O princípio da igualdade tem sido formulado por meio de duas noções, na história do Estado de Direito. Os textos constitucionais, ao versarem sobre a isonomia, de um lado, declaram o que a doutrina denomina de igualdade formal, consistente na necessidade de vedar ao Estado toda sorte de tratamento discriminatório negativo, na proibição de quaisquer atos administrativos, judiciais ou expedientes normativos do Poder Público que visem à privação do gozo das liberdades públicas fundamentais do indivíduo com base em critérios suspeitos tais como a raça, a religião ou a classe social. De outro, expressa que, além da ausência de discriminação arbitrária, deve o Estado promover a igualdade material de oportunidades por meio de políticas públicas e leis que atentem para as especificidades dos grupos menos favorecidos, compensando, desse modo, as eventuais desigualdades de fato decorrentes do processo histórico e da sedimentação cultural.
O Ministro Joaquim Barbosa[1] ensina que a noção de igualdade formal, abstrata por natureza e influenciada pelo postulado da neutralidade estatal, foi tida, durante muito tempo, como a garantia da concretização da liberdade. A simples inclusão da igualdade no rol dos direitos fundamentais seria suficiente, segundo os primeiros constitucionalistas, para tê-la como efetivamente assegurada no sistema constitucional.
Contudo, com o passar do tempo e o aprofundamento do debate, percebeu-se que a concepção de uma igualdade puramente formal, assente no princípio geral da igualdade perante a lei, não era, por si só, suficiente para tornar acessíveis aos socialmente desfavorecidos as mesmas oportunidades de que gozavam os indivíduos socialmente privilegiados. Em vez de igualdade de oportunidades era necessário postular a igualdade de condições, a fim de que os desfavorecidos alcançassem o patamar civilizatório dos demais membros da sociedade.
Neste contexto, começaram a surgir em diversos ordenamentos jurídicos nacionais e na esfera do Direito Internacional dos Direitos Humanos, políticas sociais de apoio e de promoção de determinados grupos socialmente fragilizados. Ao lado da discriminação negativa, proscrita pelo ideário liberal, o conceito de discriminação positiva, isto é, aquela destinada a suprir a situação de desvantagem imposta historicamente a indivíduos por causa de sua origem étnica, de sua religião, compleição física, nacionalidade ou gênero apareceu como meio de propiciar a verdadeira igualdade entre os indivíduos.
Ainda com os ensinamentos do ilustre Ministro[2], tem-se que as ações afirmativas podem ser conceituadas como:
“um conjunto de políticas públicas e privadas de caráter compulsório, facultativo ou voluntário, concebidas com vistas ao combate à discriminação racial, de gênero, por deficiência física e de origem nacional, bem como para corrigir ou mitigar os efeitos presentes da discriminação praticada no passado, tendo por objetivo a concretização do ideal de efetiva igualdade de acesso a bens fundamentais como a educação e o emprego”.
Fúlvia Rosemberg[3] discorre que o envolvimento contemporâneo do Poder Público com políticas de combate à desigualdade racial é originário do final da ditadura militar (metade dos anos 1970), quando, nos centros urbanos, eclodiram os novos movimentos sociais, particularmente os das mulheres e dos negros. Tais movimentos, com forte conotação de esquerda e oposição ao regime, apoiaram candidaturas democráticas aos governos estaduais, colaborando com seus planos de governo e integrando, posteriormente, os Conselhos, órgãos de representação da sociedade civil.
No que tange especificamente ao acesso ao ensino superior, as ações afirmativas que estabelecem cotas raciais para ingresso nas universidades públicas buscam concretizar o artigo 5º, caput da Constituição da República, que prescreve serem “todos iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade[4]”. As cotas raciais constituem uma interpretação material do dispositivo.
Elas são um meio possível para que o Estado fomente objetivos veiculados pela Constituição, especialmente a redução das desigualdades socioeconômicas.
Controversa e nova, a questão bateu às portas do Judiciário.
Ante a novidade do tema, ainda não há jurisprudência consolidada, mas um importante precedente foi firmado pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar, por unanimidade, a improcedência da ADPF 186, decidindo pela constitucionalidade do sistema de cotas raciais para ingresso de alunos afrodescendentes em universidades públicas. O Plenário considerou constitucional a política de cotas étnico-raciais para seleção de estudantes da Universidade de Brasília (UnB).
A votação, que terminou com 10 votos favoráveis e nenhum contrário, foi encerrada com pronunciamento do então presidente da Corte, Ministro Ayres Britto: "o Brasil tem mais um motivo para se olhar no espelho da história e não corar de vergonha"[5].
Em seu relatório, o Ministro Ricardo Lewandowsky enfatizou que as políticas de ação afirmativa adotadas pela UnB estabeleceram um ambiente acadêmico plural e diversificado, e têm por objetivo a superação de distorções sociais historicamente consolidadas. Além disso, segundo ele, os meios empregados e os fins perseguidos pela UnB são marcados pela proporcionalidade, razoabilidade e as políticas são transitórias, com a revisão periódica de seus resultados.
Em suas palavras[6]:
“No caso da Universidade de Brasília, a reserva de 20% de suas vagas para estudante negros e ‘de um pequeno número delas’ para índios de todos os Estados brasileiros pelo prazo de 10 anos constitui, a meu ver, providência adequada e proporcional ao atingimento dos mencionados desideratos. A política de ação afirmativa adotada pela Universidade de Brasília não se mostra desproporcional ou irrazoável, afigurando-se também sob esse ângulo compatível com os valores e princípios da Constituição”.
A Ministra Rosa Weber, por sua vez, afirmou que não se pode dizer que os brancos em piores condições financeiras têm as mesmas dificuldades dos negros, porque nas esferas mais almejadas das sociedades a proporção de brancos é maior que de negros.
O Ministro Gilmar Mendes, por sua vez, criticou o fato de as políticas de cotas da UnB adotarem exclusivamente o critério racial. Defendeu que a política pode ser aperfeiçoada e levar em conta critérios sociais.
Na decisão, alguns Ministros realçaram que a política de cotas é transitória. É meio para o alcance da igualdade material. Uma vez atingidas melhores oportunidades para a população negra, compensado o passado discriminatório a que submetida e diminuídos os contrastes socioeconômicos, necessária a revisão do procedimento, pois o objetivo terá sido alcançado.
CONCLUSÃO
É crucial o reconhecimento no plano moral da distinção entre discriminação negativa, aquela que tem por fim o malefício daqueles que são discriminados, e discriminação positiva, aquela que tem por objetivo promover aqueles que se encontram em situação de marginalização social.
Políticas de ação afirmativa são baseadas no princípio da discriminação positiva, decorrente do principio da igualdade universal. O Estado deve distribuir os recursos públicos que pertencem igualmente a todos de maneira desigual para se promover o bem geral, o interesse comum.
Não há bases para se argumentar que a ação afirmativa é inconstitucional quando busca, justamente, implementar o real significado da isonomia. Andou bem o Pretório Excelso ao julgar improcedente a ADPF 186/DF, pois a adoção de critérios objetivos de seleção para ingresso dos cotistas nas universidades deve levar em conta o ganho social que esse processo acarretará na formação de uma sociedade mais fraterna.
Uma política de ação afirmativa para a inclusão de negros na universidade, as chamadas cotas raciais, cumpre o objetivo de reparar, em parte as consequências nefastas da escravidão, e de promover a justiça social e a diversidade.
REFERÊNCIAS
ADPF 186/DF. Relator: Min. Ricardo Lewandowsky. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?numero=186&classe=ADPF&origem=AP&recurso=0&tipoJulgamento=M>, acesso em: 01 out. 2013
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 5 de out. 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>, acesso em: 30 set. 2013.
GOMES, Joaquim B. Barbosa. A Recepção do Instituto da Ação Afirmativa pelo Direito Constitucional Brasileiro. In: Pós-Graduação em Direito Aplicado ao Ministério Público – ESMPU. 2013, Brasiília. Anais Eletrônicos. Disponível em: <http://moodle.escola.mpu.mp.br/mod/resource/view.php?id=15541&subdir=/Tema_1>, acesso em: 30 set. 2013.
NOTÍCIA ELETRÔNICA. STF Julga Constitucional Política de Cotas na UnB. Informação extraída do sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=206042>, acesso em: 01 out. 2013.
ROSEMBERG, Fúlvia. Ação Afirmativa no Ensino Superior Brasileiro: Pontos para Reflexão. IP.USP. Disponível em: <http://www.ip.usp.br/portal/images/stories/atac/AcaoO_AFIRMATIVA_NO_ENSINO.pdf>, acesso em: 30 set. 2013.
[1]GOMES, Joaquim B. Barbosa. A Recepção do Instituto da Ação Afirmativa pelo Direito Constitucional Brasileiro. In: Pós-Graduação em Direito Aplicado ao Ministério Público – ESMPU. 2013, Brasiília. Anais Eletrônicos. Disponível em: <http://moodle.escola.mpu.mp.br/mod/resource/view.php?id=15541&subdir=/Tema_1>, acesso em: 30 set. 2013.
[2] GOMES, op. cit.
[3] ROSEMBERG, Fúlvia. Ação Afirmativa no Ensino Superior Brasileiro: Pontos para Reflexão. IP.USP. Disponível em: <http://www.ip.usp.br/portal/images/stories/atac/AcaoO_AFIRMATIVA_NO_ENSINO.pdf>, acesso em: 30 set. 2013.
[4] Art. 5º, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988
[5] Informação extraída do sítio eletrônico do Supremo Tribunal Federal. Disponível em: < http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=206042>, acesso em: 01 out. 2013.
[6] Idem.