6. O DIREITO À IMPLANTAÇÃO AUTOMÁTICA DO AUXÍLIO-DOENÇA
O benefício de auxílio-doença é concedido àquele que se mostra temporariamente incapaz de prover a sua subsistência por meio de atividade laboral, conforme exposto anteriormente. Ocorre que, muitas vezes, a perícia - via de regra, exigida para a concessão do benefício - é marcada para data longínqua, excedendo ao razoável. Nessas hipóteses o Estado não estará tutelando de forma satisfatória o hipossuficiente, impondo-se o restabelecimento do equilíbrio na relação jurídica.Como bem destacou o Des. Celso Kipper, no julgamento do AI 5013845-45.2012.404.0000/RS, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
Ademais, conforme a Lei de Benefícios, o auxílio-doença é devido ao segurado empregado a contar do 16º dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz (art. 60, caput) – do que decorre que o segurado incapaz empregado está desassistido a contar do 16º de afastamento consecutivo, e os demais, a partir do momento que deixam de trabalhar.
Dentro desse contexto, mostra-se absolutamente indefensável a marcação de perícias médicas em prazo longínquo, muitas vezes de quase três meses depois do requerimento. Tal demora chega a ser abusiva, não só porque deixa ao desamparo os segurados que, efetivamente, não possuem condições de trabalhar, mas também porque, em muitos casos, representa a negação mesma do direito fundamental ao benefício previdenciário por incapacidade laborativa, na medida em que o segurado pode recuperar a capacidade para o trabalho no ínterim entre o requerimento e a realização da perícia, de forma que esta atestará já não a incapacidade, mas a presença de plenas condições ao trabalho. E o segurado não receberá o benefício, ainda que tenha, por 30, 40 ou 60 dias, padecido de doença ou incapacitação para seu trabalho...
Por conseguinte, a marcação de perícia para data longínqua fere os princípios da eficiência, da razoabilidade bem como a da dignidade da pessoa humana, uma vez que a atuação administrativa rápida, precisa, econômica e apta à concretização das necessidades sociais. O Estado não estará indo ao encontro da satisfação do Interesse Público Primário.
Nesse contexto, surge o questionamento: o que deve ser considerado prazo razoável para a realização de perícia? A resposta a tal indagação não se encontra na lei. Todavia, o § 5º do art. 41-A da Lei de Benefícios, incluído pela Lei nº 11.665/2008, dispõe expressamente que o primeiro pagamento do benefício será efetuado até 45 (quarenta e cinco) dias após a data da apresentação, pelo segurado, da documentação necessária a sua concessão. Logo, extrai-se do mencionado dispositivo que incumbe ao segurado apenas a apresentação da documentação necessária à concessão do benefício, não podendo ser prejudicado pela demora imputável à Administração Pública. Indo ao encontro desse entendimento, defende-se que o prazo máximo para a marcação de perícia oficial deve ser de quarenta e cinco dias. Tal entendimento encontra amparo na jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:
PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DETERMINAÇÃO DE PRAZO MÁXIMO PARA A REALIZAÇÃO DE PERÍCIAS REFERENTES À CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS E ASSISTENCIAIS. LIMINAR. DEFERIMENTO PARCIAL.
Sopesando os interesses em causa, não se afigura discrepante dos princípios da legalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade o estabelecimento de prazo para a realização das perícias administrativo-previdenciárias, tendo em vista, sobretudo, a busca da eficiência na prestação do serviço público envolvido por essa atividade. (TRF4, Agravo de Instrumento nº 5001998- 80.2011.404.0000, 6ª Turma, Des. Federal LUÍS ALBERTO D’AZEVEDO AURVALLE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 05.10.2011)
No que tange à perícia, conforme referido alhures, no benefício de aposentadoria por invalidez, a lei é imperativa quanto à necessidade de perícia médica para a comprovação da incapacidade, diversamente do que ocorre no auxílio-doença, em que não se pode extrair tal comando da norma25.
Quando a perícia for marcada para período superior aos mencionados quarenta e cinco dias, desde que o segurado apresente documentação comprobatória de sua incapacidade, impõe-se a implantação automática do benefício previdenciário.
A exigência de apresentação de documentação comprobatória da inaptidão para o labor vai ao encontro dos princípios da boa-fé objetiva e da eticidade, uma vez que, com a apresentação de documento médico, no qual há indicação da data de início da incapacidade, mostra-se possível aferir a carência e a qualidade de segurado naquela ocasião, mantendo-se o benefício até a data final indicada nesse documento ou até a data da perícia administrativa.
Não há como a autarquia previdenciária sustentar a invalidade da concessão do benefício sem a realização de perícia, eis que basta que aquela realize os exames médicos e efetue o primeiro pagamento dos benefícios no prazo de 45 dias para que tal procedimento não seja adotado.
Por fim, não há que se falar em reserva do possível, eis que esta não pode ser invocada quando estivermos diante do mínimo existencial,de condições mínimas para assegurar uma existência digna aos indivíduos.
Logo, a ineficiência da Administração Pública não pode justificar a ausência de tutela efetiva e tempestiva aos direitos fundamentais dos segurados. Nesse sentido, a concessão automática do auxílio-doença, na hipótese de ineficiente estatal, é uma exigência do Estado Democrático de Direito, que tem por fim último e primordial assegurar um mínimo existencial aos seus administrados.
7. CONCLUSÃO
O auxílio-doença é o benefício previdenciário, substitutivo do salário, concedido ao segurado que se encontra temporariamente incapaz de prover sua subsistência por meio de atividade laboral, visa à efetiva tutela do risco social.
Entretanto, em regra, para a concessão do benefício, exige-se a comprovação da inaptidão para o trabalho por meio de perícia médica administrativa. Ocorre que, quando a perícia médica é marcada para data que excede ao razoável, aquele que se encontra inapto para o trabalho e sem condições de arcar com a própria sobrevivência é apenado com uma demora que pode lhe ser altamente nefasta, eis que estará sem recursos financeiros para adquirir seus alimento e eventuais medicamentos para a cura de sua patologia.
Há ainda um outro prejuízo que pode ser ocasionado ao segurado: quando chegada a data de realização da perícia, o indivíduo pode vir a estar curado da enfermidade, tendo, por conseguinte, negado o direito à concessão do benefício.
Diante de tal quadro e, em especial, da concretização do Supra Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, impõe-se que, não sendo realizada a perícia médica e não efetuado o primeiro pagamento de benefício no prazo de quarenta e cinco dias, desde que apresentada documentação comprobatória do preenchimento dos requisitos necessários à concessão do auxílio-doença, este seja implantado automaticamente.
Trata-se de uma imposição dos princípios da eficiência, da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana.
Tal solução vai ao encontro dos objetivos da República, permitindo que, no conflito entre os direitos fundamentais do segurado e o interesse público secundário, prevaleçam os primeiros. Exigência de uma sociedade pluralista em que se busca a efetivação da justiça social.
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Notas
1 Para José dos Santos Carvalho Filho: “A eficiência não se confunde com a eficácia nem com a efetividade. A eficiência transmite sentido relacionado ao modo pelo qual se processa o desempenho da atividade administrativa; a idéia diz respeito, portanto, à conduta dos agentes. Por outro lado, eficácia tem relação com os meios e instrumentos empregados pelos agentes no exercício de seus misteres na administração; o sentido aqui é tipicamente instrumental. Finalmente, a efetividade é voltada para os resultados obtidos com as ações administrativas, sobreleva nesse aspecto a positividade dos objetivos. O desejável é que tais qualificações caminhem simultaneamente, mas é possível admitir que haja condutas administrativas produzidas com eficiência, embora não tenham eficácia ou efetividade. De outro prisma, pode a conduta não ser muito eficiente, mas em face da eficácia dos meios, acabar por ser dotada de efetividade. Até mesmo é possível admitir que condutas eficientes e eficazes acabem por não alcançar os resultados desejados; em conseqüência, serão despidas de efetividade” (p. 30).
2Como leciona o Prof. Marcio Pestana: “Espera-se, atualmente (...) que se estabeleçam metas, persigam objetivos claramente delineados, tendo, sempre, a finalidade de obter-se a administração ótima, assegurando-se excelência na qualidade dos serviços a serem prestados aos indivíduos e à coletividade, tudo de acordo com o menor custo possível” (2010, p.236).
3De acordo com Humberto Ávilla: “Os postulados normativos aplicativos são norma imediatamente metódicas que instituem os critérios de aplicação de outras normas situadas no plano do objeto de aplicação; assim, qualificam-se como normas sobre aplicação de outras normas, isto é, como metanormas. Daí se dizer que qualificam como normas de segundo grau. Nesse sentido, sempre que se está dia de um postulado normativo, há uma diretriz metódica que se dirige ao intérprete relativamente à interpretação de outras normas. Por trás dos postulados, há sempre outras normas que estão sendo aplicadas. Não se identificam, porém, com as outras normas que também influenciaram outras, como é o caso dos sobreprincípios do Estado de Direito ou da segurança jurídica. Os sobreprincípios situam-se no nível das normas objeto de aplicação. Atuam sobre outras, mas no âmbito semântico e axiológico e não no âmbito metódico, como ocorre com os postulados. Isso explica a diferença entre sobre normas (normas semântica e axiologicamente subjacentes, situadas no nível do objeto de aplicação) e metanormas (normas metodicamente sobrejacentes, situadas no metanível aplicativo)” (2010, p. 124).
4 De acordo com Barroso: “O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, termos aqui empregados de modo fungível, não está expresso na Constituição, mas tem seu fundamento na idéia de devido processo legal substantivo e na de justiça”(2009, p. 374-375).
5 Segundo Ingo Sarlet: “Se, por um lado, consideramos que há como discutir - especialmente na nossa ordem constitucional positiva – a afirmação de que todos os direitos e garantias fundamentais podem – em princípio e ainda que de modo e intensidade variáveis -, ser reconduzidos de alguma forma à noção de dignidade da pessoa humana, já que todos remontam à idéia de proteção e desenvolvimento das pessoas” (2009, p. 87).
6 De acordo com Barzotto: “Reconhecer o ser humano como pessoa, em termos epistemológicos, significa considerá-lo um mistério, transcendente às representações e definições” (2010, p.55)
7 Súmula 53 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência: “Não há direito a auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social”.
8 TRF4 Apelação Cível 2001.04.01.024579-4/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Luiz Fernando Wowk Penteado, 13.11.2001.
9 De acordo com Frederico Amado: “Na hipótese de o segurado ter se filiado ao RGPS já inválido não haverá cobertura securitára, inexistindo direito à percepção da aposentadoria por invalidez, pois a lesão ou enfermidade preexistiam à cobertura securitária.
Todavia, caso a lesão ou enfermidade preexistiam à filiação, mas não ao ponto de tornar o segurado incapaz para o trabalho, tendo a invalidez se realizado após a filiação e em decorrência da progressão da doença ou lesão, fará jus o segurado à percepção de aposentadoria por invalidez, uma vez realizada a carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que esta é dispensada” (2013, p. 323).
10 Esse é o entendimento do STJ:
“CIRCUNSTÂNCIA SOCIOECONÔMICA, PROFISSIONAL E CULTURAL FAVORÁVEL À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Os pleitos previdenciários possuem relevante valor social de proteção ao Trabalhador Segurado da Previdência Social, devendo ser, portanto, julgados sob tal orientação exegética.
2. Para a concessão de aposentadoria por invalidez devem ser considerados outros aspectos relevantes, além dos elencados no art. 42 da Lei 8.213/91, tais como, a condição socioeconômica, profissional e cultural do segurado.
3. Embora tenha o laudo pericial concluído pela incapacidade parcial do segurado, o Magistrado não fica vinculado à prova pericial, podendo decidir contrário a ela quando houver nos autos outros elementos que assim o convençam, como no presente caso.
4. Em face das limitações impostas pela avançada idade, bem como pelo baixo grau de escolaridade, seria utopia defender a inserção do segurado no concorrido mercado de trabalho, para iniciar uma nova atividade profissional, motivo pelo qual faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez.
5. Agravo Regimental do INSS desprovido.
(STJ, AGRESP, 200801032030, Quinta Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJE 09.11.2009)
11
12 PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.369.165/SP. INEXISTÊNCIA DE SIMILITUDE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O presente recurso de agravo regimental não deve ficar sobrestado porque não guarda similitude fática com o Recurso Especial Repetitivo 1.369.165/SP.
2. Trata o presente caso do termo inicial do benefício aposentadoria por invalidez, considerando que o requerimento administrativo fora indeferido pelo INSS.
3. Em casos como o dos autos, o termo inicial retroage à data do requerimento administrativo.
4. Agravo regimental não provido.
(STJ, AgRg no REsp 1392820/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013)
13 DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. APRESENTAÇÃO DO LAUDO PERICIAL EM JUÍZO. TERMO INICIAL.
1. Acerca do marco inicial da aposentadoria por invalidez, o entendimento jurisprudencial consolidado desta Corte é no sentido de considerar a data da apresentação do laudo pericial em juízo, ainda mais que, no caso em exame, não foi possível precisar o início da incapacidade.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(STJ, AgRg no REsp 1087621/SP, Rel. Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), QUINTA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 12/05/2011)
14 AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO.APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TERMO INICIAL. DATA DA CITAÇÃO.
1. O termo inicial do benefício de aposentadoria por invalidez, quando não houver sido precedido por auxílio-doença, e na ausência de prévio requerimento administrativo, é a data da citação.
2. Agravo regimental improvido.
(STJ, AgRg no Ag 1090820/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 18/10/2012, DJe 25/10/2012)
15De acordo com Luis Roberto Barroso: “A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas.”(2009, p. 11)
16 Para o STJ, a reversibilidade da lesão não é fator impeditivo à concessão do benefício:
“Auxílio-acidente. Lesão por esforços repetitivos. Reversibilidade.
Irrelevância. Precedentes.
1. Comprovada a existência da moléstia incapacitante e sua relação de causalidade com o trabalho, devido é o auxílio-acidente.
2. A simples alegação de ser o mal reversível – pela interrupção dos movimentos que a ele deram causa ou pela possibilidade de tratamento ambulatorial – não afasta, por si só, a natureza permanente da incapacidade.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no REsp 775.314/SP, Rel. Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2006, DJ 01/08/2006, p. 571)”
17De acordo com a Súmula n. 25 da Advocacia-Geral da União: “Será concedido auxílio-doença ao segurado considerado temporariamente incapaz para o trabalho ou sua atividade habitual, de forma total ou parcial, atendidos os demais requisitos legais, entendendo-se por incapacidade parcial aquela que permita sua reabilitação para outras atividades laborais”.
18 Conforme o art. 60 da Lei n. 8.213/91: “O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do 16º (décimo sexto) dia do afastamento da atividade e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz”.
19 Consoante o STJ: "O auxílio-doença pago até o 15º dia pelo empregador é inalcançável pela contribuição previdenciária, uma vez que referida verba não possui natureza remuneratória, inexistindo prestação de serviço pelo empregado, no período. (AgRg no REsp 1107898/PR, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/03/2010, DJe 17/03/2010)
20 Súmula 53 da TNU: “Não há direito a auxílio-doença ou a aposentadoria por invalidez quando a incapacidade para o trabalho é preexistente ao reingresso do segurado no Regime Geral de Previdência Social”.
21 Súmula n. 73 da TNU: “O tempo de gozo de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez não decorrentes de acidente de trabalho só pode ser computado como tempo de contribuição ou para fins de carência quando intercalado entre períodos nos quais houve recolhimento de contribuições para a previdência social.”
22 Para o STJ: “PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR IDADE. PERÍODO DE GOZO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CÔMPUTO PARA FINS DE CARÊNCIA. CABIMENTO.
1. É possível a contagem, para fins de carência, do período no qual o segurado esteve em gozo de benefício por incapacidade, desde que intercalado com períodos contributivos (art. 55, II, da Lei 8.213/91). Precedentes do STJ e da TNU.
2. Se o tempo em que o segurado recebe auxílio-doença é contado como tempo de contribuição (art. 29, § 5º, da Lei 8.213/91), consequentemente, deve ser computado para fins de carência. É a própria norma regulamentadora que permite esse cômputo, como se vê do disposto no art. 60, III, do Decreto 3.048/99.
3. Recurso especial não provido.”(REsp 1334467/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/05/2013, DJe 05/06/2013)
23 De acordo com o TRF3:”(...) 2. Ante a ausência de comprovação, por parte da Autora, da incapacidade total e permanente para o exercício de atividade que lhe garante a subsistência, requisito essencial à concessão de aposentadoria por invalidez, nos termos do artigo 42 da Lei n. 8.213/91, o benefício postulado não deve ser concedido. 3. Atestando o laudo pericial que a autora se encontra parcialmente inválida para a sua atividade habitual, tal situação lhe confere o direito de obter o benefício de auxílio-doença, nos termos do artigo 59 da Lei n. 8.213/91. Sendo o referido benefício um minus em relação à aposentadoria por invalidez, a sua concessão, mesmo na ausência de pedido expresso, não configura julgamento extra-petita “ (TRF3, AC 20023990066740, 10ª Turma, Rel. Des. Jediael Galvão, DJU 28.05.2004).
24 Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
§ 1º Quando requerido por segurado afastado da atividade por mais de 30 (trinta) dias, o auxílio-doença será devido a contar da data da entrada do requerimento.
§2º (Revogado pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 3º Durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral. (Redação dada pela Lei nº 9.876, de 26.11.99)
§ 4º A empresa que dispuser de serviço médico, próprio ou em convênio, terá a seu cargo o exame médico e o abono das faltas correspondentes ao período referido no § 3º, somente devendo encaminhar o segurado à perícia médica da Previdência Social quando a incapacidade ultrapassar 15 (quinze) dias.
25 Como bem salientou o Des. Celso Kipper, no julgamento do AI 5013845-45.2012.404.0000/RS, do Tribunal Regional Federal da 4ª Região : “Não ignoro que os arts. 43, § 1º, e 60, § 4º, ambos da Lei nº 8.213/91, preveem a realização de perícia médica a cargo da Previdência Social nas hipóteses, respectivamente, de aposentadoria por invalidez e de auxílio-doença. No entanto, desde logo, uma diferenciação pode ser feita: enquanto para a aposentadoria por invalidez a lei é taxativa a respeito da indispensabilidade da perícia médica [“A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social (...)”], no caso do auxílio-doença, a mesma lei faz apenas uma referência en passant, quase marginal, à perícia médica. Com isso, penso que nos casos de auxílio-doença – de caráter temporário – nada impede ao INSS, notadamente quando se tratar de benefício de curta duração, substituir a perícia médica por outros meios de prova que entenda igualmente eficazes, tais como atestados médicos embasados em exames laboratoriais e/ou de imagem, por exemplo, e isso independentemente da presente decisão.” (TRF4, AI 5013845-45.2012.404.0000, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 09/07/2013)