Resumo: O presente artigo tem como finalidade conhecer e dissertar sobre o posicionamento dos Tribunais Superiores, da doutrina tradicional e, por fim, da doutrina minoritária sobre a aplicabilidade ou não do artigo 594, do Código de Processo Penal, após a vigência da Constituição Federal de 1988, sob o ângulo dos princípios fundamentais da presunção de inocência, ampla defesa e contraditório e fundamentação das decisões. Para tanto, observar-se-á o posicionamento das referidas fontes de informação para se construir uma natureza jurídica da forma de aprisionamento comportado no referido dispositivo legal, questionar sua interdependência com outros dispositivos processuais penais e constitucionais, além da própria evolução jurisprudencial sobre a referida temática, desde 1990 até 2011.
Introdução
Examinando alguns papeis antigos, aqueles que ficaram guardados desde o fim dos estudos para aprovação no concurso da Defensoria Pública bandeirante, encontramos algumas decisões muito interessantes. Algumas delas, pela qualidade técnica e pela atualidade, continuam sob a epígrafe de reprodução obrigatória em artigos e trabalhos jurídicos em geral. Outras, todavia, que se referem a situações legislativamente superadas, chegam a causar certa apreensão.
O presente artigo se dedicará a dissertar sobre uma situação particularmente interessante, que, embora se refira à validade perdida de um texto legislativo revogado, ainda causa preocupação da doutrina mais garantista e, dessa forma, da defesa dos acusados em processo penal. A preocupação é justificada pela efetiva proteção ao princípio da presunção de inocência, cuja natureza foi excessivamente relativizada no julgamento de outrora, que acaba por ordenar o juízo sobre os requisitos de cautelaridade das prisões provisórias, dentre as quais aquelas que estavam estampadas no revogado artigo 594, CPP. Não ignoramos, naturalmente, que as inovações legislativas demandam algum tempo[1] até que os juízos jurídicos dos diversos órgãos jurisdicionais, mormente por manifestações de Tribunais Superiores, possam convergir em um sentido aproximado, permitindo-lhe, assim, uma existência conforme seu próprio posicionamento normativo, informado, sempre, pelas normas e princípios constitucionais aplicáveis à espécie. Mas não se deve ignorar, também, que o fértil solo dos direitos fundamentais republicanos, a Constituição Federal de 1988, completará no corrente ano vinte e seis de existência e significativa parcela das garantias por ela inaugurada permanece em injustificado ostracismo.
Natureza cautelar da prisão processual estampada no artigo 594, CPP, presunção de inocência e profundidade do exame judicial dos referidos temas para cumprir a necessidade de decisões fundamentadas e públicas.
Filiamo-nos à posição apresentada pelo Dr. Luiz Flávio Gomes[2], segundo a qual, após a entrada em vigor do Texto Constitucional de 1988, em face do princípio da presunção de inocência, não se fazia mais possível a aplicação do art. 594, CPP[3], e seus consectários, tendo em vista que a medida lá indicada, recolhimento à prisão para apelar, constitui verdadeira antecipação dos efeitos da sentença condenatória, com caráter retributivo[4]. Assim, temos que o art. 59, do Projeto de Lei n.º 115/02, que posteriormente se convolou no art. 59, da Lei n. 11.343/06, é de inconstitucionalidade flagrante, do mesmo modo como compreendemos que não fora recepcionado o art. 35, da Lei n.º 6368/76.
Não subsistia, ante a (nova) ordem constitucional inaugurada em 1988, razão alguma para que tal dispositivo continuasse a limitar a liberdade do réu antes de transitada em julgado a sentença penal condenatória à revelia da averiguação e comprovação dos requisitos de cautelaridade ínsitos à prisão processual, quais sejam, o fumus comissi delicti e o periculum libertatis. Se existisse a necessidade de acautelamento por parte da justiça, mediante instrumentos mais gravosos e, assim, diversos, inclusive, das medidas diversas da prisão, devendo-se, nos termos do art. 312, CPP, recolher o réu ao cárcere, isso teria ocorrido em momento anterior ou, então, quando da sentença condenatória recorrível, mas com fundamento no acima indicado dispositivo legal e não em vetusta regra que desrespeita o longo rol de direitos que o povo brasileiro adquiriu nas últimas décadas, tendo em vista flagrante desrespeito à presunção de inocência se ausentes os motivos que autorizam a prisão preventiva.
Não obstante a representatividade das figuras que sustentavam tal posicionamento, corrente majoritária e outrora esposada pelo STJ, por exemplo, indica que a Constituição Federal de 1988 recepcionara o disposto no art. 594, CPP, e, por tabela, a constitucionalidade do art. 59, da Lei n. 11343/06, sendo, portanto, possível a imposição do recolhimento do réu à prisão para apelar, seguindo, contudo, padrões claros para se manter hígido o princípio de presunção de inocência.
De acordo com a posição majoritária daquela época, a lei ordinária encontrava-se perfeitamente inserida no contexto Constitucional, desde que o réu estivesse preso, mesmo sendo primário e ostentando bons antecedentes, ou, se reincidente e com maus antecedentes, se as condições concretas aconselharem a cautela, hipótese em que será necessária a verificação dos motivos que autorizam a preventiva e sempre justificadamente (HC n.º 42.990/RJ – STJ – Relator: Ministro Nilson Naves).
É como infere o HC n.º 47.451/SP:
habeas corpus. DIREITO PROCESSUAL PENAL. SEQÜESTRO E CÁRCERE PRIVADO. INTERNAÇÃO IRREGULAR EM ESTABELECIMENTO PSIQUIÁTRICO. RÉUS QUE RESPONDERAM A TODO O PROCESSO EM LIBERDADE. EXAURIMENTO DA INSTÂNCIA RECURSAL ORDINÁRIA. EXPEDIÇÃO DE MANDADOS DE PRISÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. A excepcionalidade da prisão cautelar, no sistema de direito positivo pátrio, é necessária conseqüência da presunção de não culpabilidade, insculpida como garantia individual na Constituição da República, somente se a admitindo nos casos legais de sua necessidade, quando certas a autoria e a existência do crime (Código de Processo Penal, artigo 312). 2. Tal necessidade, por certo, sem ofensa aos princípios regentes do Estado Democrático e Social de Direito, pode ser presumida em lei ou na própria Constituição, admitindo ou não prova em contrário, segundo se cuide de presunção juris tantum, como nos casos de inafiançabilidade de que trata o artigo 323 do Código de Processo Penal, ou de presunção iuris et de iure, como no caso do inciso II do artigo 2º da Lei dos Crimes Hediondos. 3. A inafiançabilidade do delito é, pois, expressão legal, no sistema normativo processual penal em vigor, de custódia cautelar de necessidade presumida, cuja desconstituição, quando admitida, como o é nos casos de necessidade presumida juris tantum, reclama prova efetiva da desnecessidade da medida, a demonstrar seguras a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal, sendo desenganadamente do réu o ônus de sua produção (Código de Processo Penal, artigo 310, parágrafo único). 4. Por certo, não oferecendo o auto de prisão em flagrante senão a notícia que lhe é própria, vale dizer, do crime flagrante que determinou a prisão do agente, não se há de exigir do juiz que demonstre a necessidade da preservação da constrição cautelar, até porque presumido em lei. 5. Como no magistério de Weber Martins Batista, “Para ser mais exato, o juiz não precisa verificar se a prisão é necessária, pois essa necessidade se presume juris tantum: o que deve fazer é examinar se ela não é desnecessária, ou seja, se há prova em contrário, mostrando que, no caso, inexiste o periculum in mora.” (in liberdade provisória, 2ª edição, página 74, Forense, Rio). 6. Daí por que a liberdade provisória de que cuida o artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, no caso, pois, de prisão em flagrante, está subordinada à certeza da inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva, decorrente dos elementos existentes nos autos ou de prova da parte onerada, bastante para afastar a presunção legal de necessidade da custódia. 7. A Lei nº 8.072/90, que deu cumprimento ao inciso XLIII do artigo 5º da Constituição da República fez, de seu lado, insuscetíveis de "fiança e liberdade provisória" os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico de entorpecentes e o terrorismo, estabelecendo caso de prisão cautelar de necessidade presumida iuris et de iure, na hipótese de prisão decorrente de flagrante delito. 8. Mostra-se, assim, incompatível com a Lei e com a Constituição Federal a interpretação que, à luz do disposto no artigo 310, parágrafo único, do Código de Processo Penal, conclui pela admissibilidade, no caso de qualquer desses crimes, da conversão da prisão cautelar decorrente de flagrante-delito em liberdade provisória. 9. Hipóteses legais diversas são as dos artigos 393, inciso I, combinado com o artigo 594, e 408, parágrafo 2º, todos do Código de Processo Penal, que positivam constrições cautelares de necessidade presumida juris tantum, nas quais, em se cuidando de réu primário e de bons antecedentes, que respondeu ao processo da ação penal em liberdade, a necessidade de sua custódia deve emergir dos elementos existentes nos autos e ser demonstrada cumpridamente pelo Juiz. 10. Esta Corte Superior de Justiça, por outro lado, à luz da disciplina constitucional da liberdade, vem mitigando os termos estritos dos artigos 393, inciso I, combinado com o artigo 594, e 408, parágrafo 2º, todos do Código de Processo Penal, para estender a presunção juris tantum da desnecessidade da constrição cautelar, que milita em favor do réu primário e de bons antecedentes a todo aquele que, solto, responde ao processo da ação penal e que assim deve permanecer mesmo após o decreto condenatório, ressalvadas as hipóteses de presença dos pressupostos e motivos da custódia cautelar elencadas no artigo 312 do Código de Processo Penal, suficientemente demonstrados pelo Juiz. 11. Por imperativo lógico e decorrência da inafastável incompatibilidade da execução provisória da resposta penal com a garantia constitucional da presunção de não culpabilidade, esse entendimento há de projetar a sua eficácia também na instância excepcional, posição que passo a adotar doravante, embora já estivesse presente, faz muito, como tenho declinado sucessivas vezes, na minha compreensão da essência de um sistema processual penal ajustado aos imperativos do Estado de Direito. 12. Havia, contudo, como há ainda, o óbice do enunciado nº 267 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, de observância obrigatória pelos seus Ministros, que afasto, porque vencido sistematicamente na Sexta Turma e porque inviabilizados, no âmbito da Terceira Seção, os instrumentos regimentais de uniformização de jurisprudência, mostrando-se evidente uma espécie de cultivo da divergência, estranha, por certo, à função constitucional desta Corte Superior, mas de razão evidente em tempos de transformação, como os que estamos a viver. 13. Uma tal situação, porque se consolidou, compreendida objetivamente como deve ser, impõe o entendimento que passo a aplicar em minhas decisões, enquanto expressa evolução do sistema processual penal e, por isso, deve se transformar, pelo menos, em predominante. 14. Em resumo, nos casos de presunção juris tantum da desnecessidade da custódia cautelar, quais sejam, de réu solto, primário e de bons antecedentes, como na Lei, ou de réu que responde, solto, ao processo da ação penal, ainda que de maus antecedentes e reincidente, como na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a sua prisão, até o trânsito em julgado de sua condenação, somente será legal e conforme a Constituição da República, se demonstrada a sua necessidade pelo Juiz. 15. De um modo geral, conclua-se em remate, em não se fazendo presentes os motivos legais da prisão preventiva, que reclamam demonstração efetiva e concreta, prevalece o princípio da presunção de não-culpabilidade, até o trânsito em julgado da sentença condenatória. 16. Tal compreensão, fundada na incompatibilidade da execução provisória da resposta penal com a presunção de não culpabilidade insculpida na Constituição da República, afora harmonizar-se com as exigências do Estado Social e Democrático de Direito, em nada serve ou prejudica a defesa da sociedade, devendo e podendo, como pode e deve o magistrado, de qualquer grau da jurisdição, decretar a prisão do réu no curso do processo da ação penal, já esteja ou não condenado, ainda que na instância recursal ordinária ou excepcional, sempre que se fizer presente motivo legal de prisão preventiva, sem deslembrar, sempre e sempre, que tal decisão excepcional deve ser efetiva e concretamente fundamentada, à luz dos fatos da vida, do concreto homem-autor e do fato-crime cometido, não lhe servindo, para tanto, opiniões pessoais e considerações de ordem genérica, ainda que tisnadas de gravidade. 17. Com efeito, a toda evidência, a fundamentação das decisões do Poder Judiciário, tal como resulta da letra do inciso IX do artigo 93 da Constituição Federal, é condição absoluta de sua validade e, portanto, pressuposto da sua eficácia, substanciando-se na definição suficiente dos fatos e do direito que a sustentam, de modo a certificar a realização da hipótese de incidência da norma e os efeitos dela resultantes. 18. Tal fundamentação, repise-se, deve ser deduzida em relação necessária com as questões de direito e de fato postas na pretensão e na sua resistência, dentro dos limites do pedido, não se confundindo, de modo algum, com a simples reprodução de expressões ou termos legais, postos em relação não raramente com fatos e juízos abstratos, inidôneos à incidência da norma invocada. 19. E em se tratando de prisão preventiva, a regra com incidência é a do artigo 312 do Código de Processo Penal, em cujo texto são elencados, além de seus pressupostos, os motivos que a autorizam. 20. Fundando-se a prisão dos pacientes exclusivamente no fato do exaurimento da instância recursal ordinária e, não, na concreta necessidade da sua prisão cautelar, contrapõe-se à lei e à Constituição Federal, de rigor a concessão do habeas corpus para superação do constrangimento ilegal. 21. Ordem concedida.
Para se chegar a tal juízo, necessário se faz admitir a necessidade de recolhimento ao cárcere para apelar como espécie de prisão cautelar (aplicada antes de transitar em julgado a sentença penal condenatória, nos termos do art. 312, CPP).
Embora nosso posicionamento não concorde com a jurisprudência firmada pelo STJ até meados de 2007, é de se verificar que, em face do novo Texto Constitucional, a Corte aponta para a relevância do princípio da presunção de inocência e da necessidade de o Juiz fundamentar, em sentença condenatória, a pertinência da medida, como visto, que admitem como tendo natureza cautelar.
Reconhecendo-lhe a natureza cautelar, deveria o Juiz de Direito, quando aplicar a medida, fundamentar sua decisão nas hipóteses presentes no art. 312, CPP, sob pena de incorrer em ilegalidade.
É de se notar o seguinte quadro, que se revelava diante da jurisprudência do STJ. Hipóteses:
- Réu Solto, primário e com bons antecedentes: Não será recolhido à prisão, salvo se presentes as hipóteses do art. 312, CPP, mediante decisão fundamentada do Magistrado – presunção legal juris tantum da desnecessidade de recolhimento cautelar do réu;
- Réu Preso, primário e com bons antecedentes: continuará preso, aplicando-se o art. 594, CPP;
- Réu Solto, reincidente e/ou com maus antecedentes: Não será recolhido à prisão, salvo se presentes as hipóteses do art. 312, CPP, mediante decisão fundamentada do Magistrado – presunção jurisprudencial juris tantum da desnecessidade de recolhimento cautelar do réu;
- Réu Preso, reincidente e/ou com maus antecedentes: aplicação do art. 594, CPP.
Do presente quadro extraímos o posicionamento da Corte, segundo o qual, à luz da disciplina constitucional da liberdade, vem mitigando os termos estritos dos artigos 393, inciso I, combinado com o artigo 594, e 408, parágrafo 2º, todos do Código de Processo Penal, para estender a presunção juris tantum da desnecessidade da constrição cautelar, que milita em favor do réu primário e de bons antecedentes a todo aquele que, solto, responde ao processo da ação penal e que assim deve permanecer mesmo após o decreto condenatório, ressalvadas as hipóteses de presença dos pressupostos e motivos da custódia cautelar elencadas no artigo 312 do Código de Processo Penal, suficientemente demonstrados pelo Juiz. Conclui, pois, ao afirmar que ...nos casos de presunção juris tantum da desnecessidade da custódia cautelar, quais sejam, de réu solto, primário e de bons antecedentes, como na Lei, ou de réu que responde, solto, ao processo da ação penal, ainda que de maus antecedentes e reincidente, como na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, a sua prisão, até o trânsito em julgado de sua condenação, somente será legal e conforme a Constituição da República, se demonstrada a sua necessidade pelo Juiz. De um modo geral, conclua-se em remate, em não se fazendo presentes os motivos legais da prisão preventiva, que reclamam demonstração efetiva e concreta, prevalece o princípio da presunção de não-culpabilidade, até o trânsito em julgado da sentença condenatória, e ...em se tratando de prisão preventiva, a regra com incidência é a do artigo 312 do Código de Processo Penal, em cujo texto são elencados, além de seus pressupostos, os motivos que a autorizam. Não poderá, portanto, o Magistrado exceder aos limites constitucionais e legais vigentes, decretando a prisão para apelar de réu que não tenha sido anteriormente levado ao cárcere ou cuja conduta social não se subsuma às hipóteses legais levadas a efeito pelo art. 312, CPP. Fumus e Periculum devem ser demonstrados.
Do entendimento da referida Corte, adveio a súmula n.º 9, STJ, para a qual a exigência da prisão provisória, para apelar, não fere a garantia constitucional da presunção de inocência.
Seguindo nosso entendimento, não haveria a possibilidade de se decretar o dever do réu recolher-se ao cárcere para apelar, aplicando-se, no caso, apenas os institutos relativos à prisão preventiva, restando, pois, não recepcionada a legislação de 1976. Nesse ponto os argumentos sucessivos sobre a inconstitucionalidade da Lei dos Crimes Hediondos, ainda presentes, permitem uma constatação de uma tímida guinada em favor do direito de o acusado acompanhar o processo criminal em liberdade, na medida em que, na redação original de seu artigo 2º, § 2º, indicou que o Juiz poderá, fundamentadamente, dedicar ao sentenciado liberdade provisória para aguardar o julgamento do recurso de apelação em liberdade. A inconstitucionalidade, contudo, permanece na redação atual do referido dispositivo também após a modificação redacional realizada pela Lei n. 11.464/07, na medida em que o Texto Maior não permite ao legislador ordinário alterar a sistemática das prisões processuais em face dos acusados em crimes hediondos. Impende recordar que o artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, apenas determina uma limitação de caráter processual penal a tal classe de acusados, qual seja, a impossibilidade de se dedicar liberdade provisória mediante o pagamento de fiança. Não há, portanto, limitação ao decreto de liberdade provisória sem o pagamento de fiança à revelia de motivos autorizadores da prisão provisória. O referido dispositivo legal informa situação ainda inconstitucional, pois perverte o direito fundamental de presunção de inocência ao determinar, ao contrário dessa garantia, a regra de manutenção do encarceramento do sentenciado até final processo e excepcional a sua liberdade. Indiretamente, não obstante, o referido artigo de lei deu o primeiro passo para que se iniciasse, na seara legislativa, o afastamento da condição de admissibilidade do recurso de apelação pelo recolhimento do sentenciado não definitivo ao cárcere.
Posicionamento firmado pelo E. Supremo Tribunal Federal sobre a inconstitucionalidade do artigo 594, do CPP, no ano de 2009, que antecipou a estabilização do consenso judicial antes da revogação do referido dispositivo.
Fora provocado em 2003 o E. Supremo Tribunal Federal para que se manifestasse, em recurso em habeas corpus, sobre a validade do dispositivo em comento ante o sistema constitucional vigente. Vale ressaltar, que, segundo o histórico processual, o recurso foi proposto pelo Ministério Público Federal, o qual inconformado com o julgamento proferido por maioria de votos perante o E. Superior Tribunal de Justiça. Ainda segundo o historio, o I. órgão de execução do Parquet federal insurgiu-se da decisão em vista da ilegitimidade da aplicação do artigo 594, CPP, como condição de admissibilidade para o recurso de apelação criminal, haja vista o cotejo do referido dispositivo legal com o princípio de presunção de inocência, insculpido no artigo 5º, LVII. O posicionamento do relator da matéria, Ministro Joaquim Barbosa, foi no sentido de dar provimento ao recurso, a fim de que o Tribunal de Justiça (do Rio de Janeiro) profira novo juízo de admissibilidade da apelação, reconhecendo a supremacia dos princípios da não culpabilidade, segundo grau de jurisdição e da ampla defesa.
EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 594 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONHECIMENTO DA APELAÇÃO E RECOLHIMENTO DO RÉU CONDENADO À PRISÃO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA IGUALDADE E DA AMPLA DEFESA. RECURSO PROVIDO. 1. O recolhimento do condenado à prisão não pode ser exigido como requisito para o conhecimento do recurso de apelação, sob pena de violação aos direitos de ampla defesa e à igualdade entre as partes no processo. 2. Não recepção do art. 594 do Código de Processo Penal da Constituição de 1988. 3. recurso ordinário conhecido e provido. Decisão: A Turma decidiu remeter o presente recurso ordinário em habeas corpus a julgamento do Tribunal Pleno. Unânime. 1ª Turma, 16.12.2003. Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, deu provimento ao recurso de habeas corpus. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente), em assentada anterior. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Gilmar Mendes (Presidente), em representação do Tribunal no exterior, e Celso de Mello. Plenário, 05.03.2009. (HC 83.810/RJ. STF. Rel. Min. Joaquim Barbosa. DJe 22/10/2009).
Asseverou, naquela oportunidade, o Relator sorteado, que a jurisprudência tradicional da Excelsa Corte[5] não condizia, em verdade, com os preceitos constitucionais que informam o processo penal brasileiro desde 1988 e que a manutenção artificial da validade do referido dispositivo legal significava maltratar os princípios em comento. Deveras, em uma visão estritamente objetiva, o guardião da Constituição Federal e o Poder constituído para dedicar aos cidadãos, com autoridade ímpar às relações entre particulares a pacificação de conflitos diversos não devem se prestar ao papel de simples espectadores em face da legislação de outrora, cunhada em período de questionável democracia[6] e, por conseguinte, de potencial incompatibilidade com o sistema em vigor na atualidade. Vigoroso trabalho de interpretação dos textos legislativos devem ser levados a efeito pelos diversos graus jurisdicionais com a finalidade de garantir aos cidadãos, quando por esses provocados, a segurança de que os textos antigos foram devidamente recepcionados pelo atual Ordenamento Constitucional ou, por outro lado, foram por ele revogados, não mais tendo o condão de causar constrições indevidas no patrimônio jurídico das pessoas ou grupos. Em qualquer dos casos possíveis, a questão que se apresenta com maior proeminência é, exatamente, garantir ao jurisdicionado a máxima eficácia possível dos direitos fundamentais envolvidos na lide.
Não se poderia, no contexto da atualização jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, atribuir a motivos outros a renovação sumular operada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa no texto da Súmula 374: O conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão.
A referida súmula foi publicada no DJe a data de 29/04/2008. A modificação legislativa que determinou a revogação do artigo 594, CPP, se deu em 11.719/08, com a curiosa menção de que entraria em vigor 60 (sessenta) dias após sua publicação. Como acima se observou, o julgamento do RHC 83.810/RJ ocorreu em outubro de 2009, não obstante contava com o posicionamento favorável do relator e de diversos ministros, aduzindo a real probabilidade de modificação jurisprudencial para, no caso, afastar a prisão do acusado condenado em primeira instância como condição de admissibilidade do recurso de apelação.