Com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, a Constituição passou a prever a possibilidade de os entes federados fixarem como teto de aposentadoria e de pensão o limite estabelecido para os benefícios do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), desde que fosse instituída a previdência complementar.
Esse novo regime foi instituído pela União, em 30 de abril de 2012, por meio da Lei nº 12.618, que prevê a criação de três entidades fechadas responsáveis pela administração e pela execução dos planos de benefícios previdenciários: a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e a Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud).
A Funpresp-Exe foi a primeira entidade a ser criada e o regime de previdência complementar do Poder Executivo federal teve início no dia 18 de fevereiro de 2013. Assim, todos os servidores que ingressaram em cargo público no Poder Executivo federal a partir dessa data optaram por contribuir apenas para o Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) e ter sua aposentadoria limitada ao teto do Regime Geral de Previdência Social (RGPS) ou por vincular-se à previdência complementar e contar com aporte financeiro da União.
Importante frisar que a regulamentação facultou aos servidores que, sem quebra de vínculo com a Administração, ingressaram no serviço público federal antes da vigência do novo regime aderir à previdência complementar ou permanecer no sistema previdenciário antigo, estabelecido pela regra geral do art. 40 da Constituição ou por alguma das regras de transição. Tal faculdade é irrevogável e irretratável e se aplica somente aos servidores públicos titulares de cargo efetivo da União, de suas autarquias e de suas fundações.
Aos servidores oriundos de cargo público estadual, municipal ou distrital que ingressaram no serviço público federal após a vigência da previdência complementar, ainda que não tenham interrompido seu vínculo com a Administração, não foi ofertada a manutenção do regime de previdência antigo. Os servidores que se encaixam nessa situação e que aderirem à previdência complementar têm garantido apenas um benefício especial, que equivale a uma compensação, a título de incentivo, dos valores já pagos ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) durante o período de contribuição.
Isso quer dizer que os servidores que deixaram cargos públicos de outras esferas da Federação para assumir cargo público vinculado à União estão impossibilitados de ter sua aposentadoria definida de acordo com a data da mais remota investidura no serviço público, ainda que não tenha havido quebra de vínculo com a Administração. Como consequência, muitos optaram por aderir à previdência complementar para não terem seus proventos de aposentadoria fixados de acordo com o teto do Regime Geral da Previdência Social (RGPS). Em outras palavras, a adesão à previdência complementar por esses servidores foi fruto da única alternativa prevista em lei para garantir melhores condições de aposentadoria.
Há aí verdadeira coação, pois o servidor apenas optou pela nova sistemática para não ter severa redução em sua futura aposentadoria, já que, de forma equivocada, a Administração não lhe facultou a manutenção do regime previdenciário antigo.
Por certo, não há fator de discrímen hábil a permitir o tratamento diferenciado entre servidores públicos federais e servidores públicos estaduais, municipais e distritais no tocante à opção pelo regime previdenciário. A ligação a ente federativo diverso da União não permite a instituição de tratamento díspar, sob pena de violação ao princípio da isonomia, encampado na Constituição. Dessa forma, independentemente do ente federativo de origem, se o servidor assumiu cargo público federal, sem quebra de vínculo com a Administração, após a vigência da previdência complementar, deve ter a opção de permanecer no regime previdenciário antigo.
A própria Constituição considera, para fins de definição do regime previdenciário, a titularidade de cargo público de qualquer das esferas da Federação, sem estabelecer restrição quanto à natureza do vínculo contraído - se federal, estadual, municipal ou distrital -, o que impede que lei assim o faça. O raciocínio para se chegar a essa conclusão é simples: o bem jurídico tutelado, quando há alteração de regime previdenciário, é ser servidor público, independentemente do ente da Federação a que estiver vinculado.
Essa questão foi judicializada de forma inédita pela Associação Nacional dos Advogados da União (ANAUNI). O pedido principal da Associação é a extensão da possibilidade de manutenção do regime previdenciário vigente à época da primeira investidura no serviço público aos servidores que, sem quebra de vínculo com a Administração, deixaram cargo de natureza estadual, municipal ou distrital e assumiram cargo no Poder Executivo federal após a vigência da Funpresp-Exe.
Ao analisar o pedido liminar, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região garantiu que a opção dos Advogados da União pelo regime da previdência complementar seja retratável e revogável até que o Poder Judiciário se manifestasse de forma definitiva acerca da questão. Com isso, se for resguardada a permanência no antigo regime de previdência indistintamente a todos aqueles que já detinham cargo público antes de assumir cargo efetivo da União, poderá o Advogado da União decidir livremente por aderir ou não à nova sistemática.
Como a questão foi questionada judicialmente apenas pela ANAUNI, podem se beneficiar dessa decisão apenas os servidores filiados à Associação. Isso quer dizer que os demais servidores que, assim como os Advogados da União, já detinham cargo público estadual, municipal ou distrital, quando ingressaram no serviço público federal, não podem optar pela manutenção do regime previdenciário anterior à vigência da previdência complementar, ainda que não tenha ocorrido quebra de seu vínculo com a Administração.
Diante do exposto, os servidores oriundos de cargo público estadual, municipal ou distrital que, sem quebra de vínculo com a Administração, ingressaram no serviço público federal após a vigência da previdência complementar devem buscar judicialmente o reconhecimento do direito de optar pela manutenção do regime previdenciário antigo.