1. A definição de um problema
Infelizmente a ocorrência de acidentes de trabalho não é tão incomum, como desejado. Tais eventos, longe de serem uma exclusividade da iniciativa privada, igualmente ocorrem quando se está a prestar serviços a entidades públicas, como os Municípios.
Quando se está diante da ocorrência de acidentes de trabalho com pessoas que compõe diretamente o quadro da administração municipal há diversas discussões, as quais sucumbem, muitas vezes, à confusão entre o credor e o devedor da indenização decorrente do evento lesivo. De fato, se fora o ente público o responsável, ainda que indireto, pela ocorrência da lesão e o mesmo responsável pelo adimplemento das parcelas indenizatórias, tal quadro gera uma imprópria mas verdadeira acomodação de responsabilidades.
Todavia, a questão torna-se um tanto mais complexa quando se está diante do aparente inafastável fenômeno da terceirização; quando, valendo-se da prestação de serviços de particulares, o ente público beneficia-se do labor promovido por aqueles que estão sujeitos a regimes jurídicos diferentes.
Então indaga-se, a ocorrência de acidentes de trabalho quando se está a prestar serviços a entes públicos impõe, em desfavor deste, alguma obrigação de ressarcir? É o que se pretende identificar.
2. Conceito de Acidente de Trabalho – noção comum e noção legal.
Veja-se que os acidentes de trabalho são um grande mal que aflige o nosso país. Pesquisas[1] estimam que se perca, apenas no Brasil, o equivalente a meio milhão de dias de trabalho, em razão de acidentes de trabalho.
Além desses custos, diluídos por toda economia nacional, há que se considerar, ainda, os riscos do próprio empregador de ser acionado para responder perante o Poder Judiciário, em diversos âmbitos, em razão dos aludidos acidentes de trabalho.
Não foi sem propósito que passamos a reconhecer os riscos da atividade produtiva. A bem da verdade, atualmente vivemos naquilo o que filosoficamente se tem denominado de ‘sociedade do risco’.
Qualquer conduta humana gera riscos, alguns tolerados, outros não. Alguns com repercussão, outros não. Daí porque faz-se necessária a criação de uma série de mecanismos para resguardar alguma paz social diante de tantos riscos, que podem ser controlados, mas podem igualmente fugir ao controle a qualquer tempo.
Exemplo típico é a instituição dos seguros obrigatórios dos proprietários de automóveis. Reconhecendo o risco que o trânsito dessas máquinas gera para a sociedade, todo o proprietário é obrigado a arcar com os custos de um seguro capaz de assegurar uma indenização mínima para as vítimas dos infortúnios relacionados com aqueles.
Mas não foi só. A universalização da previdência social surgiu justamente nesse contexto.
A finalidade daquele instituto, o INSS – Instituto Nacional do Seguro Social é justamente o de gerir os benefícios previdenciários e assegurar alguma segurança, prevenir a miséria daquele que foi vítima do infortúnio ou de outros elementos capazes de reduzir a sua capacidade de prover a si ou aos seus, dos meios de sustento.
É um grande garantidor, digamos, do provimento de meios para a sobrevivência daqueles que produzem as riquezas do Brasil. Ao trabalhador, garante o seu sustento, independente da capacidade econômica do empregador, seja ele pequeno, médio ou grande.
Isso porque, os acidentes às vezes acontecem, e não se poderia deixar o empregado de um pequeno negócio vulnerável à situação financeira do seu empregador, às vezes, sem força econômica suficiente sequer para desenvolver a contento a sua atividade.
Por uma questão de método, não há como falar em ação acidentária e/ou ações regressivas sem que antes se trate, ainda que sumariamente sobre a posição em que se encontra o direito à saúde dentro do Direito brasileiro e sobre a noção de acidente de trabalho.
Como todos sabem o direito à saúde dos trabalhadores, historicamente, foi dos primeiros móveis da luta entre trabalhadores e empregadores. Durante a revolução industrial não havia uma maior preocupação do empresariado com a saúde e segurança, principalmente dos que se relacionavam às fábricas.
Isso, aliado à falta de higiene, jornadas excessivas, exploração de crianças e mulheres geravam acidentes, que, senão destruíam a força de trabalho (matando trabalhadores ou deixando-os inválidos), reduziam a sua capacidade de produzir, sensivelmente.
Por isso se faz referência ao surgimento da Medicina do Trabalho em 1830, quando um proprietário de industria têxtil, o Sr. Robert Dernham, buscou orientação médica para evitar acidentes com os seus empregados.
Existem diversas normas, de caráter internacional, e ainda do Direito brasileiro, passando pela Constituição Federal, as Leis, os Regulamentos e Instruções que tratam do tema, fato que gera uma ampla gama de atribuições e responsabilidades, apenas em relação ao empregador, dado que existe uma outra gama de direitos e obrigações relacionadas ao vínculo obrigatório entre o trabalhador e INSS – Instituto Nacional do Seguro Social.
Do ponto de vista internacional, por exemplo, pode-se fazer menção a diversas convenções da OIT – Organização Internacional do Trabalho, que regulamentam de algum modo o exercício da atividade laboral em situações de risco para a saúde e segurança ocupacionais, dentre as quais:
A Convenção nº 12, que trata da indenização por acidente de trabalho na agricultura, a de nº 19, que trata da igualdade de tratamento dos trabalhadores estrangeiros e nacionais em indenização por acidente de trabalho, a de nº 42, que cuida da indenização das doenças profissionais, a de nº 119, que dispõe sobre a proteção do trabalhador das máquinas, a de nº 134, que trata da prevenção de acidentes do trabalho dos marítimos, a de nº 136, de versa sobre a proteção contra os riscos de intoxicação provocados pelo benzeno, a de nº 139, que busca fixar diretrizes de prevenção e controle de riscos profissionais causados pelas substâncias ou agentes cancerígenos, a de nº 48, que versa sobre a proteção dos trabalhadores contra riscos profissionais devidos á contaminação do ar, ao ruído e às vibrações no local de trabalho.
Mas existem outras tantas. A Convenção nº 152 dispõe sobre a segurança e higiene nos trabalhos portuários, a de nº 155, versa sobre segurança e saúde dos trabalhadores e o meio ambiente de trabalho, a de nº 161 cuida dos serviços de saúde do trabalho, a de nº 162 trata da utilização do asbesto/amianto com segurança, a de nº 163 indica critérios de bem-estar dos trabalhadores marítimos no mar e no porto, a de nº 164 trata da saúde e assistência médica aos marítimos, a de nº 167, sobre segurança e saúde na construção e a de nº 176, sobre segurança e saúde nas minas.
Na legislação brasileira, a Constituição Federal apresenta diversas previsões que visam proteger a saúde e segurança do trabalhador. Desde o epíteto geral da dignidade humana, erigido à fundamento da República (art. 1º,III), passando pelo direito social à saúde (art. 6º) ou mesmo à redução dos riscos inerentes ao trabalho, (previsto no art. 7º, XXII) são várias as previsões que demonstram a inequívoca opção da sociedade brasileira pelo valor à saúde dos que trabalham.
Além da CF/88, há ainda diversas previsões no direito infraconstitucional, como por exemplo as previsões da Lei nº 8213/91, ou da própria CLT (arts. 154/201) e outras tantas como a Lei nº 6.514/77, a Lei nº 9976/2000 (produção de cloro), a Lei nº 8876/1994 (mineração), todas que cuidam de regulamentar os riscos e as normas de saúde, higiene e segurança.
Mas isso não ficou à cargo apenas da entidade estatal. Por previsão constitucional facultam-se aos próprios interessados, no caso os trabalhadores, por meio das convenções e acordos coletivos, ou mesmo através das CIPAs – Comissão Interna de Prevenção de Acidentes, a implementação e mesmo o incremento das condições de segurança e saúde ocupacionais. Todas essas normas orientam o exercício da atividade produtiva.
Isso porque, como se sabe, o fenômeno de um acidente de trabalho pode gerar consequências variadas, em diversos âmbitos: administrativa, previdenciária, penal, civil.
Apenas por exemplo, no que concerne à responsabilidade administrativa, a ocorrência de acidentes de trabalho pode ensejar na demonstração do descumprimento das normas de saúde e segurança do trabalho, que resulta em multas, embargos ou interdições, as mais flagrantes atuações das SRT´s – Superintendências Regionais do Trabalho.
Nesse sentido, o Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região[2]:
AGRAVO DE PETIÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. MULTA IMPOSTA AO EMPREGADOR PELA DELEGACIA REGIONAL DO TRABALHO.
São devidas as multas impostas pela Delegacia Regional do Trabalho quando comprovada a prática reiterada pelo empregador de infrações às leis trabalhistas, relatadas minuciosamente pelo Fiscal do Trabalho nos respectivos Autos de Infração.(AG-PET nº 01114-2005-027-12-00-3 (089/2006), 2ª Turma do TRT da 12ª Região/SC, Rel. Edson Mendes de Oliveira. j. 05.07.2006).
No mesmo sentido, a ocorrência de acidentes do trabalho igualmente impõe responsabilidades de ordem previdenciária, diria até mesmo de ordem tributária. Com efeito, o gozo de benefício previdenciário pelo trabalhador em razão do acidente pode ocasionar o aumento do índice de sinistralidade, não apenas da empresa, mas de toda a categoria, o que repercute diretamente no Fator Acidentário de Prevenção – FAP, e no cálculo do valor do SAT – Seguro de Acidente do Trabalho. O art. 202-A do dec. 3048/99 assim dispõe:
“Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP.
§ 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota.
§ 2º Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de quinze por cento, respectivamente.
§ 4º Os índices de freqüência, gravidade e custo serão calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social, levando-se em conta:
I - para o índice de freqüência, os registros de acidentes e doenças do trabalho informados ao INSS por meio de Comunicação de Acidente do Trabalho - CAT e de benefícios acidentários estabelecidos por nexos técnicos pela perícia médica do INSS, ainda que sem CAT a eles vinculados; (...)”
Há ainda que se falar em repercussão penal dos acidentes do trabalho. De fato, é comum a ocorrência de mortes ou lesões corporais em acidentes de trabalho. A conduta dolosa ou culposa do agente que der causa a esses resultados é que determinará a tipificação penal da conduta.
Também pode ocorrer o crime de exposição da vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente, previsto no artigo 132 do Código Penal. O simples descumprimento das regras de segurança e higiene no trabalho, independente da ocorrência de acidente, já caracteriza a contravenção penal, conforme previsto no artigo 19 § 2º da Lei nº. 8.213/1991.
Mas o evento acidentário pode ensejar consequências muito mais gravosas àquele que descumpriu o dever de implementar a segurança. Nesse mesmo sentido decidiram alguns Tribunais de Justiça. Verbis:
APELAÇÃO-CRIME. HOMICÍDIO CULPOSO. ACIDENTE DE TRABALHO. Vítima que operava máquina empilhadeira sem habilitação para tanto. Desvio de função. Perícia realizada pela subdelegacia do trabalho e emprego da cidade de rio grande, concluindo que o acidente ocorreu porque a máquina não possuía o necessário dispositivo de segurança. Negligência comprovada. Condenação que se impunha. Redução do apenamento. Diminuição do valor da prestação pecuniária de dois dos apelantes. Apelos parcialmente providos[3].
Homicídio culposo. Acidente de trabalho. Não fornecimento de equipamentos necessários à segurança e à proteção do trabalho. Negligência configurada.Configura culpa na modalidade negligência a omissão dos réus quanto ao fornecimento de equipamentos de segurança para o desempenho de trabalho perigoso, sendo previsível o sinistro, já que se tratando de rede elétrica, lesionando e levando à morte os funcionários por violenta descarga elétrica. (TJRO - Apelação Criminal: APR 10000220010018184 RO 100.002.2001.001818-4. Relator(a): Juiz Oudivanil de Marins. Julgamento: 06/07/2006) [4]
Há ainda que se falar acerca da responsabilidade civil. Com efeito, a responsabilidade civil decorrente de acidente de trabalho consiste em indenização por danos material, moral e estético, e são devidas independentemente daquelas outras já mencionadas. A responsabilidade civil implica na indenização não apenas do que o trabalhador perdeu, mas igualmente daquilo o que deixou/deixará de ter (danos materiais, como morais e estéticos).
Mas mesmo essa gama de atribuições não foi suficiente. Era preciso aplacar o mal decorrente da própria ocorrência do acidente.
Mas então precisa-se identificar o que seria o acidente de trabalho. Para fins previdenciários o legislador, no corpo da Lei 8213/91, identificou quais seriam aquelas situações consideradas como acidentes de trabalho. É o que está no art. 19 e seguintes daquela lei:
Art. 19. Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.
§ 1º A empresa é responsável pela adoção e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador.
§ 2º Constitui contravenção penal, punível com multa, deixar a empresa de cumprir as normas de segurança e higiene do trabalho.
§ 3º É dever da empresa prestar informações pormenorizadas sobre os riscos da operação a executar e do produto a manipular.
§ 4º O Ministério do Trabalho e da Previdência Social fiscalizará e os sindicatos e entidades representativas de classe acompanharão o fiel cumprimento do disposto nos parágrafos anteriores, conforme dispuser o Regulamento.
Art. 20. Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:
I - doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;
II - doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.
§ 1º Não são consideradas como doença do trabalho:
a) a doença degenerativa;
b) a inerente a grupo etário;
c) a que não produza incapacidade laborativa;
d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição ou contato direto determinado pela natureza do trabalho.
§ 2º Em caso excepcional, constatando-se que a doença não incluída na relação prevista nos incisos I e II deste artigo resultou das condições especiais em que o trabalho é executado e com ele se relaciona diretamente, a Previdência Social deve considerá-la acidente do trabalho.
Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta Lei:
I - o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;
II - o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em conseqüência de:
a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho;
b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho;
c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho;
d) ato de pessoa privada do uso da razão;
e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior;
III - a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;
IV - o acidente sofrido pelo segurado ainda que fora do local e horário de trabalho:
a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;
b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;
c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão-de-obra, independentemente do meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado;
d) no percurso da residência para o local de trabalho ou deste para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.
§ 1º Nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho.
§ 2º Não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha às conseqüências do anterior.
Antigamente se referia ao acidente como um mal súbito. Era apenas o acontecimento imprevisível, que causa um dano, dentro do ambiente de trabalho.
Mas aquele conceito não era adequado e foi ampliado para dar maior segurança social. Daí surgiram as hipóteses das doenças ocupacionais, os acidentes de trajeto, e mesmo aqueles nos quais há culpa da vítima, mas que relacionados àquela unidade produtiva, como necessários à dar uma proteção ao trabalhador e, consequentemente, à toda a sociedade.
Daí porque é possível referir que o denominado acidente de trabalho possui um escopo muito mais amplo do que aquele que comumente nos referimos. O conceito de acidente de trabalho transborda aquele que, em razão da conduta do empregador, acontece.
3. Das Ações Acidentárias
Em sentido amplo, podemos mencionar que as ações acidentárias se dividem em basicamente dois grandes grupos, em razão da relação trilateral entre os trabalhadores, empregadores e o INSS.
Embora haja uma mistura de relações, o que dificulta a leitura, juridicamente é possível identificar que entre o trabalhador, o INSS e o empregador há algumas relações jurídicas bem definidas.
A primeira relação é aquela existente entre o empregado e o empregador. O vínculo de emprego assegura um tanto de direitos e obrigações entre cada um daqueles sujeitos.
De tal relação, inclusive, se pode depreender aquilo o que se denomina enquanto a responsabilidade civil do empregador para com o empregado.
A segunda relação é aquela existente entre o empregado e o INSS. Veja-se que há relação autônoma entre o empregado e o INSS, não obstante quando se trate de trabalhador empregado, haja uma compulsoriedade daquela relação.
Há ainda outra relação entre o empregador e o INSS. Essa relação não é apenas de caráter fiscal, em função das contribuições previdenciárias, mas dado o pano de fundo no qual reside um contrato de trabalho que o precede, no mais das vezes o empregador é terceiro interessado naquela relação entre o empregado e o órgão previdenciário.
Tais premissas são relevantes porque, como já referimos, em razão da ocorrência de um mesmo acidente de trabalho surgem, como relevantes para a nossa discussão, duas pretensões diferentes do trabalhador: a primeira em face do INSS; a segunda em face do seu Empregador.
Em relação ao INSS, como é do conhecimento de todos, em função do acidente, o trabalhador pode gozar de uma série de benefícios previdenciários, dentre os quais os auxílios, aposentadoria por invalidez, auxílio acidente, auxílio doença, etc.
Em relação ao empregador, para que se configure a sua responsabilidade civil, e o empregador possa ser condenado a pagar indenização por danos materiais e morais, são necessários os seguintes requisitos: a) a evidência do dano ocorrido; b) a constatação do nexo causal com o trabalho; e c) a comprovação do ato ilícito praticado pelo empregador e a caracterização da culpa deste em qualquer grau.
Daí se pode dizer que em razão da ocorrência de um determinado acidente, veremos duas realidades paralelas, mas que sem dúvida, se entrelaçam.
A primeira realidade é a do litígio diretamente entre o empregado e o empregador. A segunda, entre o empregado e o INSS, sendo que, embora muitos não se percebam, é preciso a intervenção do empregador nessa relação, também.
Isso porque, como em um ponto de comunicação entre essas duas relações existe um vasto universo de regras que definem como a atividade produtiva deve se desenvolver. São as condições para a própria produção.
As mais claras são as Normas Regulamentadoras editadas pelo Ministério do Trabalho e Emprego – as NR´s. A obediência a essas normas, por outro lado, é absolutamente relevante. Vejamos.
A constatação de um pretenso nexo de causalidade entre a atividade do trabalhador e o deferimento de um benefício previdenciário, como veremos, causa embaraços significativos para as empresas.
Nesse momento, basta dizer que é possível a realização de impugnação às perícias do INSS, como demonstra a IN nº.31/2008, para afastar o nexo de causalidade entre a atividade do empregador e aquilo o que se entendeu como de relação direta com o trabalho.
Veja-se que acidentes acontecem. E como acontecem. Mas é preciso ficar alerta para se desfazer a visão de que todo evento em que se reconhece como acidente de trabalho pelo INSS possui como responsável o empregador, fato que ‘carimba’ uma responsabilidade tremenda por parte do empresário.
Isso porque, embora o INSS tenha reconhecido a existência de um acidente de trabalho, o empregador não é obrigado a suportar tais conclusões sem qualquer oportunidade de defesa.
Em verdade, a própria regulamentação da matéria assegura ao empregador meios para impugnar esse nexo de causalidade.
É quando se consegue demonstrar tais fatos, quando se pode distinguir entre aqueles que cumprem e os que não cumprem as regras, e que por isso devem ser devidamente responsabilizados, que se diferencia os bons e maus empresários.
Justamente fundado naquele nexo causal entre a ocorrência do acidente e a inobservância, pelo empregador, das regras atinentes ao desenvolvimento da sua atividade, é que reside um dos mais relevantes problemas no âmbito acidentário.
A Lei nº 8213, nos seus artigos 120 e 121 estipulam duas regras importantes, no particular:
Art. 120. Nos casos de negligência quanto às normas padrão de segurança e higiene do trabalho indicados para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis.
Art.121. O pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem.
Ou seja, quando restar evidenciada a negligência quanto às normas padrão de segurança, quando em razão do infortúnio o INSS deferir o benefício previdenciário em favor do trabalhador, é possível o ajuizamento de ação regressiva em face do responsável pelo prejuízo da coletividade.
Em outras palavras, dada a existência do acidente, além de ser instado a pagar uma indenização pela sua relação direta para com o trabalhador, o empresário será igualmente acionado pelo INSS a indenizar à coletividade pelo prejuízo causado, pelo acréscimo indevido ao risco da atividade. Note-se que essa postura se coaduna com aquela esperada no mercado.
O próprio Código Civil reconhece que nos contratos de seguro ordinários, o agravo do risco impõe a perda do direito à indenização pelo segurado:
Art. 768. O segurado perderá o direito à garantia se agravar intencionalmente o risco objeto do contrato.
Art. 769. O segurado é obrigado a comunicar ao segurador, logo que saiba, todo incidente suscetível de agravar consideravelmente o risco coberto, sob pena de perder o direito à garantia, se provar que silenciou de má-fé.
§ 1º O segurador, desde que o faça nos quinze dias seguintes ao recebimento do aviso da agravação do risco sem culpa do segurado, poderá dar-lhe ciência, por escrito, de sua decisão de resolver o contrato.
Em se tratando de responsabilidade acidentária, não há previsão no que diz respeito ao aumento do risco por conta do obreiro.
Mas em relação ao empregador, caso constatados indícios de que houve culpa ou dolo por parte do mesmo, será possível o ajuizamento de ação regressiva contra aquele.
Tal situação tem ensejado, inclusive, uma ação prioritária por parte da AGU – Advocacia Geral da União, como veremos.
Por enquanto, basta indicar que estimativas da AGU dão conta de que seria algo em torno de 40 (quarenta) bilhões de reais os prejuízos em razão dos acidentes inadvertidamente produzidos.
