1. Com a instituição, em 14/10/2013, do Fundo de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário - FUNPRESP-JUD - os novos servidores públicos federais, egressos das demais esferas da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios) devem ser enquadrados em qual regime previdenciário? No Plano de Seguridade Social do Servidor Público (regime “antigo”) ou no Regime Previdenciário Complementar (Regime “novo”)?
2. Nas passagens que se seguirão, transcreveremos os §§ 14, 15 e 16 do artigo 40 da Constituição Federal de 1988 (CF/88). Em seguida, exporemos a interpretação que adotamos para os dispositivos transcritos. Ao final, apresentaremos nossa conclusão.
2.1. Transcrição dos §§ 14, 15 e 16 do artigo 40 da CF/88 (os grifos são nossos e não constam do original):
Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003).
(...)
§ 14 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
§ 15. O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)
§ 16 - Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98)
2.2. Temos ciência de que, ao longo do texto da CF/88, a expressão “serviço público” foi relacionada, indistintamente, ao serviço público da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, considerado de forma conjunta e também de forma individual (isolada). Neste diapasão, temos por não possível a adoção de entendimento que defira sentido único e imutável para o alcance da expressão "serviço público", no âmbito da CF/88.
2.3. Percebemos (ainda) que:
a) No §16 do artigo 40 da CF/88, a expressão “serviço público” está indiscutivelmente associada ao vocábulo "correspondente", este, a seu turno delimitador do alcance atribuível à expressão “regime de previdência complementar”;
b) O “regime de previdência complementar” referido neste §16 é exatamente aquele mencionado em outros parágrafos do artigo 40 da CF/88, em particular, nos §§ 14 e 15. Trata-se do “regime de previdência complementar” afeto a cada uma das esferas da Administração Pública: É dizer: serviço público da União, serviço público dos Estados, serviço público do Distrito Federal e serviço público dos Municípios; e
c) A interpretação do §16 do artigo 40 da CF/88 deve se fundar no inteiro teor do dispositivo e não apenas em uma de suas parcelas. Somente seria possível deferir, a servidores que migrem de uma esfera da Federação para outra, o direito de opção ali previsto (ao regime previdenciário anterior à EC 20/1998) caso a norma constitucional houvesse sido redigida sem o vocábulo "correspondente".
2.4. Conforme reiteradamente decidido por nossos tribunais federais, não existe direito adquirido a regime jurídico. O servidor público estável que migra, sem solução de continuidade (mediante pedido de vacância do cargo de origem) de uma das esferas da Administração Pública para outra leva consigo o direito ao cômputo do tempo de serviço prestado (para fins de aposentadoria) e o direito à estabilidade no serviço público (serviço público em geral). Quaisquer outros direitos somente podem ser migrados juntamente com o servidor caso exista lei que, expressamente autorize.
2.5. Entendemos que, caso os novatos empossados em órgãos do Poder Judiciário Federal, sejam enquadrados no Plano de Seguridade Social da União (em detrimento do que recomenda a interpretação literal dos dispositivos aplicáveis à espécie) serão beneficiados com vantagem (desnecessidade de contribuir para regime de previdência complementar) que não está expressamente prevista em lei para novos servidores federais egressos de outras esferas da federação.
2.6. Nessa perspectiva, constatamos que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o principio da isonomia não pode ser invocado para que o Judiciário determine a concessão de vantagens, direitos e prerrogativas a servidores públicos na ausência de lei autorizativa, pois tal providência implicaria indevido ingresso na atividade legiferante. Confira-se:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORES PÚBLICOS DA PRIMEIRA INSTÂNCIA. PODER JUDICIÁRIO DE MINAS GERAIS. FÉRIAS. ISONOMIA. SERVIDORES DE SEGUNDA INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 339/STF. REGIME LEGAL PRÓPRIO.RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Os servidores da Primeira Instância do Poder Judiciário de Minas Gerais buscam, com base na isonomia, o reconhecimento do direito a 60 dias de férias, atualmente gozado pelos servidores da Segunda Instância.
2. De acordo com a jurisprudência do STF, o princípio da isonomia não pode ser invocado para que o Judiciário determine a concessão de vantagens, direitos e prerrogativas a servidores públicos na ausência de lei autorizativa, pois tal providência implicaria indevido ingresso na atividade legiferante, comprometendo o princípio da tripartição dos Poderes. Incidência da Súmula 339/STF.
3. Os servidores da Primeira Instância estão submetidos a regime legal próprio, tendo o art. 8º da Lei Estadual 13.467/00 expressamente estipulado que as férias serão de 25 dias úteis por ano, vedando a sua acumulação.
4. A norma pré-constitucional (Decreto-Lei Estadual 1630/46) que regulamenta o direito de férias dos servidores de Segunda Instância não tem o condão de revogar o disposto em diploma legislativo posteriormente editado, consoante dispõe o art. 2º, § 2º da LICC, que consagra a validade da norma mais nova.
5. A liminar deferida pelo STF no MS 26.739/DF apenas envolveu os servidores da Segunda Instância do TJMG, assegurando precariamente o direito aos 60 dias de férias. Esse decisum, por seu turno, não interfere na situação jurídica dos servidores da Primeira Instância, os quais se encontram regrados por regime legal específico. Precedente. RMS 31.843/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJ. 11.11.10.
6. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
(RMS 40.966/MG, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2013, DJe 25/03/2013).
2.7. Conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello (Direito Administrativo. 27ª ed. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 313), o conceito de “direitos e vantagens” abrange “três categorias fundamentais: de ordem pecuniária, de ausência ao serviço e aposentadoria”. Se Judiciário “Jurisdicional” não tem, em tese (Súmula 339 do Supremo Tribunal Federal) poderes para conceder vantagens e direitos a servidores públicos na ausência de lei autorizativa, por ainda melhores razões, não pode conceder tais vantagens e direitos o Judiciário “Administrador” submetido que está, radicalmente, ao Principio da Legalidade.
2.8. Cabe-nos lembrar que:
2.8.1. São de iniciativa privada as leis que disponham sobre servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria (CF/88, art. 61, §1º, alínea "c"). A norma que versa sobre regime previdenciário integra o regime jurídico dos servidores públicos da União. Não é razoável que os servidores recém ingressos na esfera federal sejam beneficiados com um regime previdenciário mais favorável (o "antigo") - em expresso detrimento do Erário - com base em atos administrativos produzidos por órgãos administrativos do Poder Judiciário (seções de recursos humanos, departamentos de pessoal etc);
2.8.2. O Poder Executivo Federal (Administrador, por excelência) empossa, diariamente, centenas de novos servidores. Desde 4/2/2013 (data de instauração da FUNPRESP-EXE), todos os novatos no serviço público federal (inclusive os egressos de outros entes da federação), estão sendo enquadrados no regime de previdência complementar, em cumprimento ao comando contido na Orientação Normativa n. 17/2013, da Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão; e
2.8.3. A Advocacia Geral da União (AGU), em Parecer lavrado sob o n. 009/2013/JCBM/CGU/AGU, estabeleceu entendimento pelo qual o “(...) A opção que trata o §16 do art. 40 da CF/88 é restrita ao ente Federado onde exercida; não ostenta portabilidade, assim como a estabilidade; não sujeita os outros entes Federados no futuro, sob pena de quebra da autonomia para instituição de seus regimes jurídicos (art. 39 da CF/88)”. Esta será, portanto, presumivelmente, a posição que aquela douta Advocacia Geral defenderá em Juízo.
2.9. Neste ponto do trabalho cumpre-nos discorrer, em breves linhas (e sem qualquer pretensão doutrinária), acerca da aplicabilidade do quanto previsto nos parágrafos 14, 15 e 16 do art. 40 da CF/88 aos juízes estaduais que eventualmente sejam nomeados para Tribunais Federais e Superiores:
2.9.1. A tese que apresentaremos se funda na premissa de que magistrados são órgãos do Poder Judiciário (CF/88, art. 92), que, a seu turno, é uma das frações nas quais se divide a União (CF/88, art. 2º). Juízes estaduais e distritais são, por consectário lógico, portanto, órgãos da própria União e, em decorrência, a esta estão visceralmente conectados.
2.9.2. Juízes estaduais e distritais possuem também um vínculo com os respectivos Estados da Federação e com o Distrito Federal, que, a seu turno, são entidades integrantes da República Federativa do Brasil (CF/88, art. 1º). Este segundo vínculo – não menos importante que o primeiro – consubstancia-se num dos elementos permissivos da associação direta destes magistrados estaduais e distritais ao regime previdenciário vigente nos territórios dos respectivos Estados e Distrito Federal.
2.9.3. Sobre as bases delimitadas nas duas passagens precedentes, edificamos nossa tese: juízes podem migrar dos regimes previdenciários estaduais para o federal sem perda de direitos (salvo exceções que não serão discutidas neste trabalho), pois, desde a posse, sempre estão umbilicalmente ligados tanto ao regime previdenciário vigente no âmbito federal, quanto àquele vigente nos territórios onde irão exercer jurisdição a partir da primeira investidura em cargo de juiz.
2.9.4. Assim, um juiz estadual, guindado a uma Corte Federal relacionar-se-á, a partir de então de forma direta, ao regime previdenciário federal carreando a este seu aporte de direitos adquiridos, inclusive o direito de opção previsto no §16 do art. 40 da CF/88, se a respectiva posse no cargo de juiz houver ocorrido em data anterior a 14/10/2013.
3. Nossa conclusão: A Administração Pública está submetida ao Império da Lei e somente pode atuar dentro das fronteiras previamente demarcadas pelo Legislador. A atuação mais prudente a ser adotada neste atual momento de dúvida, no qual o Poder Legislativo não emitiu interpretação autêntica e o Poder Judiciário ainda não produziu (quanto ao tema aqui discutido) sentenças judiciais transitadas em julgado, deve corresponder àquela que resulte de aplicação literal dos dispositivos constitucionais, sem construções ampliativas, sem interpretações resultantes da supressão de palavras contidas em determinados dispositivos, sem supressão ou alteração de sentido de dispositivos inteiros.
3.1. A concessão de direitos e vantagens a servidores públicos (ai incluídas aquelas tão onerosas ao Erário quanto as aposentadorias e pensões) há de se fundar em lei expressa, não em construções interpretativas divorciadas da realidade inconteste aferível em simples leitura da norma interpretada.
3.2. No âmbito da atuação administrativa (função atípica) do Poder Judiciário, a data de publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar (ou seja, 14/10/2013), é o marco a ser considerado para fins de enquadramento do servidor estatutário que migre de uma esfera da Federação para outra.
3.2.1. Se o ingresso for anterior a 14/10/2013 (data de instituição do regime de previdência complementar “novo”, no âmbito do Poder Judiciário), o cidadão que seja nomeado servidor de órgão daquele Poder (somente aquele que já detenha vínculo efetivo com a União) poderá ser enquadrado no Plano de Seguridade Social da União (no regime previdenciário “antigo”).
3.2.2. Se o ingresso do servidor estatutário migrante de outra esfera da Federação para órgão do Poder Judiciário Federal for posterior a 14/10/2013, o novel servidor federal deve ser enquadrado, necessariamente, no “novo” regime previdenciário complementar. A adesão ao FUNPRESP-JUD, a seu turno, é facultativa.
3.3. Desde que tenham ingressado na Magistratura em datas anteriores a 14/10/2013, Juízes Estaduais e Distritais podem, mediante nomeação para Tribunais Federais, migrar para a esfera federal e receber enquadramento no Plano de Seguridade Social da União (regime "antigo") ainda que a posse nos cargos federais se dê em datas posteriores a 14/10/2013.