RESUMO
Atualmente o ativismo judicial vem se destacando no cenário político brasileiro, seja pela atuação do Supremo Tribunal Federal ou das demais instâncias do poder judiciário frente aos poderes legislativo e executivo. Sob a égide de proteção aos direitos constitucionais o judiciário, por vezes, projeta-se além dos limites de sua atuação, interferindo diretamente na concepção e execução de políticas públicas. Este comportamento assume contornos distintos, sendo uma das suas faces a imposição de condutas ou abstenções aos demais órgãos públicos. Neste cenário é que se insere o comportamento do poder judiciário quando da tutela do direito à saúde, visto que frequentemente instado a agir e fazer prevalecer o ditame constitucional perante a inoperância do Sistema Único de Saúde. Assim, o presente tem o fito de analisar esta realidade político-jurídica, verificando a legitimidade e efetividade do processo de efetivação do direito à saúde pela via judicial, considerando ainda suas implicações no estado democrático de direito.
Palavras-chave: ativismo judicial, direito à saúde, políticas públicas.
ABSTRACT
Currently, judicial activism has been highlighting the political scene, either by action of the Supreme Court or other instances of the judiciary against the legislative and executive powers. Under the umbrella of protection to constitutional rights, the judiciary sometimes protrudes beyond the limits of its action by interfering directly in the design and implementation of public policies. This behavior assumes different contours, and one of its faces is the imposition of conduct or abstentions to other public agencies. In this scenario is that falls the behavior of the judiciary, when protects the right to health, as often urged to act and enforce the dictates constitutional, before the ineffectiveness of the Unified Health System. Thus, this is the aim of analyze this political-legal reality, checking the legitimacy and effectiveness of the process of realization of the right to health through the courts, and considering its implications on democratic rule of law.
Keywords: judicial activism, right to health, public policies.
INTRODUÇÃO
Historicamente pode-se observar que nas relações de poder sempre que houve a retração de um de seus agentes havia prontamente algum outro apto e ávido a suprir esta lacuna. No Brasil este processo não é diferente, tanto é que no modelo de repartição de poderes, adotado pela nossa Constituição Federal, há instruções para a atuação dos demais poderes frente à inércia daquele que legalmente seria incumbido de tal atribuição.
O termo ativismo judicial é ainda impreciso, mas certamente decorre da atuação do poder judiciário, seja quando provocado ou não, sobre a área de competência dos poderes executivo e legislativo. Esta atuação tornou-se sensível diante das recentes decisões do Supremo Tribunal Federal em questões de grande relevância que, no mais das vezes, pendiam de solução pelo poder legislativo.
Uma das nuances do ativismo judicial conjectura-se na efetivação dos direitos fundamentais pela via judiciária, ou seja, quando o poder judiciário, com o intuito de ver efetivado valores constitucionais garantidos aos cidadãos por vezes interfere na execução de políticas públicas.
Esta possibilidade de efetivação dos direitos fundamentais através do poder judiciário está, atualmente, tomando contornos robustos, contudo ainda não é de conhecimento geral e, por vezes, contribui para a majoração do descaso do poder público com os menos favorecidos em detrimento de outras classes sociais.
Ressalte-se que o ativismo judicial, notadamente pela atuação do Supremo Tribunal Federal, não se restringe a tutela dos direitos fundamentais. É muito mais amplo e criativo, tanto que a discussão quanto a legalidade desta atuação acirra-se a cada dia, tendo por base os princípios da segurança jurídica, da reserva do possível, e da tripartição de poderes.
Desde a introdução deste comportamento no judiciário brasileiro muito se discute acerca da legitimidade e efetividade desta atuação, ou seja, há grande divergência quanto a sua legalidade, questiona-se a conservação do princípio da separação de poderes, do princípio da segurança jurídica, bem como se o judiciário é o meio eficaz para concretização destas políticas.
Observando estas premissas, imperativo se faz analisar a tutela judicial dos direitos fundamentais, bem como a intervenção do poder judiciário nas políticas públicas sob o prisma constitucional, sopesando quais princípios preponderam nesta atuação ou de que forma o ativismo judicial pode realmente desempenhar a função de proteção aos direitos fundamentais, desvencilhando-se do rótulo de uma prática nociva ao estado democrático de direito.
Com este desígnio é que o presente estudo propõe-se a investigar o ativismo judicial presente na tutela do direito social à saúde e sua interferência na execução de políticas públicas, ressaltando a análise do binômio necessidade x adequação desta atuação judicial no estado democrático brasileiro.
1 ATIVISMO JUDICIAL
Em que pese a indefinição atual do real significado do termo, há na doutrina o registro de sua primeira aparição. Vanice Regina Lírio do Valle aponta que o termo ativismo judicial nasceu com a publicação de um artigo na revista americana Fortune, pelo jornalista americano Arthur Schlesinger, em reportagem sobre a atuação da Suprema Corte dos Estados Unidos. [1]
Green apud Bicca indica igualmente a origem do termo “ativismo judicial” ao artigo do jornalista Arthur Schlesinger, publicado em 1947, acrescentando ainda que no mencionado artigo o jornalista dividiu os Ministros da Suprema Corte em “ativistas” (Black, Douglas, Murphy e Rutledge) e “campeões da autocontenção” (Frankfurter, Jackson e Burton), sendo que, os juízes “ativistas” eram aqueles mais inclinados a utilizar o poder judicial em nome de sua própria noção de bem social, enquanto os campeões da auto-contenção eram aqueles mais focados em garantir um processo legítimo preservando as legislações.[2]
Luiz Flávio Gomes descreve o ativismo judicial como sendo uma intromissão indevida do Judiciário na função legislativa, ocorrendo quando o juiz inventa uma norma, ou seja, quando o magistrado cria um direito não contemplado de modo explícito no ordenamento jurídico. [3]
De acordo com este autor há ainda que se diferenciar o ativismo judicial em: ativismo inovador (criação de uma norma, de um direito) e ativismo revelador (criação de um direito a partir de princípios constitucionais ou de normas lacunosas).
Nos dizeres de Ramos “o ativismo judicial extrapola os limites criados pelas leis e pela Constituição, esmagando um Poder Legislativo já oprimido pelo excesso de Medidas Provisórias editadas pelo Executivo”. [4]
Luís Roberto Barroso pondera que a idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes.[5]
Este autor pontua que o ativismo judicial procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, sem, contudo, invadir o campo da criação livre do Direito. Assim, pode manifestar-se de diferentes maneiras, senão vejamos:
(...) (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.
Vanice Regina Lírio do Valle apud Almeida ilustra que o problema na identificação do ativismo judicial reside nas dificuldades inerentes ao processo de interpretação constitucional, uma vez que o parâmetro utilizado para caracterizar uma decisão como ativismo ou não reside numa controvertida posição sobre qual é a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. [6]
1.1 O papel criador do intérprete
Destaca-se no ativismo judicial sobremaneira o papel criador do intérprete. Tal conduta tem amparo e estímulo doutrinário. Marcelo Borges de Mattos Medina aduz que “na medida em que tenham que fazer escolhas, portanto, exercem os magistrados uma atividade criativa. A criação do direito, iniciada pelo legislador, só se completa em juízo.”[7]Para Haberle[8] a nova hermenêutica consegue contariar a lógica da subsunção.
Ronald Dworkin pondera que
“a dinâmica da interpretação resiste à convergência a mesmo tempo que a promove, e as forças centrífugas são particularmente fortes ali onde as comunidades profissional e leiga se dividem com relação à justiça. Juízes diferentes pertencem a tradições políticas diferentes e antagônicas, e a lâmina das interpretações de diferentes juízes será afiada por diferentes ideologias.”[9]
Pietro Perlingieri consigna, por seu turno, que
“a teoria da interpretação, mais do técnica voltada a esclarecer os significados de normas bem individuadas, assume, em um ordenamento complexo e aberto, a função mais delicada de individuar a normativa a ser aplicada ao caso concreto, combinando e coligando disposições, as mais variadas, mesmo de nível e proveniência diversos, para conseguir extrair do caos legislativo a solução mais congruente, respeitando os valores considerados normativamente prevalecentes assim como os cânones da equidade, proporcionalidade e razoabilidade.”[10]
Todavia, a teoria mais moderna de apoio ao poder criativo do intérprete é o pós-positivismo, que para Barroso significa
“a designação provisória e genérica de um ideário difuso, no qual se incluem a definição das relações entre valores, princípios e regras, aspectos da chamada nova hermenêutica constitucional, e a teoria dos direitos fundamentais, edificada sob o fundamento da dignidade da pessoa humana.”[11]
Paulo Bonavides, ao analisar o pós-positivismo, afirma que “as constituições promulgadas [no século XX] acentuam a hegemonia axiológica dos princípios, convertidos em pedestal normativo sobre o qual assenta todo o edifício jurídico dos novos sistemas constitucionais.”[12]
Medina afirma que “a Constituição é, em boa medida, capaz de transformar a realidade a ela subjacente.”[13] Porém, conclui que “a Constituição não conseguirá dominar, de imediato, todos os elementos da realidade. No entanto, a sua força normativa há de ser exercitada continuamente, a fim de alcançar, com o tempo, cada vez maior efeito.”[14]
Ainda com Medina, tem-se que “será por intermédio da argumentação que os fatores sociais haverão de ser empregados na determinação do sentido atual das normas jurídicas, após terem sido recolhidos pelo julgador que se animar a olhar para fora da Constituição, em busca do significado do documento.”[15]
2 ATIVISMO JUDICIAL E TUTELA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
De acordo com o texto constitucional a saúde é assegurada a todos e constitui dever do Estado, mediante a instituição de políticas sociais, garantir que todos tenham acesso a saúde. Conforme asseveram os artigos 6° e 196 da Constituição Federal:
Art. 6° São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.
Dada à importância constitucional deste direito Inocêncio Mártires Coelho ao discorrer sobre o assunto afiança que a saúde:
Configura um direito público subjetivo, que pode ser exigido do Estado, ao qual é imposto o dever de prestá-lo, como sustenta Sergio Pinto Martins, que, no particular, não faz referência alguma à reserva do financeiramente possível, mesmo sabendo que ela representa incontornável condição de viabilidade dessa e de tantas outras promessas constitucionais de igual natureza.[16]
Neste sentido podemos destacar a posição de Cláudio Pereira de Souza Neto ao discorrer que:
A questão central é a seguinte: se considerarmos que certos direitos sociais são condições procedimentais da democracia – como fazem, p.ex., Habermas, Gutmann e Thompson -, então o judiciário, como seu guardião, possui também o dever de concretizá-los, sobretudo quando tem lugar a inércia dos demais ramos do estado na realização dessa tarefa. Note-se bem: se o Poder Judiciário tem legitimidade para invalidar normas produzidas pelo Poder Legislativo, mais facilmente pode se afirmar que é igualmente legítimo para agir diante da inércia dos demais poderes, quando essa inércia implicar um óbice ao funcionamento regular da vida democrática. Vale dizer: a concretização judicial de direitos sociais fundamentais, independentemente de mediação legislativa, é um minus em relação ao controle de constitucionalidade.[17]
Conforme já exposto, podemos extrair que o poder judiciário, através do ativismo judicial desenvolve mais do que uma mera interpretação literal da norma, principalmente quando se trata do texto constitucional, do qual temos por guardião o Supremo Tribunal Federal. Desta forma, desenha-se a atuação do judiciário na busca pela efetivação dos direitos fundamentais frente à inércia de outros poderes.
Também é nesta acepção que se encontra o posicionamento do Ministro Celso de Mello ao discorrer sobre o ativismo judicial em seu voto na ADI 4277/DF, senão vejamos:
Na realidade, o Supremo Tribunal Federal, ao suprir as omissões inconstitucionais dos órgãos estatais e ao adotar medidas que objetivem restaurar a Constituição violada pela inércia dos poderes do Estado, nada mais faz senão cumprir a sua missão constitucional e demonstrar, com esse gesto, o respeito incondicional que tem pela autoridade da Lei Fundamental da República. (...) A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental, tal como tem advertido o Supremo Tribunal Federal[18]
Temos então que o ativismo judicial pode constituir importante ferramenta de realização da democracia, ao passo em que promove a afirmação dos valores constitucionais expressos no texto de 1988, mesmo que para isso venha a interferir na esfera dos poderes executivo e legislativo.
3 ATIVISMO JUDICIAL E POLÍTICAS PÚBLICAS
A postura pró-ativa do poder judiciário buscando tutelar direitos, a exemplo do direito a saúde, influi diretamente nas esferas dos poderes legislativo e executivo, gerando um desequilíbrio no princípio da tripartição de poderes e, por vezes, prejudicando a atuação dos demais poderes.
Em Palestra no Fórum de Direito Médico, o Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia Renato Mimessi pontuou que o ativismo e a judicialização excessiva das questões relacionadas à saúde possui duas faces, pois, conquanto possa garantir aos jurisdicionados o acesso a saúde, pode também desequilibrar as políticas de saúde e afetar os princípios que regem o SUS - Sistema Único de Saúde (universalidade, integralidade e equidade).
Mimessi observou ainda que alguns gestores tem se aproveitado dos ditames judiciais para burlar os procedimentos licitatórios, advertindo que “A interferência do Judiciário, nestes casos, não está beneficiando a cidadania, mas concorrendo para agravar o problema da desorganização no setor de Saúde”.[19]
Quanto à interferência do Judiciário frente às políticas públicas relacionadas à saúde, Barroso adverte que:
As políticas públicas de saúde devem seguir a diretriz de reduzir as desigualdades econômicas e sociais. Contudo, quando o Judiciário assume o papel de protagonista na implementação dessas políticas, privilegia aqueles que possuem acesso qualificado à Justiça, seja por conhecerem seus direitos, seja por poderem arcar com os custos do processo judicial.[20]
Para este autor há ainda que se considerar que “o excesso de judicialização das decisões políticas pode levar a não realização prática da Constituição Federal”, tendo em vista o engessamento dos outros poderes e o desequilíbrio funcional dos órgãos atingidos por decisões judiciais que comprometem sua atuação.
Assim, por vezes, a administração pública invoca o princípio da reserva do possível para escusar-se de dar fiel cumprimento aos direitos fundamentais, porém já firmou o Supremo Tribunal Federal entendimento de que para esta escusa não basta a simples alegação de falta de recursos, deve haver motivo justo. Assim, temos o julgamento da ADPF n. 45, que traz a seguinte disposição em seu bojo:
(...) a cláusula da ‘reserva do possível’, ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível – não pode ser invocada, pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.[21]
Analisando estas e outras questões acerca do ativismo judicial Luís Roberto Barroso conclui que:
(...) o Judiciário é o guardião da Constituição e deve fazê-la valer, em nome dos direitos fundamentais e dos valores e procedimentos democráticos, inclusive em face dos outros Poderes. Eventual atuação contramajoritária, nessas hipóteses, se dará a favor, e não contra a democracia.[22]
Destarte, vislumbra-se que a tutela judicial dos direitos fundamentais em detrimento dos poderes legislativo e executivo pode gerar prejuízos ao desempenho das políticas públicas, contudo não constitui afronta aos princípios democráticos, bem como contribui para a afirmação destes valores perante a sociedade.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
O termo ativismo judicial revela ainda certa imprecisão quanto à sua definição e o seu alcance, representando uma conduta pró-ativa do judiciário frente aos demais poderes, carece de maiores delimitações. Sua essência oscila entre uma interpretação e aplicação efetiva do texto constitucional ou a uma intromissão indevida do poder judiciário na esfera de atuação dos demais poderes.
Fato é que o ativismo judicial a partir da Constituição de 1988 passou a ganhar notoriedade, principalmente quando o poder judiciário passa a suprir nosso deficiente poder legislativo ou quando impõe condutas ao poder executivo, em especial no desenvolvimento das políticas públicas.
Na tutela do direito á saúde, expressamente previsto no texto constitucional e sob o manto das políticas públicas, tem se destacado decisões judiciais que garantem ou aceleram procedimentos médicos ou o fornecimento de medicações aos jurisdicionados, com a escusa de ineficácia da atuação do Estado.
Esta atuação judiciária prestigia o texto constitucional e a imagem do judiciário ante a sociedade, contudo acarreta prejuízo aos princípios da tripartição de poderes e da igualdade, ao passo em que prejudica a distribuição orçamentária do poder executivo e prestigia apenas aqueles que buscam a tutela jurisdicional, deixando a sua margem considerável número de pessoas que batem as portas do ineficaz Sistema Único de Saúde.
Sopesando os riscos que podem advir desta conduta judiciária é imprescindível reconhecer que o ativismo judicial tutelando os direitos sociais, em especial o direito à saúde, vem atender as demandas sociais, conferindo segurança jurídica e eficiência à atuação do Estado. Assim, a conduta ativista de tutelar o direito a saúde fortalece o estado democrático de direito à medida que atua na materialização dos direitos sociais.
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