalho de mediação e a sua ausência ou a existência de simples relacionamentos circunstanciais sem desejo de continuação ou aprofundamento(...) .
Outro aspecto relevante de distinção entre os dois institutos é a natureza das relações conflituosas, porque na mediação o objeto é a relação continuada, como as demandas familiares e de vizinhança, enquanto na conciliação o objeto é a relação eventual, situações esporádicas, que não se ocupam com a manutenção dos vínculos.
Diante do exposto, entende-se que, embora almejem a consensualidade, a mediação e a conciliação possuem nuances específicas que as distinguem. Da análise da primeira, depreende-se que a sua natureza jurídica é contratual, visto que o mencionado instituto é formado por todos os elementos essenciais de um contrato, a saber: soberania da vontade das partes; criando, modificando ou extinguindo direito; objeto lícito e não defeso de lei.
Tal entendimento é confirmado por Adolfo Braga Neto citado por Rozane da Rosa Cachapuz, que opina o seguinte acerca do tema: “… duas ou mais vontades orientadas para um fim comum de produzir consequências jurídicas, extinguindo ou criando direitos”36.
No que concerne à forma de expressão, a mediação possui uma linguagem ternária37 renunciando o pensamento binário (autor- réu, ganhador–perdedor), pois é fundamentada na teoria de agir comunicativo de Habermas, numa síntese entre ação e linguagem.
A propósito, eis a concepção Habermas citado por Marli Marlene M. da Costa e Charlise Paula Collet:
Os atos de fala são basicamente formas de comunicação dinâmica e contextuais, para cujo sucesso não é suficiente a obediência a regra gramaticais pré-estabelecidas, mister é que, além de seguir essas regras, um falante competente (neste caso o Estado administrador) deve ser capaz de fazer o ouvinte interlocutor (cidadania) entender o contudo proposicional de uma sentença ( proposta preliminar de governo) e sua força ilocuonária, a qual indica como uma proposição deve ser considerada ( como afirmação, questão, promessa, ameaça, pedido), a partir do que se constitui uma oportunidade de construção de entendimento sobre o que se pretende como discurso proposto atendimento dos interesses efetivamente públicos da comunidade38.
Sendo assim, o mediador deve sempre ter o discurso positivo, evitando ou aniquilando o ruído de comunicação entre os mediandos, propiciando, o devido acesso à justiça às partes.
Por sua vez, o objeto precípuo da mediação é a relação interpessoal real conflituosa, que repercute no convívio social. Em razão disso, há uma tentativa de preservação dos relacionamentos continuados.
Acerca da preservação das relações continuadas, Petrônio Calmon afirma:
Mediação é a intervenção de um terceiro imparcial na negociação entre os envolvidos no conflito, facilitando o diálogo ou incentivando o diálogo inexistente, com vistas a que as próprias partes encontrem a melhor forma de acomodar ambos os interesses, resolvendo não somente o conflito latente, quanto à própria relação antes desgastada, permitindo a sua continuidade pacífica39.
Delimitam-se, as espécies de mediação, conforme o seu objeto de conflito, por exemplo: mediação escolar40, mediação intercultural41, mediação ambiental, mediação organizacional41, mediação empresarial42, mediação comunitária e mediação familiar.
Cumpre ressaltar, em relação ao objeto, que a mediação não pode ser utilizada em todos os casos concretos, devido à incompatibilidade do litígio com as características do instituto, como nas situações de violência doméstica e relações esporádicas.
Neste trilhar, percebe-se que a mediação mais do que a solução da contenda aparente, visa propiciar a paz dos conflitantes, os inserindo no contexto social, mediante a celebração do acordo alinhavado por eles.
Portanto, o êxito do objetivo da mediação decorre da pesquisa da origem do problema que acarreta a lide, incentivando as partes a terem uma visão positiva do conflito, administrarem os seus problemas, reorganizarem a relação rompida e resolverem o litígio. Urge afirmar que o mencionado instituto tem por finalidade43: a preservação dos relacionamentos, a manutenção dos vínculos e o protagonismo das partes.
A mediação contém algumas regras basilares, que devem nortear o papel do mediador, bem como a postura dos mediandos, chancelando, deste modo, todo o procedimento.
Destarte, vislumbra-se dos estandards MAMP44 (Massachussets Association of Medation Programas) do Código de ética dos mediadores45, que indica os critérios a serem utilizados como parâmetros pelos mediadores, que a mediação possui os seguintes princípios:
a) Voluntariedade/ liberdade das partes: os mediandos devem ser livres para escolher a mediação como método de solução de conflito;
b) Personalíssimo: os mediandos têm que participar pessoalmente da sessão;
c) Extrajudicial/ autocompositivo: a resolução da lide não é imposta por terceiros, pois é acordada pelas próprias partes;
d) Poder das partes/autodeterminação: prevalece a soberania das partes, que são os verdadeiros autores do destino final da solução do conflito;
e) Flexibilidade: o mediador deve ter a flexibilidade como uma de suas características, a fim de que possa auxiliar os mediandos na construção de uma nova visão do conflito e, consequentemente, na solução da lide;
f) Confidencialidade/ sigilo: o mediador não pode revelar a terceiros os assuntos tratados durante a mediação, resguardando, dessa forma, a lisura do procedimento;
g) Igualdade de condições de diálogo entre as partes: o mediador tem que oportunizar aos mediandos a paridade de condições de diálogo durante a sessão de mediação, com a finalidade de garantir a eficácia final do procedimento. Por isso, recomenda-se que a mesa utilizada, nesta sessão, seja redonda, para que os mediandos fiquem localizados no mesmo plano, sem que haja nenhum tipo de hierarquia ou distinção entre eles;
h) Informalidade: inexiste uma rigidez da ritualidade na sessão de mediação;
i) Não competitividade: na mediação, os mediandos, através do diálogo, devem alcançar uma solução mutuamente satisfatória, ou seja, há um incentivo para a existência da cooperação e não competição;
j) Consentimento informado: os mediandos têm que possuir informação a respeito do seu direito para decidir conscientemente sobre o acordo;
k) Credibilidade: consiste na confiança que os mediados devem ter acerca da mediação e, principalmente, no mediador;
l) Diligência: refere-se à qualidade nas etapas de realização da mediação, bem como evitar o alongamento demasiado da decisão final;
m)Boa-fé das partes: os mediandos devem ser interessados em realizar um diálogo verdadeiro, buscando a resolução da controvérsia, através das sessões de mediação;
n) Imparcialidade/neutralidade: O mediador tem que ser um terceiro, que analise a situação de conflito dos mediandos, sem expressar valores pessoais ou ideias pré - concebidas a respeito, permitindo que os mediandos sejam igualmente tratados por ele;
Ressalta-se que o mediador46 é um terceiro imparcial que, através da mediação, encaminha as partes litigantes a encontrarem a resolução do conflito. Deste modo, é conveniente asseverar que ele não pode ter a postura judicatória como a exercida pelo juiz na justiça tradicional.
Ele deve possuir habilidades de diversos aspectos: cognitivas, sociais, perceptivas, emocionais, negociais, procedimentais, pensamentos criativo e crítico para auxiliar os mediandos na construção de um diálogo e, por conseguinte, no trilhar de um novo caminho para uma solução satisfatória da controvérsia.
Em suma, o mediador exerce o papel de agente social, já que possibilita o exercício da cidadania ativa aos que escolhem a mediação como meio adequado de solução de conflito.
Em relação às etapas da mediação, vale trazer à tona que ela possui três etapas, que devem nortear o procedimento, a saber: a instalação, a negociação e a celebração do acordo.
Na primeira etapa, o mediador indica às partes o conceito de mediação, prestando a eles os demais esclarecimentos necessários para o desenvolvimento correto do predito procedimento. Na segunda etapa, o mediador restaura o diálogo entre as partes envolvidas no litígio. Na terceira etapa, o intermediário imparcial auxilia na celebração do acordo e, por conseguinte, na composição da lide.
Cabe asseverar, porquanto, que a mediação propicia a criação de um ambiente cooperativo, participativo e resolutivo, estimulando a cidadania no meio social.
5-MEDIAÇÃO FAMILIAR
Adequado, neste momento, é tratar especificamente da mediação familiar, já que é o objetivo do Núcleo de Mediação da Defensoria Pública do Estado da Bahia, nos moldes o art. 226 da Carta Magna. Inicialmente, vale trazer à baila o ensinamento de Arx Tourinho citado por Alexandre de Moraes acerca do conceito de família:
O conceito de família pode ser analisado sob duas acepções: ampla e restrita. No primeiro sentido, a família é o conjunto de todas as pessoas, ligadas pelos laços do parentesco, com descendência comum, englobando, também, os afins – tios, primos, sobrinhos e outros. É a família distinguida pelo sobrenome: família Santos, Silva, Costa, Guimarães e por aí afora, neste grande país. Esse é o mais amplo sentido da palavra. Na acepção restrita, família abrange os pais e os filhos, um dos pais e os filhos, o homem e a mulher em união estável, ou apenas irmãos...47.
Defronte da ampliação do conceito atual das famílias, surge uma nova espécie delas merecedora de análise especial, que é a Família Eudemonista, conceituada por Maria Berenice Dias da seguinte forma:
Surgiu um novo nome para essa nova tendência de identificar a família pelo seu envolvimento afetivo: família eudemonista, que busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros. O eudemonismo é a doutrina que enfatiza o sentido de busca pelo sujeito de sua felicidade. A absorção da família, deslocando-o da instituição para o sujeito, como se infere da primeira parte do § 8º do art. 226 da CF: o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos componentes que a integram. A possibilidade de buscar formas de realização pessoal e gratificação profissional é a maneira que as pessoas encontram de viver, convertendo-se em seres socialmente úteis, pois ninguém mais deseja e ninguém mais pode ficar confinado à mesa familiar48.
Na seara familiar, a mediação é uma fonte vantajosa de cidadania, porque os mediandos possuem melhores chances de se conhecerem, podendo compreender de modo mais consciente a situação na qual se encontram. Desta maneira, é maior a probabilidade de que possam acordar a solução adequada, desejável a ambas, atenuando o desgaste, facilitando e preservando as relações futuras.
Entendendo-se que o conflito jurídico familiar está atrelado a outros conflitos de ordem subjetiva e social, é possível citar a importante atribuição da mediação como instrumento de inclusão social, mediante o incentivo às partes para que elas realizem uma releitura da situação que estão vivenciando e como isto tem incidido em suas vidas.
A mediação familiar, assim, representa um grandioso papel para a solução de conflitos envolvendo: divórcio, alimentos, exoneração de alimentos, revisional de alimentos, alienação parental49, reconhecimento e dissolução de união estável, guarda, regulamentação de visitas e partilha de bens.
Porquanto, chega-se à conclusão que, no âmbito do Direito de Família, diante do desequilíbrio emocional embutido na comunidade, a prática da mediação é totalmente imprescindível na busca pela pacificação das demandas familiares conflituosas, cumprindo os ditames constitucionais.
Insta frisar que apenas o Direito não é competente para resolver satisfatoriamente as demandas de cunho familiar, onde se encontram presentes as grandes tensões de ordem psicológica, necessitando, conseguintemente, de uma visão humanista.
Desta sorte, os aspectos sociopsicológicos dos conflitos ressaltam a necessidade da equipe interdisciplinar no auxílio da mediação.
É de bom alvitre, neste momento, trazer à baila a lição de Juan Carlos Vezzula citado por Juliana Demarchi:
[...] quando se fala de meios consensuais de solução de conflitos, mostra-se imperioso destacar, inicialmente, aspectos sociopsicológicos que interferem nas inter-relações, gerando conflitos. Tal abordagem estimula alargamento do campo de visão do profissional de solução de conflitos, que deve estar consciente da existência de paradigmas sociais, de preconceitos (préconcepções da realidade) e de conceitos baseados em ilusórios e ideologias, que limitam naturalmente sua percepção, assim cimo das pessoas em suas diversas inter-relações50.
Neste cenário, a Justiça deve recorrer a diversas ciências, a saber: antropologia, sociologia, psicologia, serviço social, psicanálise e o direito, a fim de procurar auxílio para a consecução da sua finalidade precípua que é a pacificação social.
Neste diapasão, o anteprojeto de lei do Instituto Brasileiro de Direito Processual e Escola Nacional da Magistratura51 normatiza que em questão familiar será necessária a co-mediação, que consiste na participação, além do mediador, do psicólogo, psiquiatra ou assistente social na sessão de mediação.
O psicólogo, profissional da equipe multidisciplinar, possui a atribuição de restaurar a comunicação entre os mediandos, através do empoderamento destes, devolvendo, desta maneira, às partes a competência para produzir a própria solução do conflito.
Neste trilhar, o psicólogo identifica as questões emocionais das partes e dos seus familiares e, quando necessário, realiza o encaminhamento deles para a rede, como clínicas, hospitais e serviços das universidades, dando continuidade ao acompanhamento psicológico.
Já o serviço social moderno, segundo Balbina Ottoni Vieira citada por Rozane da Rosa Cachapuz, significa:
[...] quando certos trabalhadores sociais iniciaram o estudo do fenômeno da decadência social de indivíduos ou de famílias, sob suas diversas formas: pobreza crônica, alcoolismo, desmoronamento familiar, a delinquência, a prostituição etc e quando começaram a verificar que esses fenômenos eram possíveis formas de inadaptação do indivíduo ou famílias ao meio social. Este tratamento mais científico dos casos sociais foi – e é ainda em muitos países – atividade essencial do serviço social, a função específica para a qual se formaram os trabalhadores sociais. É um serviço especializado dentro do conjunto global da assistência a uma sociedade humana52.
Dessa forma, o assistente social possui um arcabouço técnico para suavizar e desvendar as situações antagônicas existentes entre as partes, ou seja, auxilia o descortinamento do conflito relacional, propiciando o êxito da mediação.
Observa-se que a mediação, através da sua interdisciplinaridade, é um meio de participação social, por intermédio do reconhecimento do mediando de si mesmo e do outro como ser humano nas relações interpessoais.
Assim, em relação à mediação familiar, cabe à equipe interdisciplinar possibilitar às famílias a autoria do final da querela, mediante a transformação do litígio e reestruturação do convívio dos membros familiares.
Vislumbra-se que a mediação familiar, cuja essência é interdisciplinar, por intermédio de sua justiça participativa, exercita uma ótica restaurativa, elevando os valores humanos, pois foca o ser humano em todas as suas nuances.