4. Das Ações Regressivas e a Atuação da Procuradoria Federal Especializada
Como já suscitado, há a possibilidade de o INSS – Instituto Nacional do Seguro Social pretender, através da ação de regresso, a respectiva indenização por parte do eventual responsável pela ocorrência do acidente, e, portanto, ao fim e ao cabo, da própria concessão de benefício previdenciário.
A própria AGU – Advocacia Geral da União, a responsável pelo acompanhamento e promoção das demandas dessa natureza, por meio da Portaria Conjunta nº 6, de 18 de janeiro de 2013, dá algumas dicas acerca do adequado delineamento do tema.
Em primeiro lugar, reconhece-se que a ação regressiva tem cabimento em decorrência de atos ilícitos. Para tanto, compreende-se por atos ilícitos suscetíveis ao ajuizamento de ação regressiva os seguintes:
I - o descumprimento de normas de saúde e segurança do trabalho que resultar em acidente de trabalho;
II - o cometimento de crimes de trânsito na forma do Código de Trânsito Brasileiro;
III - o cometimento de ilícitos penais dolosos que resultarem em lesão corporal, morte ou perturbação funcional;
Parágrafo único. Consideram-se normas de saúde e segurança do trabalho, dentre outras, aquelas assim definidas na Consolidação das Leis do Trabalho, as normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego, normas de segurança afetas à atividade econômica, normas de segurança relativas à produção e utilização de máquinas, equipamentos e produtos, além de outras que forem determinadas por autoridades locais ou que decorrerem de acordos ou convenções coletivas de trabalho.
A previsão do inciso II seria para a busca da responsabilidade não propriamente do empregador, mas do motorista que causa lesão a terceiro segurado do INSS (como na hipótese do acidente de trajeto em que a responsabilidade foi de um terceiro).
Mas não seriam apenas essas as hipóteses. A regulamentação prevê ainda que a partir do exame concreto de fatos e dos correspondentes argumentos jurídicos, outras hipóteses de responsabilização, incluindo crimes na modalidade culposa, poderão dar ensejo ao ajuizamento de ação regressiva.
Ainda quanto à denominada ação regressiva, a mesma, segundo a Portaria nº 06/2013 será proposta quando estiverem presentes os elementos suficientes de prova da ocorrência do ato ilícito, da culpabilidade, do nexo causal e da realização de despesas previdenciárias. Considerando que esses são vários elementos, é preciso que o empregador esteja atento às nuances em cada um dos aspectos mencionados.
Apesar de ainda termos algumas discussões acerca de qual o local em que se deve ajuizar as ações regressivas, há o entendimento majoritário de que a mesma deverá ser apresentada na Justiça Federal, seguindo a regra geral do ajuizamento no foro do domicílio do réu.
Quando o réu for pessoa jurídica e possuir estabelecimentos em lugares diferentes, o ajuizamento, segundo a orientação prevista no âmbito da AGU, deverá ser realizado no foro do domicílio do estabelecimento onde tiver ocorrido o ato ilícito. O mesmo se dará qualquer quando houver vários réus.
Quando houver vários réus sem que nenhum deles tenha domicílio no local do ilícito, ainda segundo aquela regulamentação, a ação será ajuizada, preferencialmente, perante o foro daquele que tiver o domicílio mais próximo. Havendo mais de um responsável pelo ato ilícito, o pólo passivo da ação regressiva será composto em litisconsórcio, formulando-se pretensão expressa no sentido da condenação solidária, ou seja, independente de ordem, dos autores do dano. No mesmo sentido, nota-se que a definição dos responsáveis deverá levar em conta as condutas imputadas a empregadores, tomadores de serviço, contratantes e cedentes de mão-de-obra e órgãos públicos para os quais, direta ou indiretamente, o segurado trabalhava.
Aqui se revela uma importante questão, qual seja, a possibilidade do ajuizamento da ação regressiva não apenas em face do empregador, mas igualmente do tomador do serviço, inclusive o ente público.
Em juízo, a autarquia previdenciária, em regra, detalhará minuciosamente o ato ilícito, a culpabilidade, o nexo causal, e o dano, este caracterizado pelas despesas previdenciárias ocorridas e por ocorrer. Há orientação no sentido de que deverão ser enfatizadas as conclusões técnicas acerca do ato ilícito.
Não havendo a exata dimensão das despesas a serem realizadas com eventual processo de reabilitação profissional, far-se-á uso da possibilidade de elaboração de pedido genérico nos termos do inciso II do art. 286 do CPC, o que permite o Juízo não apenas a fixação da extensão lesão no curso do processo, mas também a de se liquidar os danos, depois de julgado o feito, por meio dos denominados artigos de liquidação.
De todo modo, há orientação no sentido de que o pedido de reparação deve ser integral, compreendendo:
I - prestações vencidas, atualizadas mediante a utilização dos valores brutos das mensalidades, empregando-se a taxa do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC, pela variação a partir do mês do pagamento;
II - prestações vincendas a serem pagas mensalmente ou de forma integral.III - verbas sucumbenciais.
Parágrafo único. No caso de pagamento de prestações vincendas, deverá ser requerida a garantia de caução real ou fidejussória.
Ou seja, a forma de atualização dos créditos da Fazenda, no particular, equipara os valores devidos nas ações regressivas a créditos tributários, dado que estes sofrem diretamente a incidência daquele índice. As verbas sucumbenciais são aquelas atinentes aos custos do processo, inclusive os com advogados, que podem ser arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação.
Mas há interessante questão envolvendo essa atuação. É que, em regra, se identifica como sendo exclusiva a atuação da Procuradoria Federal para o auferimento dos aludidos créditos. Todavia, há quem defenda, como é o caso de Marcelo Calheiros Cerqueira[5] uma necessária ampliação da compreensão das ações regressivas, dado que essencialmente cuidam do ressarcimento da própria coletividade, o que autorizaria o manejo daquelas demandas sob um viés essencialmente coletivo.
Ao assim se entender, abre-se um novo leque de possibilidades a ser enfrentada. Por exemplo, pode-se, a partir desse novo conceito, permitir que Sindicatos ou mesmo o MPT passe a ingressar, igualmente, com ações regressivas, visando o ressarcimento do fundo coletivo de proteção social.
De outro lado, a partir dessa mesma perspectiva, seria possível a aplicação de expedientes como os Termos de Ajuste de Conduta – espécies de acordos extrajudiciais – desta feita com a União, acerca de obrigações, compromissos e composições envolvendo o ressarcimento dos valores decorrentes da prestação acidentária.
Tais ajustes envolveriam não apenas obrigações de pagar, mas também obrigações de fazer ou não fazer, desde que adequadas à prestação que se necessita.
Note-se que sobre os acordos, quanto às obrigações de pagar dinheiro, aquela mesma regulamentação atualmente já as autoriza, devendo ser observadas as seguintes diretrizes:
I - aplica-se o art. 37-B da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002 ao parcelamento do crédito pretendido por meio das ações regressivas;
II - aplicam-se os limites de alçada constantes da Portaria PGF que regulamenta a realização de acordos em processo judiciais;
III - os honorários advocatícios poderão ser objeto de parcelamento;
IV - havendo opção pelo recolhimento mensal das parcelas vincendas, deverá ser exigida adequada garantia, real ou fidejussória;
V - parcelas vencidas e vincendas deverão ser atualizadas pela SELIC, devendo ser avaliado o interesse em eventual recurso quando decisão judicial vier a fixar critério diverso;
Aquelas previsões autorizam concluir que é possível o parcelamento administrativo seguindo a mesma lógica do parcelamento ordinário de débitos tributários, cujo limite é de até 60 meses. Do mesmo modo, indica-se que o limite da prestação parcelar seria de R$ 100,00 para pessoa física e R$ 500,00 para pessoa jurídica.
5. Da responsabilidade da administração pública, tomador do serviço, nos casos de ação regressiva.
Como já mencionamos, há o entendimento de que se deve ajuizar a ação regressiva acidentária, na hipótese de acidente inclusive em face do tomador do serviços, mesmo que este seja a Administração Pública. Dúvida reside, todavia, quanto à extensão dessa mesma responsabilidade.
Como já foi referido acima, não se pode negar que há precedentes indicando como sendo solidária a responsabilidade do tomador do serviço, como se depreende:
ADMINISTRATIVO. ACIDENTE DE TRABALHO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA EMPRESA CONTRATANTE. REJEITADA. INOBSERVÂNCIA DAS REGRAS DE PROTEÇÃO E SEGURANÇA DA SAÚDE DO TRABALHADOR. PENSÃO POR MORTE. AÇÃO REGRESSIVA DO INSS. PROCEDÊNCIA. 1. Sendo responsabilidade da empresa contratante a fiscalização das atividades executadas em canteiro de obra de sua propriedade, não há porque cogitar em falta de legitimidade para a causa, visto que a lide tem por objeto o ressarcimento dos benefícios previdenciários desembolsados pelo INSS por morte de empregado no referido canteiro. 2. A empresa contratada deixou de promover treinamento adequado para realização do serviço de ripagem que, segundo concluiu o Laudo de Investigação da DRT, foi um dos fatores de risco para o acidente. 3. À empresa contratante, por sua vez, enquanto tomadora de serviços e executora da obra, cabe fiscalizar as atividades executadas no seu canteiro de obra, evitando inclusive que um profissional habilitado exclusivamente para o trabalho de carpintaria execute a atividade de ripagem sem qualquer treinamento específico anterior, como no caso em questão. 4. Qualquer das envolvidas poderia por conduta própria ter afastado o risco do acidente, se cumpridas às obrigações que a lei lhes atribuía, o que impõe a condenação solidária entre as empresas. 5. Apelação improvida. (TRF-5 - AC: 480030 RN 0007606-16.2006.4.05.8400, Relator: Desembargador Federal Francisco Wildo, Data de Julgamento: 15/09/2009, Segunda Turma, Data de Publicação: Fonte: Diário da Justiça Eletrônico - Data: 05/10/2009 - Página: 339 - Ano: 2009)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Omissão do acórdão. Multa. 10%. A multa de 10%, prevista no art. 538 do CPC, somente pode ser aplicada depois de imposta, nos anteriores embargos de declaração, a multa de 1%. Responsabilidade civil. Concurso de agentes. Responsabilidade solidária. A vítima do acidente pode promover ação contra o causador do evento. Se houver co-autores não integrantes dessa relação processual, isso não significa que a condenação do réu deva ser proporcional; a este resta eventual direito de regresso contra co-responsáveis. Recurso conhecido em parte e provido em parte, quanto à multa. (REsp 403.526/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 18/06/2002, DJ 12/08/2002, p. 221)
CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO REGRESSIVA DE RESSARCIMENTO DE DANOS ADVINDOS DE ACIDENTE DO TRABALHO. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. FABRICANTE. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SELIC. HONORÁRIOS.
1. Demonstrada a responsabilidade da empresa na qual o empregado realizava suas atividades, assim como do fabricante da máquina na qual ocorreu o acidente, uma vez que faltaram com os meios de segurança requeridos para evitar o acidente de trabalho, há que confirmar a procedência do pleito regressivo.
2. Os juros moratórios são devidos à taxa de 0,5% ao mês até o advento dos efeitos do Novo Código Civil. A contar do período de vigência desse diploma legal, por obra do seu artigo 406, é aplicável a taxa SELIC, que engloba além dos juros a atualização monetária, ficando inclusive a partir de então afastada a correção monetária segundo os percentuais dos débitos judiciais, na linha da jurisprudência do egrégio STJ.
3. Quanto aos honorários, esta Corte tem entendimento pacificado de que devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, desde que tal percentual não represente valor ínfimo ou exorbitante, o que não é o caso dos autos. (TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL : AC 3904 RS 2000.71.07.003904-9. Processo:AC 3904 RS 2000.71.07.003904-9. Relator(a):MARGA INGE BARTH TESSLER. Julgamento: 01/04/2009. Órgão Julgador:QUARTA TURMA)
Perceba-se, nos aludidos precedentes, em que se impõe a responsabilidade solidária, toma-se por premissa o fato de que qualquer das envolvidas poderia ter afastado o risco do acidente, e em razão disso, caberia a responsabilidade indistinta, tudo conforme a previsão do art. 942 do CC:
Art. 942: Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Aliás, é fundado naquele dispositivo em que, justamente, de dá o posicionamento institucional da AGU.
Todavia, não nos parece ser essa a solução mais adequada para o caso. Em primeiro lugar, porque inexiste cominação legal que imponha à Administração o dever de fiscalizar as condições de saúde e segurança dos serviços que lhe são prestados. A previsão da fiscalização se dá em relação ao objeto do contrato administrativo, sendo da responsabilidade de cada uma das partes os efeitos da sua inexecução:
Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.
§ 1o O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2o As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.
Assim sendo, dada a ausência do dever de fiscalizar, não há que se falar em ato culposo ou negligência, por parte da Administração, capaz de autorizar a ação de regresso.
Todavia, ainda que assim não se entenda, deve restar claro que, de regra, a terceirização se dá por meio dos expedientes autorizados na Lei 8.666/93, sendo certo que há tratamento específico naquele diploma legal acerca da responsabilidade das partes do contrato administrativo.
Sucede que o art. 70 da Lei 8666/93 prevê como sendo do contratado a responsabilidade pelos danos causados, decorrentes da execução do contrato:
Art. 70. O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.
Tal dispositivo, inclusive, deixa claro que não se pode excluir ou reduzir a aludida responsabilidade pela fiscalização ou acompanhamento por parte da Administração, fato que evidencia a não exoneração da responsabilidade do particular, no caso.
A bem da verdade, como diz Marçal Justen Filho[6], tal redação implica em algumas considerações, para que seja juridicamente adequado o tratamento firmado pelo dispositivo, o que pedimos licença para transcrever:
“De regra, a responsabilidade civil do particular perante a Administração sujeita-se aos princípios de direito privado. Em qualquer caso, não basta o dano para surgir o dever de indenizar. A conduta do sujeito deve caracterizar-se como culposa, segundo os princípios de Direito Civil, inclusive no tocante a eventuais presunções de culpa. (...)
O exercício pela Administração da fiscalização ou acompanhamento não elimina nem reduz a responsabilidade civil do particular.
Cabe a este desenvolver suas atividades com zelo e perícia, evitando provocar danos de qualquer natureza a terceiro. O particular responde em nome próprio pela sua conduta.
A atividade de fiscalização desenvolvida pela administração pública não transfere a ela a responsabilidade pelos danos provocados pela conduta do particular. Não há, em princípio, relação de causalidade entre a fiscalização estatal e o dano sofrido por terceiro.
No entanto, o defeito na fiscalização pode tornar a administração solidariamente responsável perante terceiros. Quando o contrato disciplinar a fiscalização em termos que a atividade do particular dependa da prévia autorização da autoridade administrativa, poderá localizar-se relação de causalidade entre a concretização do dano e a ação estatal (...)”. (grifos nossos)
Ou seja, seguindo a previsão do art. 70 da Lei 8666/93, não há que se falar em imposição de responsabilidade para a Administração quanto ao adimplemento das verbas devidas a título de ressarcimento ao Seguro Social, na hipótese de ocorrido acidente e despendida a verba previdenciária, dado que, não há, em princípio, relação entre a atuação administrativa e a ocorrência do aludido acidente.
Em verdade, os ônus decorrentes dos aludidos acidentes de trabalho não podem ser impostos ao tomador do serviço, mas exclusivamente ao contratado para tanto, salvo quando a atividade do particular decorrer de expressa atuação da Administração, aí sim porque condicionada à decisão administrativa.
Desse modo, em regra a ocorrência do acidente no âmbito dos contratos de terceirização firmados pela Administração não autoriza qualquer cominação de responsabilidade na ação de regresso. A hipótese será de completa isenção da Administração, no particular, em homenagem ao aludido art. 70 da Lei 8666/93.
6. Considerações Finais
Como dito, o valor social do trabalho é essencial no contexto do Estado brasileiro, sendo o seguro social meio mais do que essencial para a construção de um país capaz de enfrentar os desafios da modernidade. Sem dúvida, cabe àquele que injustamente agrava os riscos sociais, uma maior participação na constituição desse mesmo fundo.
Todavia, nas hipóteses em que a contratação decorre da atuação administrativa, é legítima a limitação da responsabilidade estatal quanto à responsabilidade regressiva.
Com efeito, apenas na hipótese em que houver a participação da administração no evento acidentário, ou seja, em que o dano for provocado pela conduta da Administração, será possível a cominação de alguma responsabilidade ao tomador, na ação regressiva.
Tal conclusão impõe, ainda, a demonstração da ocorrência da culpa, por parte do ente público. Afinal, a partir do quanto se depreende do regime geral da responsabilidade regressiva, previsto no art.120 da Lei 8213/91, nota-se que o legislador exigiu a comprovação da aludida culpa do empregador, no particular.
Ora, se se exige a comprovação da culpa para a imposição da responsabilidade direta por parte do empregador, responsável imediato pela gestão do serviço prestado, com mais razão seria se exigir a demonstração inequívoca da culpa e participação da Administração no evento acidentário, a fim de que se pudesse impor ao tomador qualquer responsabilidade pelo ressarcimento.
Do contrário, na hipótese de ampliado o escopo da responsabilidade do tomador do serviço, estar-se-ia a, mais uma vez, a privatizar os lucros decorrentes da contratação com a Administração, e a coletivizar os prejuízos, com a cominação, a quem não deu causa diretamente, dos riscos decorrentes da atividade produtiva.
Notas
[1] Santana, Vilma Sousa et. al. In. Rev Saúde Pública 2006;40(6):1004-12.
[2] Brasil. Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região. AG-PET nº 01114-2005-027-12-00-3 Rel. Edson Mendes de Oliveira. j. 05.07.2006.
[3] (TJRS; ACr 70026487322; Rio Grande; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Manuel José Martinez Lucas; Julg. 23/09/2009; DJERS 15/10/2009; Pág. 117)
[4] Brasil. TJRO - Apelação Criminal: APR 10000220010018184 RO 100.002.2001.001818-4. Relator(a): Juiz Oudivanil de Marins. Julgamento: 06/07/2006.
[5] A aplicabilidade do microssistema processual coletivo às ações regressivas acidentárias. In Bibiloteca Digital Revista Brasileira de Direito Processual – RBDPro, Belo horizonte, ano 17, n. 69, jan. 2010.
[6] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12 ed. Dialética: Curitiba, 2008. P. 750.