Direito individual do trabalho em perspectiva

Resumo: Resultado de estudos dedicados aos concursos públicos, o presente texto tem o objetivo de compartilhar breves informações a respeito de direito individual do trabalho com a comunidade jurídica.

Palavras-chave: Direito do Trabalho. Empregado. Empregador. Contrato de trabalho. Salário. Direitos sociais.

Introdução

De um liberalismo do laissez faire ao neoliberalismo atual, a relação entre empregado e empregador já passou por diversas fases. “Teletrabalho” e “subordinação estrutural” são expressões que hoje marcam a inserção do trabalhador na empresa de uma forma diversa da tradicional subordinação clássica do vínculo empregatício.

O fordismo, no passado, muito bem retratado por Charles Chaplin em Tempos Modernos, alienava o ser humano com relação ao processo produtivo e as Constituições não contemplavam os chamados direitos sociais. O liberalismo econômico do século XIX era pautado numa nítida demarcação entre trabalho e capital.

Posteriormente, movimentos sociais deram ensejo à inserção dos direitos sociais nas Cartas Políticas. A Constituição Mexicana de 1917 e a Alemã de 1919 são os maiores exemplos.

No ordenamento brasileiro, a Constituição de 1934, deu maior evidência ao desenvolvimento dos direitos trabalhistas, em que pese tenha sido, na realidade, uma Carta instrumento do Poder Político para conformar a vontade do governante no contexto da Era Vargas.

Hoje, a Lex Mater de 1988 tutela amplamente os trabalhadores, podendo-se mencionar a Emenda Constitucional nº 72 de 2013 como um grande exemplo de conquista recente que estende direitos aos empregados domésticos.

O fato é que diante de relações laborais tão diversas que foram se desenvolvendo ao longo do tempo, essa ciência ganhou contornos muito mais definidos e o que antes se chamava de Direito da Indústria, Direito Sindical ou Direito Social, passou a ser denominado Direito do Trabalho, um ramo do direito privado com normas de ordem pública.

E é esse o objeto do presente estudo.

1. Preliminarmente: os direitos sociais sob uma leitura de princípios de interpretação

Alexandre de Moraes (2005, p. 177) assim conceitua os direitos sociais:

Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.

São os chamados direitos de segunda dimensão, que vieram à tona com a decadência dos valores do liberalismo. Consolidaram-se num contexto pós-Primeira Guerra, em que o keynesianismo e o Welfare State fizeram-se presentes diante das largas reivindicações e necessidades sociais do começo do século XX. As Contituições Mexicana (1917) e Weimar (Weimarer Verfassung, 1919) foram marcos de consagração dos direitos sociais.

Kildare Gonçalves Carvalho (2006, p. 415) leciona sobre o contexto brasileiro:

Tomando por base a Constituição de Weimar, de 1919, a Constituição de 1934 manteve a divisão de Poderes do federalismo, mas promoveu uma centralização legislativa em favor da União, mediante o deslocamento de matérias antes reservadas aos Estados. Inaugurou-se o federalismo cooperativo, afastando-se, assim, a Constituição do federalismo dual ou isolacionista anterior. O Senado Federal foi reduzido a órgão de colaboração de Poderes, com o abrandamento do sistema bicameral. Mas foi no campo social onde se verificaram as maiores inovações do texto constitucional de 1934: surgiu o Título da ‘Ordem Econômica e Social’, prevendo direitos econômicos e sociais e ampliação do intervencionismo estatal (...).

A Constituição de 1934, porém, apesar de ter sido a primeira a institucionalizar um Título destinado à Ordem Econômica e Social, não representou o resultado de grandes revoltas populares. Significou um novo rearranjo político. O embate entre as classes dominantes tinha se alterado, a oligarquia cafeeira foi enfraquecida pela burguesia industrial. Os direitos sociais ganharam a feição de mera diretriz ética a ser seguida quando e como o Poder Executivo julgasse adequado.

Os direitos trabalhistas foram inseridos na Constituição brasileira de 1988 no Capítulo dos Direitos Sociais. José Afonso da Silva (2006, p. 286) assim se manifesta: “Não é fácil estremar, com nitidez, os direitos sociais dos direitos econômicos, e não há nisso motivo de censura, porque, em verdade, o trabalho é um componente das relações de produção e, nesse sentido, tem dimensão econômica indiscutível. A Constituição tomou partido a esse propósito, ao incluir o direito dos trabalhadores como espécie dos direitos sociais, e o trabalho como primado básico da ordem social (arts. 7º e 193). É posição correta”.

Feitas essas considerações, tenha-se em mente que tais direitos devem ser lidos com base em princípios de interpretação constitucional, assim como as demais normas da CF. São eles: princípio da unidade da Constituição; princípio da máxima efetividade das normas constitucionais; princípio do efeito integrador; princípio da conformidade funcional ou justeza; princípio da concordância prática; princípio da força normativa da Constituição; e princípio da interpretação conforme a Constituição.

Sobre o princípio da unidade, é possível dizer que cada norma constitucional deve ser interpretada e aplicada considerando-se o fato de a Constituição ser uma unidade, um todo indivisível.

Assim, os direitos sociais devem ser interpretados sistematicamente com as demais normas da CF, não havendo hierarquia entre normas dentro do texto constitucional.

Veja-se: a CF prevê “A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa”.

Tal dispositivo guarda relação com diversos outros, como o art. 3º, III (é objetivo da República Federativa do Brasil erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais); arts. 6º e 7º; art 170, incisos VII e VIII (no Título da Ordem Econômica). Enfim, a Constituição é um todo que deve ser interpretado sistematicamente.

Quanto ao princípio da máxima efetividade, pode-se trazer à tona o art. 5º, §1º da Constituição: “As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”. Significa dizer que, embora haja direitos sociais que traduzem normas de cunho programático, eles gozam de aplicação imediata, ainda que tenham essa aplicabilidade reduzida (baixa densidade). Muitos dos direitos trabalhistas são normas de eficácia limitada de princípio programático, ou seja, dependem da regulamentação em lei. O intérprete deverá buscar o sentido que garanta a maior eficácia aos direitos trabalhistas, até porque a carga axiológica que esses direitos carregam conduz a uma via de proteção da parte hipossuficiente na relação laboral.

De acordo com o princípio do efeito integrador , na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, é preciso dar prevalência aos pontos de vista que asseguram a integração política e social e o reforço da unidade política.

Assim, a tarefa do intérprete pode encontrar limitações no plano fático, vez que a efetivação dos direitos sociais vai encontrar barreiras seja nos influxos do neoliberalismo, seja na reserva do possível (para os direitos a prestações por parte do Estado). A “integração social” deve ser buscada, no entanto, na medida do possível.

De acordo com o princípio da conformidade funcional ou da justeza, os órgãos encarregados da interpretação constitucional não podem chegar a conclusões que subvertam o esquema organizatório-funcional previsto na Constituição. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário têm suas competências traçadas no texto constitucional. Não poderá haver invasões indevidas entre essas competências.

Interessante trazer à baila o pensamento do ministro Celso de Mello na ADPF 45, a respeito da atuação do Poder Judiciário no que tange à implementação de políticas públicas:

É certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, ‘Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976’, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.

Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático.

Cabe assinalar, presente esse contexto - consoante já proclamou esta Suprema Corte - que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política ‘não pode converter-se em promessa constitucional inconsequente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado’ (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO).

Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à ‘reserva do possível’ (STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, ‘The Cost of Rights’, 1999, Norton, New York), notadamente em sede de efetivação e implementação (sempre onerosas) dos direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais), cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas.

É que a realização dos direitos econômicos, sociais e culturais - além de caracterizar-se pela gradualidade de seu processo de concretização - depende, em grande medida, de um inescapável vínculo financeiro subordinado às possibilidades orçamentárias do Estado, de tal modo que, comprovada, objetivamente, a incapacidade econômico-financeira da pessoa estatal, desta não se poderá razoavelmente exigir, considerada a limitação material referida, a imediata efetivação do comando fundado no texto da Carta Política.

Não se mostrará lícito, no entanto, ao Poder Público, em tal hipótese - mediante indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa - criar obstáculo artificial que revele o ilegítimo, arbitrário e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência.

Pelo princípio da concordância prática, quando houver colisão entre direitos sociais e outros bens ou valores constitucionais, será necessário fazer a ponderação entre eles, de modo que a afirmação de um não implique o sacrifício total do outro.

De acordo com princípio da força normativa da Constituição, que guarda relação com a máxima efetividade, deve haver máxima eficácia dos direitos sociais não apenas como programas normativos, mas sim no plano dos fatos.

Por último, pelo princípio da interpretação conforme a Constituição, em havendo normas infraconstitucionais polissêmicas (dentro da moldura de possibilidades interpretativas), apenas um dos sentidos deverá ser considerado conforme a CF, resultando numa declaração de nulidade parcial sem redução de texto.

A interpretação conforme encontra dois limites para sua aplicação: a clareza do texto legal (quando a norma é unívoca) e a vontade do legislador (o juiz não pode substituir a vontade do legislador pela sua própria vontade).

2. Conceitos necessários ao ingresso no estudo do direito individual do trabalho

Alguns conceitos que interessam ao presente estudo são os de data-base, acordo coletivo e convenção coletiva de trabalho, ainda que digam respeito ao direito coletivo do trabalho.

A data-base é conceituada como a data em que o sindicato da categoria profissional e o sindicato da categoria econômica negociam melhores condições para os trabalhadores, a exemplo dos índices de reajuste salarial. Ocorre anualmente. Tal se faz necessário porque atualmente não existe lei que determine reajustes anuais aos trabalhadores.

Antes da data-base ocorre a negociação coletiva, cujo primeiro passo é uma assembleia entre os trabalhadores, na qual será feita a pauta de reivindicações aos empregadores.

O sindicato dos trabalhadores envia a pauta ao sindicato da categoria econômica, que também se reúne em assembleia de empresas, para decidirem se concedem ou não as reivindicações.

Se a negociação coletiva render frutos, será assinada uma convenção coletiva de trabalho. De acordo com a lição de Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2007, p. 1302), a convenção coletiva de trabalho

trata-se de uma verdadeira fonte formal do Direito do Trabalho, por estabelecer normas genéricas e abstratas, a serem aplicadas no âmbito das relações individuais de trabalho abrangidas pelos sindicatos representantes das respectivas categorias.

Se não for assinada a convenção coletiva e uma ou mais empresas específicas tiverem interesse em conceder as reivindicações, será assinado com o sindicato da categoria profissional um acordo coletivo de trabalho. Garcia (2012, p. 1304) dá o seguinte conceito para o instituto:

(...) o acordo coletivo de trabalho é o instrumento normativo que decorre da negociação coletiva, sendo firmado, em regra, pelo sindicato da categoria profissional com uma ou mais empresas.

 Frustrada a negociação coletiva, pode ser suscitado dissídio coletivo perante o TRT ou o TST – ocorrendo neste último quando a base territorial do litígio envolve mais de um TRT ou quando o sindicato for nacional. Dele pode resultar o acordo em dissídio coletivo ou mesmo uma sentença normativa, que consiste na decisão proferida nos autos de um dissídio coletivo de trabalho.

Importante não esquecer que para resolver os dissídios coletivos, os juízes valem-se dos precedentes normativos.

A Orientação Jurisprudencial (OJ) 322 da SDI-I do TST dispõe: “Nos termos do art. 614, §3º da CLT, é de 2 anos o prazo máximo de vigência dos acordos e das convenções coletivas. Assim sendo, é inválida, naquilo que ultrapassa o prazo total de 2 anos, a cláusula de termo aditivo que prorroga a vigência do instrumento coletivo originário por prazo indeterminado”.

3. As variações terminológicas

Houve tempo em que foi chamado de Direito Industrial. Tal denominação pecou por ser ampla demais – afinal, a indústria engloba outros ramos do direito – e restrita demais ao mesmo tempo, vez que se restringia aos trabalhadores das indústrias.

Também já foi denominado de Direito Social, o que também era muito amplo. No fim das contas, todos os ramos do Direito poderiam levar esse nome.

Ganhou o nome de Direito Sindical, mas tal denominação não vingou pelo fato de os sindicatos serem estudados no direito coletivo, existindo também o direito individual do trabalho.

O fato é que até mesmo “Direito do Trabalho” não chega à perfeição, em função de “trabalho” ser diferente de emprego, tendo esse ramo do direito surgido para proteger a relação de emprego.

Enxergando-se o Direito do Trabalho sob um prisma subjetivista, é possível dizer que ele seria o Direito de um grupo de pessoas. Já numa visão objetivista, seria um corpo de princípios e regras que ordenam a relação empregatícia.

Hoje, o mais correto seria adotar uma visão mista, para considerar o Direito do Trabalho como um corpo de princípios e regras que versam a respeito da relação empregatícia e outras normativamente especificadas.

Como regula relações entre particulares, o Direito do Trabalho é considerado um ramo do direito privado, porém com normas de ordem pública.

4. Fontes do Direito do Trabalho

As fontes materiais são os fenômenos sociais que contribuem para a formação da matéria do direito. Já as fontes formais são os meios pelos quais se estabelece a norma jurídica.

De acordo com José Cairo Jr. (2008, p. 57):

Entendem-se como fontes formais do Direito as manifestações provenientes do Estado e, excepcionalmente, emanadas da própria sociedade, reconhecidas por esse mesmo Direito, que dão origem às normas e aos princípios que regulamentam a vida em sociedade.

As fontes materiais do Direito seriam os fatos sociais, econômicos, políticos, religiosos, que provocariam o surgimento das leis, decretos etc. Correntes de pensamento, a exemplo do socialismo cristão, do fascismo corporativista e do trabalhismo são exemplos de fontes materiais.

As fontes formais podem ser heterônomas ou autônomas. Se o próprio destinatário é o criador da norma, ela será autônoma. É o caso do acordo coletivo e da convenção coletiva (trabalhadores participam da elaboração da norma de que eles mesmos usufruem). O costume também é fonte formal autônoma.

A lei e a sentença normativa, porém, são exemplos de fontes heterônomas.

Importante mencionar que o juiz poderá julgar mediante precedente jurisprudencial, equidade ou analogia, se as disposições da lei trabalhista, do contrato individual de trabalho ou da negociação coletiva não forem suficientes. O Direito Comum poderá ser adotado como fonte subsidiária.

5. Princípios do Direito do Trabalho: repercussões e teorias

Renato Saraiva (2007, p. 31) conceitua os princípios como

(...) proposições genéricas que servem de fundamento e inspiração para o legislador na elaboração da norma positivada. Atuando também como forma de integração da norma, suprindo as lacunas e omissões da lei, exercendo ainda, importante função, operando como baliza orientadora na interpretação de determinado dispositivo pelo operador de Direito.

O  princípio basilar do direito do trabalho seria o da proteção ao trabalhador, que implica conferir proteção ao trabalhador em face dos atos do empregador. Também conhecido por princípio tuiutivo, desdobra-se em três outros princípios.

O primeiro deles seria o in dubio pro operario, cujo espírito é proteger a parte mais fraca da relação jurídica. Há que se ter em mente que a dúvida (dubio) com que esse princípio trabalha não opera no campo processual (a exemplo de duas testemunhas do empregado falarem  uma coisa sobre um fato e duas testemunhas do empregador dizerem o oposto), mas sim no campo da interpretação da norma jurídica. É dúvida que opera no campo da hermenêutica.

O segundo desdobramento do princípio tuiutivo seria o princípio da norma mais favorável ao trabalhador. De acordo com esse princípio, o intérprete aplica a norma mais benéfica ao trabalhador, ainda que esteja em posição hierárquica inferior no sistema jurídico.

Veja-se a hipótese de uma Convenção da OIT que verse sobre férias, ao lado da CLT, que tem um capítulo a respeito do mesmo tema. Uma delas deverá ser considerada mais favorável.

Para resolver esse tipo de problema, surgiu, primeiramente, a teoria do conglobamento (incindibilidade), que faz uma análise em bloco dos benefícios de cada uma das normas, para então selecionar aquela que ofereça os maiores benefícios.

A teoria atomística (acumulação), por sua vez, propõe que se separe aquilo que é mais favorável de cada norma, para então formar uma terceira, que vai ser aplicada ao caso concreto. É a que tem menor aceitação.

Uma terceira teoria, a do conglobamento mitigado, orgânico ou por institutos, seria um misto das duas anteriores. Para essa corrente, pode-se selecionar as melhores previsões de cada norma, de acordo com determinados benefícios, sem haver um acúmulo desordenado e total como ocorre na teoria atomística.

O fato é que prevalece na doutrina a teoria do conglobamento (incindibilidade). O TST adota o seguinte entendimento na Súmula 51: “Cláusula Regulamentar. Vantagem Anterior. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro”.

O inciso II, portanto, indica a adoção da teoria do conglobamento.

Ainda na seara da comparação entre normas – e da seleção daquela que traga os melhores institutos, foi editada a súmula 207 do TST, que dizia: “Relação Jurídica Trabalhista. Conflitos de Leis Trabalhistas no Espaço. Princípio da 'Lex Loci Executionis'. A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação”. A súmula foi cancelada em 2012. Motivo do cancelamento: não previa a exceção da transferência de empregados para o estrangeiro (Lei 7064/82), caso excepcional em que é aplicável a teoria do conglobamento mitigado.

O terceiro e último desdobramento do princípio tuiutivo seria o princípio da condição mais benéfica. Se o empregado sofrer uma alteração em seu contrato de trabalho que venha a lhe apresentar uma condição menos favorável à situação anterior, tal cláusula será reputada nula.

Exemplo: o empregador pagava hora extra de 100% e depois resolveu alterar o contrato de trabalho para pagar o previsto na Constituição (50%). Nesses casos, deve-se recorrer ao que está disposto na CLT: “Art. 468. Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.

No caso de servidor público que venha a experimentar uma redução de jornada e posteriormente, retorna àquela inicialmente contratada, não se aplica o artigo em comento, pois sua jornada é definida em lei.

O art. 468 da CLT fala em alteração de contratos individuais de trabalho. No entanto, se a empresa vier a alterar não o contrato de trabalho, mas o seu regulamento interno, mudando o adicional de hora extra de 80% para 60%, verbi gratia, tal mudança só valerá para os empregados que forem admitidos a partir dali. Os demais continuam usufruindo da condição mais benéfica. É o que dispõe o inciso I da súmula 51 do TST: “Cláusula Regulamentar. Vantagem Anterior. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento”.

Existem situações em que o empregador pode alterar unilateralmente o contrato de trabalho, sem o consentimento exigido no art. 468. Exemplo disso seria o art. 469, §1º, que autoriza o empregador a transferir o empregado para outra localidade quando se tratar de cargo de confiança.

As alterações unilaterais do contrato de trabalho constituem aquilo que se chama jus variandi, o qual pode ser ordinário ou extraordinário.

O jus variandi ordinário se dá, por exemplo, quando o empregador passa a exigir que seus empregados utilizem os equipamentos de proteção individual (EPI) ou quando troca uma determinada tecnologia dentro da empresa. Trata-se da prerrogativa que o empregador detém de fazer modificações dentro da empresa e conduzir seus empregados no sentido de se adaptarem a essas mudanças.

O jus variandi extraordinário, por sua vez, traduz prerrogativas do empregador no sentido de alterar condições laborais na seara das cláusulas do contrato de trabalho, sob amparo da lei. Exemplo na CLT seria a transferência do empregado detentor de cargo de confiança para localidade diversa, em caso de necessidade de serviço: “Art. 469. Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio. § 1º - Não estão compreendidos na proibição deste artigo: os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço”.

O jus resistentiae é o direito do empregado de resistir a essas alterações.

Uma indagação que se pode fazer: as cláusulas previstas em instrumentos coletivos integram em definitivo o contrato? Há ultratividade dos instrumentos coletivos? Um exemplo para ilustrar o que se suscita: na data-base do ano de 2010, foi fixada a hora extra em 100% para os empregados. No ano seguinte, a convenção coletiva fixa em 70%. É aplicado, nesse caso, o princípio da condição mais favorável? O art. 614, §3º da CLT diz que o prazo de vigência das negociações é de 2 anos.

Pois bem. Surgiu a teoria da incorporação, que entende que a modificação passa a integrar em definitivo o contrato de trabalho (teoria da aderência irrestrita).

A teoria da autonomia privada coletiva diz que a mudança vigora apenas pelo prazo assinalado (teoria da aderência limitada pelo prazo).

O TST, para resolver o problema, chegou a editar a súmula 277, que continha a seguinte redação: “Sentença normativa. Convenção ou acordo coletivos. Vigência. Repercussão nos contratos de trabalho. I - As condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa, convenção ou acordos coletivos vigoram no prazo assinado, não integrando, de forma definitiva, os contratos individuais de trabalho. II - Ressalva-se da regra enunciado no item I o período compreendido entre 23.12.1992 e 28.07.1995, em que vigorou a Lei nº 8.542, revogada pela Medida Provisória nº 1.709, convertida na Lei nº 10.192, de 14.02.2001”.

Perceba-se que a súmula adotava a segunda teoria. Ocorre que em 2012 houve alteração do texto, que passou a vigorar da seguinte forma: “CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICÁCIA. ULTRATIVIDADE. As cláusulas normativas dos acordos coletivos ou convenções coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente poderão ser modificadas ou suprimidas mediante negociação coletiva de trabalho”.

 A nova redação da súmula adota, então a teoria da aderência limitada por revogação. Nada mais é do que a adoção do disposto na CLT, art. 614, §3º, havendo integração temporária no contrato de trabalho, até que venha outra data-base e altere novamente aquilo que estava em vigor.

Para Maurício Godinho Delgado (2012, p. 1413), é a teoria mais acertada tecnicamente e doutrinariamente mais sábia. O autor leciona:

Para esta posição intermediária, os dispositivos dos diplomas negociados vigorariam até que novo diploma negocial os revogasse. É óbvio que a revogação consumar-se-ia não apenas de modo expresso, podendo também se passar tacitamente (tal como acontece com qualquer norma jurídica). A revogação tácita ocorreria, por exemplo, em virtude de o novo diploma regular o conjunto da matéria omitindo preceitos da velha convenção ou acordo coletivo, independentemente de haver efetiva incompatibilidade entre dispositivos novos e antigos; ocorreria também se despontasse incompatibilidade entre os preceitos confrontados.

Respondendo, então, à indagação que se fez: a hora extra em 100% não integrará em definitivo aquele contrato, passando a valer a nova previsão de 70% a partir da convenção coletiva de 2011.

No que tange ao princípio da primazia da realidade, José Cairo Jr. (2008, p. 95) assim se manifesta:

O contrato de trabalho é do tipo contrato-realidade. Primeiro porque ele é consensual, ou seja, sua eficácia não depende de qualquer formalidade, bastando apenas o consentimento das partes. Segundo, porque a solenidade só é exigida quando o contrato de trabalho for especial e assim dispuser a lei que o regula. Dessas circunstâncias deriva o princípio da primazia da realidade, devendo prevalecer a realidade dos fatos em detrimento ao que ficou registrado nos instrumentos formais de sua constituição.

A súmula 338, III do TST versa sobre os cartões de ponto britânicos: “Determinação Judicial. Registros de Horário. Ônus da Prova. I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir”.

O art. 9º da CLT dá disposição no sentido de combate à pejotização (criar pessoa jurídica como condição para prestação de serviços): “Art. 9º. Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.

Outro princípio que se pode mencionar é o da proteção ao salário: o art. 7º, VI da Constituição prevê que “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”. Trata-se da irredutibilidade.

O art. 649 do Código de Processo Civil traz a seguinte previsão: “São absolutamente impenhoráveis: IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no §3º”. É a impenhorabilidade.

O art. 462 da CLT dispõe: “Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo”. Trata-se da intangibilidade.

Lembrar que há exceções. A CF autoriza, por meio de negociação coletiva, a redução do salário. A regra da impenhorabilidade também tem exceção, que é o caso de alimentos.

Sobre o princípio da irrenunciabilidade: é a impossibilidade de o empregado privar-se voluntariamente de uma ou mais vantagens concedidas pelo direito trabalhista. Segundo Glaucia Barreto (2006, p. 3): “Os direitos trabalhistas são em regra indisponíveis, por traduzirem preceitos de ordem pública”. Bancários, por exemplo, não podem pré-contratar serviços suplementares quando da sua admissão, nos termos da súmula 199, I do TST: “Serviço Suplementar. Bancário. Pré-Contratação de Horas Extras. I - A contratação do serviço suplementar, quando da admissão do trabalhador bancário, é nula. Os valores assim ajustados apenas remuneram a jornada normal, sendo devidas as horas extras com o adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento), as quais não configuram pré-contratação, se pactuadas após a admissão do bancário. II - Em se tratando de horas extras pré-contratadas, opera-se a prescrição total se a ação não for ajuizada no prazo de cinco anos, a partir da data em que foram suprimidas”.

Sérgio Pinto Martins (2007, p. 64), a respeito do tema da irrenunciabilidade de direitos pelos trabalhadores:

Poderá, entretanto, o trabalhador renunciar a seus direitos se estiver em juízo, diante do juiz do trabalho, pois nesse caso não se pode dizer que o empregado esteja sendo forçado a fazê-lo. Estando o trabalhador ainda na empresa é que não se poderá falar em renúncia a direitos trabalhistas, pois poderia dar ensejo a fraudes. É possível, também, ao trabalhador transigir, fazendo concessões recíprocas, o que importa um ato bilateral.

A indisponibilidade dos direitos trabalhistas, portanto, pode ser relativa, se vinculada a interesse individual não protegido por norma de ordem pública, havendo compatibilidade com a transação (se esta não trouxer prejuízos).

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Por último, há de se mencionar o princípio da continuidade da relação de emprego: a regra é o contrato de trabalho por prazo indeterminado. A Súmula 212 do TST menciona: “Ônus da Prova. Término do Contrato de Trabalho. Princípio da Continuidade. O ônus de provar o término do contrato de trabalho, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois o princípio da continuidade da relação de emprego constitui presunção favorável ao empregado”.

6. O empregado

De acordo com a CLT: “Art. 3º. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

O serviço se dá de forma não eventual na relação empregatícia. Para explicar o que é ou o que não é eventualidade, surgiram algumas teorias. A teoria dos fins do empreendimento, para  Maurício Delgado Godinho (2012, p. 289) é aquela segundo a qual "(...) o trabalhador será chamado a realizar tarefa não inserida nos fins normais da empresa – tarefas que, por essa mesma razão, serão esporádicas e de estreita duração (...)”. Um exemplo seria o médico que trabalha apenas um dia na semana num hospital. Ele não pode ser considerado um trabalhador eventual, pois seu serviço está inserido na finalidade do empreendimento. O mesmo não se pode dizer do técnico que é chamado para consertar um ar condicionado (será considerado eventual).

Delgado (2012, p. 289) assevera ainda:

Informa, por sua vez, a teoria do evento, que se considera como eventual o trabalhador admitido na empresa em virtude de um determinado e específico fato, acontecimento ou evento, ensejador de certa obra ou serviço. Seu trabalho para o tomador terá a duração do evento esporádico ocorrido.

A teoria do evento considera eventual o trabalho realizado em virtude de determinado acontecimento, geralmente de difícil previsão. Exemplo: o mecânico quando vai consertar um carro.

Há uma terceira teoria, a da fixação jurídica ao tomador dos serviços, segundo a qual o trabalhador eventual não se fixa a uma única fonte de trabalho. O trabalhador não eventual é que se fixaria a uma única fonte de trabalho.

As três teorias não se excluem. Elas complementam-se.

O conceito de empregado do art. 3º traz também a palavra “subordinação”. Uns entendem ser ela uma dependência econômica. Uma segunda corrente entende que essa dependência é técnica. No entanto, a melhor posição é a de que se trata de uma dependência jurídica. Significaria o estado de sujeição às ordens emanadas pelo empregador.

Na época do fordismo, a subordinação era clássica, nos moldes do filme “Tempos Modernos”, estrelado por Charles Chaplin. Produzia-se muito para grandes estoques. Os trabalhadores não eram qualificados.

No toyotismo, os trabalhadores laboravam com flexibilidade de horário, de acordo com a demanda do mercado (“just in time”). Os empregados tinham autonomia.

Quanto à parassubordinação, é possível dizer que tem origem italiana e ganhou aplicação no direito brasileiro. Sérgio Pinto Martins (2007, p. 134) assim dispõe :

Giuseppe Ferraro afirma que a parassubordinação seria uma variedade da relação de trabalho autônomo, compreendida também num contrato de obra ou de obra profissional (art. 2.229 do Código Civil italiano). Assevera que o elemento conectivo da relação em questão pode ser genericamente individualizado no vínculo de dependência substancial e de disparidade contratual do prestador de obra em relação ao sujeito que usufrui da sua prestação. Seria uma situação análoga à do trabalho dependente. É o reconhecimento jurídico de uma categoria de relação afim ao trabalho subordinado, com um resultado semelhante. Exemplos são o contrato de agência e dos profissionais liberais, dentre outros.

Delgado (2012, p. 298) dá, ainda, o conceito de subordinação estrutural:

Estrutural é, finalmente, a subordinação que se expressa 'pela inserção do trabalhador na dinâmica do tomador de seus serviços, independentemente de receber (ou não) suas ordens diretas, mas acolhendo, estruturalmente, sua dinâmica de organização e funcionamento'. Nesta dimensão da subordinação, não importa que o trabalhador se harmonize (ou não) aos objetivos do empreendimento, nem que receba ordens diretas das específicas chefias deste: o fundamental é que esteja estruturalmente vinculado à dinâmica operativa da atividade do tomador de serviços.

A principal preocupação dessa teoria é a terceirização. Ainda que não receba ordens diretas, se o trabalhador integra o processo produtivo e a dinâmica estrutural de funcionamento do tomador de serviços, deverá ser reconhecido o vínculo empregatício.

Mauro Schiavi (2008, p. 21) aborda a questão:

Diante da existência da chamada subordinação estrutural entre empregado terceirizado e empresa tomadora, é possível se sustentar a existência do vínculo de emprego direto entre trabalhador e empresa tomadora de serviços, desde que presentes os demais requisitos da relação de emprego fixados nos arts. 2º e 3º da CLT (pessoalidade, não eventualidade e onerosidade), ou a existência de responsabilidade solidária entre empresa tomadora juntamente com a empresa prestadora de serviços.

A subordinação estrutural também se aplica ao teletrabalho. Trata-se de subordinação objetiva (com relação à organização) e não subjetiva (com relação a alguém).

O teletrabalho pode ser prestado de maneira autônoma ou subordinada, devendo-se visualizar, no caso concreto, como é exercido, colocando-se em prática o princípio da primazia da realidade.

Sobre terceirização, leia-se a Súmula 331 do TST:

Contrato de Prestação de Serviços. Legalidade.

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.  

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

Da leitura da súmula, pode-se perceber que os requisitos para uma terceirização lícita são: serviços especializados; inexistência de subordinação e pessoalidade do empregado com relação à tomadora; e a atividade terceirizada deve se referir a atividade-meio da empresa.

Schiavi (2008, p. 20) assim leciona a respeito da terceirização:

A terceirização surge no sistema de produção pós-fordista ou toyotista, onde há um processo de horizontalização das empresas. A grande empresa, verticalizada, que se dedica a todas as fases da produção, passa a não ser mais um modelo economicamente viável. Desse modo, as empresas passam a transferir segmentos de suas produções, não destinados à sua atividade principal, com a finalidade de redução do custo final do seu produto.

Do exposto, fica claro que: não é obrigatório que o empregado preste serviço no estabelecimento do empregador; a exclusividade na prestação de serviço não é requisito essencial para a definição de empregado; estagiário não é considerado empregado, sendo regido pela Lei 11.788/2008”.

7. O trabalhador autônomo

O autônomo é um empresário modesto independente no ajuste e na execução dos serviços. Trabalha por conta própria e não alheia, assume os riscos do seu próprio empreendimento. Pode-se mencionar como exemplos os representantes comerciais de vendas e os profissionais liberais. O autônomo se diferencia do empregado porque este labora mediante subordinação, enquanto aquele conduz sua atividade com autonomia.

O autônomo poderá prestar os seus serviços de maneira fungível ou infungível (contrato intuitu personae). É dizer: poderá fazer-se substituir ou não, e isso dependerá da natureza da obrigação e da vontade do tomador dos serviços. Se Fulano contrata especificamente o arquiteto de renome de sua cidade (e não o escritório de arquitetura) para fazer um projeto em sua casa, tal pactuação se reveste de infungibilidade (o contratado não pode inserir outra pessoa em tal incumbência).

Pode-se dizer que o autônomo é uma espécie de trabalhador que se encontra em zona grise (do francês “cinzento”). Alice Monteiro de Barros (2011, p. 251) assevera:

A qualificação, em concreto, de uma determinada relação como de trabalho subordinado ou autônomo poderá ser difícil e controvertida, principalmente nas hipóteses que se situam na zona ‘grise’, isto é, zona cinzenta ou fronteiriça habitada por trabalhadores que tanto poderão ser enquadrados como empregados quanto como autônomos, fora da órbita do Direito do Trabalho. A jurisprudência tem sustentado que a questão deverá ser resolvida em face das circunstâncias específicas de cada caso concreto.

8. O trabalhador avulso

Equipara-se ao trabalhador com vínculo empregatício, possuindo todos os direitos trabalhistas inerentes à relação de emprego (art. 7º, XXXIV da CF).

Os portuários são organizados pelo Órgão Gestor de Mão de Obra (OGMO). Haverá uma relação triangular composta pela empresa tomadora dos serviços, o avulso e o OGMO.

A Lei 12.023/2009 passou a contemplar como avulsos também as figuras denominadas “chapas”, que são aqueles que trabalham em descarregamentos de caminhões, com prestação de serviços a diversos tomadores ao mesmo tempo, em áreas urbanas ou rurais. O art. 1º dessa lei prevê: “As atividades de movimentação de mercadorias em geral exercidas por trabalhadores avulsos, para os fins desta Lei, são aquelas desenvolvidas em áreas urbanas ou rurais sem vínculo empregatício, mediante intermediação obrigatória do sindicato da categoria, por meio de Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho para execução das atividades”.

O trabalhador avulso não mantém vínculo empregatício nem com o sindicato, nem com o OGMO.

Outro artigo de relevância da referida lei: “Art. 8º. As empresas tomadoras do trabalho avulso respondem solidariamente pela efetiva remuneração do trabalho contratado e são responsáveis pelo recolhimento dos encargos fiscais e sociais, bem como das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social, no limite do uso que fizerem do trabalho avulso intermediado pelo sindicato”.

Pode-se, ainda, mencionar a Lei 12.815/2013, que versa sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. Os artigos 32 e 33 dessa lei definem competências para o operador portuário, bem como para o OGMO. Dentro dessas competências, está a aplicação de normas disciplinares aos avulsos, previstas em lei, contrato, convenção ou acordo coletivo de trabalho, no caso de transgressão disciplinar.

 O art. 34 da Lei 12.815/2013 dispõe que, apesar de haver essa aplicação de normas disciplinares, não fica configurada a relação de emprego: “Art. 34. O exercício das atribuições previstas nos arts. 32 e 33 pelo órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário avulso não implica vínculo empregatício com trabalhador portuário avulso”.

9. Trabalhador temporário

Aqui, forma-se uma relação triangular. Existe a empresa cliente (tomadora), a empresa de trabalho temporário e o trabalhador temporário. Esse tipo de contrato só é possível duas situações, nos termos do art. 2º da Lei 6019/74: “Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços”.

Schiavi (2008, p. 36) assevera:

O trabalho temporário, surgido no Brasil na década de 70 é a primeira modalidade de terceirização das relações de trabalho, pois há a introdução de uma terceira pessoa, na relação entre empregado e empregador, que é a empresa de trabalho temporário (...).

O prazo de duração do contrato é de até 3 meses, podendo haver prorrogação, mediante autorização do MTE. O contrato de trabalho temporário não é consensual, sendo necessária a forma escrita. Isso vale tanto para o contrato da prestadora de serviços com empregado, como para o contrato da prestadora com o tomador.

Em caso de inadimplemento de verbas trabalhistas por parte da prestadora de serviços, a tomadora responderá subsidiariamente pelo passivo. Em caso de falência, o art. 16 da Lei 6019/74 menciona: “No caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias, no tocante ao tempo em que o trabalhador esteve sob suas ordens, assim como em referência ao mesmo período, pela remuneração e indenização previstas nesta Lei”.

A empresa de trabalho temporário é necessariamente urbana, sendo vedada a contratação rurícola nessas condições.

10. Atividades ilícitas

O ato jurídico depende de agente capaz, forma prescrita ou não defesa em lei e objeto lícito. Apesar de o caso concreto demonstrar a não eventualidade, a subordinação e a onerosidade (requisitos do contrato de trabalho), a interpretação sistemática do ordenamento jurídico conduz a uma leitura do contrato de trabalho como ato jurídico que depende de objeto lícito.

A OJ 199 da SDI – I do TST dispõe: “JOGO DO BICHO. CONTRATO DE TRABALHO. NULIDADE. OBJETO ILÍCITO. É nulo o contrato de trabalho celebrado para o desempenho de atividade inerente à prática do jogo do bicho, ante a ilicitude de seu objeto, o que subtrai o requisito de validade para a formação do ato jurídico”.

Se, contudo, num estabelecimento onde são realizadas atividades ilícitas laborar um empregado que tem contrato cujo objeto é lícito, ser-lhe-ão garantidos os direitos trabalhistas. É o caso da cozinheira em uma casa de meretrício.

Delgado (2012, p. 513) lembra a diferença entre atividade ilícita e atividade irregular:

Contudo, há uma distinção fundamental a ser observada no tocante a esse tema. Trata-se da diferença entre ilicitude e irregularidade do trabalho. Ilícito é o trabalho que compõe um tipo legal penal ou concorre diretamente para ele; irregular é o trabalho que se realiza em desrespeito a norma imperativa vedatória do labor em certas circunstâncias ou envolvente de certos tipos de empregados. Embora um trabalho irregular possa também, concomitantemente, assumir caráter de conduta ilícita (exercício irregular da medicina, por exemplo), isso não necessariamente se verifica.

11. Policiais militares

A súmula 386 do TST prevê: “Policial Militar. Reconhecimento de Vínculo Empregatício com Empresa Privada. Preenchidos os requisitos do art. 3º da CLT, é legítimo o reconhecimento de relação de emprego entre policial militar e empresa privada, independentemente do eventual cabimento de penalidade disciplinar prevista no Estatuto do Policial Militar.

A súmula aplica o princípio da primazia da realidade dos fatos.

12. Contratos de subempreitada

A CLT dispõe: “Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro. Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo”.

A maior parte da doutrina entende que a responsabilidade do empreiteiro é subsidiária pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do subempreiteiro.

A OJ 191 da SDI – I do TST é no seguinte sentido: “CONTRATO DE EMPREITADA. DONO DA OBRA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. RESPONSABILIDADE. Diante da inexistência de previsão legal específica, o contrato de empreitada de construção civil entre o dono da obra e o empreiteiro não enseja responsabilidade solidária ou subsidiária nas obrigações trabalhistas contraídas pelo empreiteiro, salvo sendo o dono da obra uma empresa construtora ou incorporadora”.

13. Empregado doméstico

Com a Emenda Constitucional 72, o parágrafo único do art. 7º da CF passou a ter a seguinte redação: “São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VII, VIII, X, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XXI, XXII, XXIV, XXVI, XXX, XXXI e XXXIII e, atendidas as condições estabelecidas em lei e observada a simplificação do cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, decorrentes da relação de trabalho e suas peculiaridades, os previstos nos incisos I, II, III, IX, XII, XXV e XXVIII, bem como a sua integração à previdência social”.

Perceba-se que o dispositivo é norma de eficácia limitada com relação a alguns direitos, pois traz a previsão “atendidas as condições estabelecidas em lei”.

Uadi Lammêgo Bulos (2007, p. 362), dá o conceito de normas de eficácia limitada:

Normas constitucionais de eficácia limitada e aplicabilidade diferida são as que dependem de lei para regulamentá-las. No momento que são promulgadas, apresentam eficácia jurídica, mas não efetividade (eficácia social). Logo, não produzem todos os seus efeitos, os quais dependem de lei para se concretizar. Daí a aplicabilidade reduzida dessas normas (...).

Portanto, dependem de regulamentação em lei, para que tenham plena eficácia: I – relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos; II – seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; III - fundo de garantia do tempo de serviço; IX - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno; XII - salário-família pago em razão do dependente do trabalhador de baixa renda nos termos da lei; XXV - assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.

Aos empregados domésticos não se aplica a CLT e sim a Lei 5859/72. O art. 1º dessa lei considera doméstico “aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial destas (...)”.

A continuidade pode ser enxergada de forma horizontal ou vertical.

Se visualizada de forma vertical, a trabalhadora que presta serviço em um único dia da semana, com regularidade, pode ser considerada doméstica. É tese que vem ganhando força.

No entanto, continua a prevalecer o posicionamento segundo o qual três dias na semana ou mais configuram vínculo de emprego.

Ilustrando uma situação em que o doméstico se torna empregado: imagine-se que a doméstica Raquel labore na residência de sua patroa, na condição de doméstica, há 5 anos. A dona da casa resolve colocar em funcionamento uma lanchonete (atividade lucrativa) no local, que funcionará todos os dias, sendo que Raquel estará encarregada de lavar a louça suja e varrer o estabelecimento. Assim, pelo princípio da primazia da realidade, estará considerado o vínculo empregatício nos moldes da CLT.

14. Trabalhador rural

O trabalhador rural é regido pela Lei 5889/73. Não é aplicável a Consolidação ao rural, salvo se houver determinação em sentido contrário (art. 7º, b da CLT).

Dispõe a lei 5889/73: “Art. 2º. Empregado rural é toda pessoa física que, em propriedade rural ou prédio rústico, presta serviços de natureza não eventual a empregador rural, sob a dependência deste e mediante salário”.

Prédio rústico é aquele utilizado para exploração de atividade rural independentemente de sua localização (pode estar situado no ambiente urbano).

O produtor rural pessoa física poderá realizar contratação de trabalhador rural por pequeno prazo para o exercício de atividades de natureza temporária.

A OJ 315 da SDI–I do TST diz: “MOTORISTA. EMPRESA. ATIVIDADE PREDOMINANTEMENTE RURAL. ENQUADRAMENTO COMO TRABALHADOR RURAL. É considerado trabalhador rural o motorista que trabalha no âmbito de empresa cuja atividade é preponderantemente rural, considerando que, de modo geral, não enfrenta o trânsito das estradas e cidades”.

 O trabalho noturno rural vai das 20 horas às 4 horas (pecuária) e 21 horas às 5 horas (agricultura). O adicional é de 25%, sendo a hora-trabalho contada em 60 minutos.

O Decreto 59566/56 versa sobre a parceria rural. O seu art. 4º traz a seguinte previsão: “Parceria rural é o contrato agrário pelo qual uma pessoa se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso especifico de imóvel rural, de parte ou partes do mesmo, incluindo, ou não, benfeitorias, outros bens e ou facilidades, com o objetivo de nele ser exercida atividade de exploração agrícola, pecuária, agro-industrial, extrativa vegetal ou mista; e ou lhe entrega animais para cria, recria, invernagem, engorda ou extração de matérias primas de origem animal, mediante partilha de riscos do caso fortuito e da força maior do empreendimento rural, e dos frutos, produtos ou lucros havidos nas proporções que estipularem, observados os limites percentuais da lei”.

Na parceria rural não há vínculo de emprego. Não existe alteridade, nem subordinação. O risco da atividade é dos parceiros.

O art. 84 do diploma explica quando a parceria rural é utilizada para mascarar um vínculo empregatício: “Os contratos que regulam o pagamento do trabalhador, parte em dinheiro e parte percentual na lavoura cultivada, ou gado tratado, são considerados simples locação de serviço, regulada pela legislação trabalhista, sempre que a direção dos trabalhos seja de inteira e exclusiva responsabilidade do proprietário, locatário do serviço a quem cabe todo o risco, assegurando-se ao locador, pelo menos a percepção do salário-mínimo no cômputo das duas parcelas”.

O art. 25-A da lei 8212/91 prevê o consórcio rural: “Equipara-se ao empregador rural pessoa física o consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para prestação de serviços, exclusivamente, aos seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos”.

Os produtores rurais integrantes do consórcio serão responsáveis solidários em relação às obrigações previdenciárias. Por analogia, também se estende essa obrigação às obrigações trabalhistas.

Os empregados trabalharão para todos os pequenos produtores que decidiram se unir para formar o consórcio.

15. O empregador

“Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço”. Esse é o conceito dado pelo art. 2º da CLT. A assunção dos riscos do negócio ganha o nome de alteridade.

Perceba-se que a CLT considera empregador a “empresa”. A respeito disso, Sérgio Pinto Martins (2007, p.178) se manifesta:

A CLT dispõe que empregador é a empresa. Para uns, empresa é sujeito de direito, enquanto para outros é objeto de direito. Empregador deveria ser a pessoa física ou jurídica para aqueles que entendem que o empregador não é sujeito, mas objeto de direito. Não deixa de ser empregador aquela atividade organizada que vende bens ou serviços no mercado, mas que não tem finalidade de lucro, como as associações, as entidades de beneficência, etc.

Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados.

Grupo econômico: são empresas com ramos de atuação diferentes, porém sob controle e administração de uma delas. Não há necessidade da existência de holding para a caracterização do grupo econômico.

O art. 2º, §2º da CLT é no seguinte sentido: “Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas”.

A súmula 129 do TST dispõe: “Prestação de Serviços. Empresas do Mesmo Grupo Econômico. Contrato de Trabalho. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário”.

Pela leitura da súmula, é possível perceber que além da solidariedade passiva, existe uma solidariedade ativa (as empresas do grupo podem exigir o trabalho do empregado).

A Súmula 205 do TST dizia o seguinte: “Responsável Solidário. Relação Processual Trabalhista. O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta no título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução”.

Ocorre que essa Súmula nunca foi bem aceita, pois a solidariedade prevista na CLT não é meramente processual e sim econômica. É justamente no momento da execução que ela se faz mais necessária.

Assim, a Súmula 205 foi cancelada.

Quanto à sucessão de empregadores, é possível dizer que qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados (art. 10 da CLT). A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados (art. 448 da CLT).

OJ 261 da SDI-I do TST: BANCOS. SUCESSÃO TRABALHISTA. As obrigações trabalhistas, inclusive as contraídas à época em que os empregados trabalhavam para o banco sucedido, são de responsabilidade do sucessor, uma vez que a este foram transferidos os ativos, as agências, os direitos e deveres contratuais, caracterizando típica sucessão trabalhista.

Schiavi (2008, p. 55) menciona:

São hipóteses típicas de sucessão para fins trabalhistas: a transferência de titularidade da empresa, fusão, incorporação, e cisão de empresas, contratos de concessão e arrendamento e também as privatizações das antigas estatais.

16. O contrato de trabalho

Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego, que envolve não eventualidade, pessoalidade, onerosidade e subordinação entre o empregado, que presta seus serviços, e o empregador, que o coordena, remunera e aproveita.

A teoria contratualista entende que o contrato de trabalho tem natureza jurídica de contrato. A teoria anticontratualista entende que tem natureza de instituição.

O fundamento da teoria contratualista seria o acordo de vontades entre as partes, com a independência e soberania entre os contratantes.

O fundamento da teoria anticontratualista seria a inexistência de livre discussão das cláusulas e a ampla regulamentação legal que restringe o campo de deliberação dos contratantes. Há autores que entendem o contrato de trabalho como um contrato de adesão.

O art. 444 da CLT é no seguinte sentido: “As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes”. Veja-se que a CLT adota a teoria contratualista.

O contrato de trabalho é, então, intuitu personae, pois o empregado se obriga pessoalmente a prestar o serviço contratado. Essa característica existe somente com relação ao empregado e não com relação ao empregador.

O contrato de trabalho é sinalagmático, pois revela prestações obrigacionais recíprocas.

É consensual (não solene). Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego, nos termos do art. 442 da CLT. O parágrafo único desse dispositivo menciona:  "Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela”.

Para fins de contratação, o empregador não exigirá do candidato a emprego comprovação de experiência prévia por tempo superior a 6 meses no mesmo tipo de atividade.

O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.

O contrato de trabalho é de trato sucessivo, pois pressupõe a continuidade.

É oneroso e subordinativo.

Schiavi (2008, p. 61) leciona:

O simples fato de o trabalhador aderir formalmente a uma cooperativa não pode significar que está abrindo mão de todos os direitos sociais e trabalhistas, constitucionalmente consagrados, os quais são fruto de lutas históricas. Além disso, no Direito do Trabalho, a relação de emprego surge do modo como a prestação de serviço é realizada (princípio da primazia da realidade), e não os documentos que são assinados pelo trabalhador.

Na prática, pode acontecer de ser configurada a subordinação estrutural (trabalhador da cooperativa inserido no organismo da empresa) e, portanto, concretizada a relação empregatícia.

17. Contrato de trabalho por prazo determinado

O art. 443, §2º da CLT menciona que o contrato por prazo determinado só será válido em se tratando de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo; atividades empresariais de caráter transitório; e contrato de experiência. Salvo o caso do contrato de experiência, o prazo máximo será de 2 anos. Em havendo prorrogação, deve ocorrer dentro desse lapso.

O art. 445 diz que o contrato por prazo determinado não pode ser estipulado por mais de 2 anos e, se for prorrogado por mais de uma vez, será considerado sem determinação de prazo (art. 451).

O contrato de experiência não poderá exceder de 90 dias. Pode ser prorrogado por apenas uma vez, desde que dentro do referido prazo. Mais de uma prorrogação enseja a conversão em contrato por prazo indeterminado.

O art. 452 menciona que se considera por prazo indeterminado todo contrato por prazo determinado que se suceder, dentro de seis meses, a outro contrato por prazo determinado, salvo se a expiração deste dependeu da execução de serviços especializados ou da realização de certos acontecimentos. Esse artigo trata da sucessão de contratos.

 No que tange à ruptura antecipada dos contratos a termo, o empregador que, sem justa causa, despedir o empregado, será obrigado a pagar-lhe, a título de indenização, e por metade, a remuneração a que teria direito até o término do contrato.

Em caso de despedida indireta, que é a falta grave cometida pelo empregador, o empregado poderá se desligar antecipadamente do contrato a termo. Veja-se o teor do artigo 480 da CLT: “Havendo termo estipulado, o empregado não poderá se desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem”.

Se não houver prejuízos, o empregado não indenizará nada.

A indenização, porém não poderá exceder àquela a que teria direito o empregado em idênticas condições. Lembre-se que as idênticas condições são a metade da remuneração a que teria direito o empregado (art.480, §1º, CLT).

Sobre a cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada (Art.481 da CLT): é facultativa nos contratos a prazo. Essa cláusula inibe a aplicação da indenização prevista nos artigos já mencionados, pois, na sua presença, a rescisão antecipada configura exercício regular de direito.

Serão aplicadas, sim, as consequências da rescisão dos contratos por prazo indeterminado. Inclui-se, inclusive, o aviso prévio. Essa cláusula é interessante para o empregador.

Súmula 163 do TST: “Aviso Prévio. Contrato de Experiência. Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do Art. 481 da CLT”.

Cabe aviso prévio nos contratos a termo, portanto, nas hipóteses de se fazer presente a claúsula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada.

A lei 9601/98 prevê uma modalidade específica de contrato de trabalho por prazo determinado. As convenções e acordos coletivos de trabalho poderão instituir contrato de trabalho por prazo determinado, de que trata o art. 443 da CLT, independentemente das condições estabelecidas em seu §2º, em qualquer atividade desenvolvida pela empresa ou estabelecimento, para admissões que representem acréscimo no número de empregados. Importante notar que são acréscimos e não substituições.

Isso vem previsto no art. 1º da Lei 9601/98.

As partes estabelecerão, na convenção ou acordo coletivo, a indenização para as hipóteses de rescisão antecipada do contrato e as multas pelo descumprimento de suas cláusulas. Reveste-se da forma escrita.

Não se aplica a este contrato da Lei 9601/98 a prorrogação única do art. 451 da CLT. Pode ser prorrogado, várias vezes, portanto. Limite de duração: 2 anos.

18. Prova do contrato de trabalho

A CTPS foi criada para que seja feita a anotação, sendo essa a prova por excelência. Pelo princípio da primazia da realidade, a anotação não é condição de existência do contrato de trabalho.

Nos locais onde tal documento não seja emitido, o empregado que não o possua poderá ser admitido até 30 dias, ficando a empresa, nesse período, obrigada a permitir o comparecimento do trabalhador ao posto de emissão mais próximo, nos termos do art. 13, §3º da CLT.

A Súmula 12 do TST dispõe: “Anotações .Empregador .Carteira Profissional. Jure et de Jure. Juris Tantum. As anotações apostas pelo empregador na Carteira Profissional do empregado não geram presunção jure et de jure, mas apenas juris tantum”.

A Súmula 225 do STF diz que “não é absoluto o valor probatório das anotações da carteira profissional”.

 Ora, quem faz a anotação na carteira é um preposto do empregador e não o empregado de próprio punho. Por isso que a presunção é relativa com relação ao empregado e relativa também com relação ao empregador.

19. Alteração do contrato de trabalho

O art. 468 da CLT diz: “Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia”.

O jus variandi é o direito do empregador de alterar certas condições do contrato de trabalho de forma unilateral.

O jus variandi ordinário ocorre, por exemplo, quando o empregador exige que seus empregados usem os equipamentos de proteção individual (EPI) ou quando troca uma determinada tecnologia dentro da empresa. O jus variandi extraordinário, por sua vez, traduz prerrogativas do empregador no sentido de alterar condições laborais na seara das cláusulas do contrato de trabalho, sob amparo da lei.

Jus resistentiae é o direito que o empregado tem de resistir às alterações unilaterais do contrato de trabalho.

Uma das principais modificações que ocorrem na relação laboral é a transferência do local de trabalho. O art. 469 menciona: “Ao empregador é vedado transferir o empregado, sem a sua anuência, para localidade diversa da que resultar do contrato, não se considerando transferência a que não acarretar necessariamente a mudança do seu domicílio”.

Não estão compreendidos na proibição deste artigo os empregados que exerçam cargo de confiança e aqueles cujos contratos tenham como condição, implícita ou explícita, a transferência, quando esta decorra de real necessidade de serviço.

Em caso de necessidade de serviço, o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resulta do contrato, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação (art. 469, §3º da CLT). Trata-se do adicional de transferência.

A OJ 113 da SDI-I do TST assim dispõe: “ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. CARGO DE CONFIANÇA OU PREVISÃO CONTRATUAL DE TRANSFERÊNCIA. DEVIDO. DESDE QUE A TRANSFERÊNCIA SEJA PROVISÓRIA. O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória”.

Súmula 43 do TST: “Transferência. Necessidade do Serviço. Presume-se abusiva a transferência de que trata o § 1º do Art. 469 da CLT, sem comprovação da necessidade do serviço”.

Súmula 29 do TST: “Transferência. Ato Unilateral do Empregador. Despesa de Transporte. Empregado transferido, por ato unilateral do empregador, para local mais distante de sua residência, tem direito a suplemento salarial correspondente ao acréscimo da despesa de transporte.

Súmula 372 do TST: “GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. SUPRESSÃO OU REDUÇÃO. LIMITES. I - Percebida a gratificação de função por dez ou mais anos pelo empregado, se o empregador, sem justo motivo, revertê-lo a seu cargo efetivo, não poderá retirar-lhe a gratificação tendo em vista o princípio da estabilidade financeira. II - Mantido o empregado no exercício da função comissionada, não pode o empregador reduzir o valor da gratificação”.

20. Suspensão e interrupção do contrato de trabalho

Parte da doutrina chama a suspensão de “suspensão total”. A interrupção também é conhecida como “suspensão parcial”.

Na suspensão não há trabalho e também não há salário. Na interrupção não há trabalho e tabém não há salário.

Na suspensão, o tempo de afastamento não é computado como tempo de serviço. Na interrupção, o tempo de afastamento é computado como tempo de serviço.

O art. 4º, parágrafo único da CLT menciona: “Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o empregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho”. Aqui, fazem-se presentes duas situações excepcionais de suspensão do contrato de trabalho em que ocorre o cômputo do tempo de serviço.

Hipóteses de interrupção do contrato de trabalho: falecimento (até 2 dias); casamento (até 3dias); licença-paternidade (5dias); doação de sangue (1 dia); alistar-se eleitor (até 2 dias consecutivos ou não); serviço militar/dia do reservista (1 dia); nos dias em que o empregado estiver prestando vestibular para ingresso em estabelecimento de ensino superior; pelo tempo que se fizer necessário, quando o empregado tiver de comparecer em juízo; pelo tempo que se fizer necessário, quando, na qualidade de representante de entidade sindical, o empregado estiver participando de reunião oficial de organismo internacional do qual o Brasil seja membro; participação no Conselho Curador do FGTS.

Hipóteses de suspensão do contrato de trabalho: aposentadoria por invalidez; afastamento para exercício de outro cargo; suspensão disciplinar; suspensão para participação em curso ou programa de qualificação (2 a 5 meses); auxílio-doença (a partir do 16º dia); auxílio-acidente; serviço militar anual; greve; afastamento em caso de prisão; qualquer espécie de licença não remunerada; Súmula 269 do TST (“O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego”.

Quanto ao serviço militar, é possível perceber que ele tem 3 momentos. O primeiro é a apresentação anual do reservista (art. 65, c da lei 4375/64 e art. 473 da CLT), que é hipótese de interrupção do contrato de trabalho.

O segundo é o serviço militar inicial (art. 60, §1º da lei 4375/64), em que não há nenhum vencimento, salário ou remuneração. Trata-se de hipótese de suspensão.

O terceiro momento é a incorporação por motivo de convocação para manobras, exercícios, manutenção de ordem interna ou guerra (art. 61, caput da Lei 4375/64), caso em que deverá optar por continuar recebendo salário (interrupção) ou receber a gratificação regulamentar das forças armadas (suspensão).

Em relação à suspensão e interrupção do contrato de trabalho, de acordo com a CLT, é possível afirmar que o empregado afastado do emprego terá asseguradas todas as vantagens que, em sua ausência, tenham sido atribuídas à categoria a que pertencia na empresa (art. 471).

Schiavi (2008, p. 46) a respeito do tema:

(...) o empregador não pode exercer o seu direito potestativo de dispensar o empregado imotivadamente, durante o prazo de suspensão contratual (art. 7º, I da CF), pois as cláusulas contratuais se encontram paralisadas. A Doutrina admite a possibilidade de dispensa motivada (justa causa) se o empregado cometer alguma das condutas do art. 482, da CLT e abalar de forma contundente a confiança do empregador, pois o contrato de trabalho ainda está vigente, assim como as obrigações acessórias do contrato de trabalho, tais como o respeito recíproco e a lealdade.

21. Duração do trabalho

Jornadas de trabalho estressantes e falta de regras quanto à proteção a trabalhos penosos, insalubres e perigosos. Total ausência de segurança jurídica no trabalho. Essa era a realidade em tempos do laissez faire. Porém, a evolução da sociedade conduziu ao neoconstitucionalismo, que erigiu a dignidade da pessoa humana como princípio-alicerce de ordenamentos jurídicos.

A CF88 dispõe em seu art. 7º, XIII, sobre a jornada de trabalho: “duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho”.

O art. 58 da CLT menciona que a duração normal do trabalho, para os empregados em qualquer atividade privada, não excederá de 8 (oito) horas diárias, desde que não seja fixado expressamente outro limite.

Importante perceber que o sábado é dia útil como qualquer outro, de forma que as 44 horas a serem trabalhadas na semana devem ser distribuídas nos 6 dias úteis da forma como convenha ao empregador e ao empregado. Não há imposição legal de que no sábado sejam trabalhadas apenas 4 horas.

A duração normal do trabalho poderá ser acrescida de horas suplementares, em número não excedente de duas, mediante acordo escrito entre empregador e empregado, ou mediante negociação coletiva de trabalho. Importante perceber que existe diferença entre horas suplementares e horas extras, de acordo com parte da doutrina.

 A hora suplementar custa pelo menos 50% a mais do que a hora normal, nos termos do art. 59, §1º. É possível pactuar percentagem maior.

As horas suplementares podem ser prestadas sem que haja o recebimento do acréscimo. Tal se dará por força de convenção ou acordo coletivo, se o excesso de horas em um dia for compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de dez horas diárias. É o que dispõe o art. 59, §2º. É o que se chama de "banco de horas".

Delgado (2012, p. 922) explica o que seria jornada suplementar extraordinária:

A extrapolação extraordinária da jornada padrão da CLT (jornada suplementar extraordinária) equivaleria àquela prorrogação caracterizada como não ordinária, fora do comum, excepcional, anormal, ou ainda, rara, singular, notável. Este o sentido do vocáculo extraordinário, afinal. No modelo celetista, corresponderia àquelas prorrogações excepcionais aventadas pelo art. 61: atendimento a necessidade imperiosa, quer resultante de motivos de força maior, quer para realização ou conclusão de serviços inadiáveis, ou serviços cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto; ou, ainda, compensação de paralizações empresariais derivadas de causas acidentais ou de força maior.

O autor também dá o conceito de extrapolação meramente suplementar, o objeto de estudo do art. 59 (2012, p. 922):

A extrapolação meramente suplementar da jornada padrão da CLT (jornada meramente suplementar) equivaleria àquela prorrogação caracterizada como acréscimo regular, comum, rotineiro, normal, pactuado no contexto do contrato, ao longo de meses e anos, indefinidamente – sem qualquer irregularidade. No modelo celetista, a jornada meramente suplementar corresponderia a duas modalidades de prorrogações: a sobrejornada por acordo bilateral escrito de prorrogação – ou instrumento coletivo (art. 59, caput, CLT) e a sobrejornada por acordo compensatório (art. 59, §2º, CLT).

Pois bem. Banco de horas seria, então, a mesma coisa de compensação de horas, sendo essa última denominação mais adequada e adotada pela CLT. A Súmula 85 do TST dispõe:

COMPENSAÇÃO DE JORNADA.

I. A compensação de jornada de trabalho deve ser ajustada por acordo individual escrito, acordo coletivo ou convenção coletiva.

II. O acordo individual para compensação de horas é válido, salvo se houver norma coletiva em sentido contrário.

III. O mero não atendimento das exigências legais para a compensação de jornada, inclusive quando encetada mediante acordo tácito, não implica a repetição do pagamento das horas excedentes à jornada normal diária, se não dilatada a jornada máxima semanal, sendo devido apenas o respectivo adicional.

IV. A prestação de horas extras habituais descaracteriza o acordo de compensação de jornada. Nesta hipótese, as horas que ultrapassarem a jornada semanal normal deverão ser pagas como horas extraordinárias e, quanto àquelas destinadas à compensação, deverá ser pago a mais apenas o adicional por trabalho extraordinário.

V. As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade “banco de horas”, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

Um comentário que se poderia fazer ao item IV da súmula é o seguinte: basta pensar no exemplo de um empregador que faz acordo de compensação das horas do sábado, mas solicita ao empregado que labore neste dia. Esse empregado receberá apenas o adicional de 50% em cima das horas trabalhadas nos demais dias da semana. Aquilo que ultrapassar 44 horas deverá ser remunerado da seguinte forma: hora excedente + 50%.

A súmula 349 do TST dizia: “ACORDO DE COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO EM ATIVIDADE INSALUBRE, CELEBRADO POR ACORDO COLETIVO. VALIDADE. A validade de acordo coletivo ou convenção coletiva de compensação de jornada de trabalho em atividade insalubre prescinde da inspeção prévia da autoridade competente em matéria de higiene do trabalho (art. 7º, XIII, da CF/1988; art. 60 da CLT)”.

O TST cancelou essa Súmula, sendo que atualmente é necessário haver inspeção pela autoridade competente.

A súmula 291 do TST dispõe: “HORAS EXTRAS. HABITUALIDADE. SUPRESSÃO. INDENIZAÇÃO. A supressão total ou parcial, pelo empregador, de serviço suplementar prestado com habitualidade, durante pelo menos 1 (um) ano, assegura ao empregado o direito à indenização correspondente ao valor de 1 (um) mês das horas suprimidas, total ou parcialmente, para cada ano ou fração igual ou superior a seis meses de prestação de serviço acima da jornada normal. O cálculo observará a média das horas suplementares nos últimos 12 (doze) meses anteriores à mudança, multiplicada pelo valor da hora extra do dia da supressão”.

22. Horas extras

Como já mencionado, existe uma diferença doutrinária a respeito de horas suplementares e horas extras. O art. 61 da CLT é que trata das horas extras: “Ocorrendo necessidade imperiosa, poderá a duração do trabalho exceder do limite legal ou convencionado, seja para fazer face a motivo de força maior, seja para atender à realização ou conclusão de serviços inadiáveis ou cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto”

O excesso, nos casos desse artigo, poderá ser exigido independentemente de acordo ou convenção coletiva e deverá ser comunicado dentro de 10 dias à autoridade competente em matéria de trabalho, ou antes desse prazo, justificado no momento da fiscalização sem prejuízo dessa comunicação.

Nos casos de força maior, a remuneração da hora excedente não será inferior à da hora normal. Nos demais casos, a remuneração será, pelos menos, 50% superior à da hora normal, sendo que o empregado não poderá laborar mais de 12 horas por dia.

Sobre as horas de recuperação: sempre que ocorrer interrupção do trabalho, resultante de causas acidentais, ou de força maior, que determinem a impossibilidade de sua realização, a duração do trabalho poderá ser prorrogada pelo tempo necessário até o máximo de 2 horas, durante o número de dias indispensáveis à recuperação do tempo perdido, desde que não exceda de 10 horas diárias, em período não superior a 45 dias por ano, sujeita essa recuperação à prévia autorização da autoridade competente.

 O que ocorre aqui lembra um banco de horas. Os empregados deverão pagar as horas que ficaram sem trabalhar no momento em que a empresa estava se recuperando.

23. Trabalho em regime de tempo parcial

Considera-se trabalho em regime de tempo parcial aquele cuja duração não exceda a vinte e cinco horas semanais, nos termos do art. 58-A da CLT.

O salário a ser pago aos empregados sob regime de tempo parcial será proporcional à sua jornada, em relação aos empregados que cumprem, nas mesmas funções, tempo integral. Importante lembrar que quem trabalha em regime de tempo parcial não pode prestar horas extras.

A OJ 358 da SDI–I do TST é no seguinte sentido: “SALÁRIO MÍNIMO E PISO SALARIAL PROPORCIONAL À JORNADA REDUZIDA. POSSIBILIDADE. Havendo contratação para cumprimento de jornada reduzida, inferior à previsão constitucional de oito horas diárias ou quarenta e quatro semanais, é lícito o pagamento do piso salarial ou do salário mínimo proporcional ao tempo trabalhado”.

Veja-se que alguém pode receber menos que o valor integral do salário mínimo. Porém, continua sendo salário mínimo, só que proporcional (calculado à base de horas). Isso é lícito, não havendo violação ao art. 7º, IV da Constituição.

Para os atuais empregados, a adoção do regime de tempo parcial será feita mediante opção manifestada perante a empresa, na forma prevista em instrumento decorrente de negociação coletiva.

24. Pessoas não submetidas às regras sobre jornada de trabalho

O art. 62 da CLT prevê um grupo de pessoas que não se submetem às regras do Capítulo da Jornada de Trabalho. São empregados que podem trabalhar até mesmo o dia inteiro, perdendo direitos que os outros empregados têm.

Primeiramente, pode-se mencionar os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na CTPS e no registro de empregados.

A OJ 332 da SDI-I do TST diz: “MOTORISTA. HORAS EXTRAS. ATIVIDADE EXTERNA. CONTROLE DE JORNADA POR TACÓGRAFO. RESOLUÇÃO Nº 816/86 DO CONTRAN. O tacógrafo, por si só, sem a existência de outros elementos, não serve para controlar a jornada de trabalho de empregado que exerce atividade externa”.

O tacógrafo é obrigatório, por lei, em caminhões. Se o empregador instalar GPS ou outros dispositivos, demonstra que tem interesse em controlar a jornada do empregado.

Os gerentes, assim considerados os exercentes de cargos de gestão, aos quais se equiparam, para efeito do disposto neste artigo, os diretores e chefes de departamento ou filial, também não se sujeitam a controle de jornada.

Exercente de cargo de gestão é o empregado que se substitui ao empregador nas importantes decisões do cotidiano da empresa. Possui amplos poderes de mando, podendo admitir, demitir e punir seus subordinados. Possui alto padrão de vencimentos.

O art. 62, parágrafo único da CLT define o que seria alto padrão de vencimento: “O regime previsto neste capítulo será aplicável aos empregados mencionados no inciso II deste artigo, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento)”.

O detentor de poder de gestão, portanto, é aquele que recebe o salário mais o acréscimo de gratificação superior a 40% em cima desse salário.

25. Trabalho em turnos ininterruptos de revezamento

A CF88 prevê, no art. 7º, XIV, jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva. Trabalho em turnos é aquele em que os empregados se sucedem no mesmo posto de trabalho.

O empregado participa de todos os turnos em semanas diferentes. É isso que se chama de revezamento.

Exemplo: na semana 1, o empregado trabalha no turno das 8 horas às 16 horas. Na semana 2, labora no turno que vai das 16 horas à meia noite. Na semana 3, é designado para o turno que vai da meia noite às 8 horas da manhã.

A Súmula 360 do TST diz: “TURNOS ININTERRUPTOS DE REVEZAMENTO. INTERVALOS INTRAJORNADA E SEMANAL. A interrupção do trabalho destinada a repouso e alimentação, dentro de cada turno, ou o intervalo para repouso semanal, não descaracteriza o turno de revezamento com jornada de 6 (seis) horas previsto no art. 7º, XIV, da CF/1988”.

A OJ 360 da SDI-I do TST é no seguinte sentido: “TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO. Faz jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da empresa se desenvolva de forma ininterrupta”.

Perceba-se a preocupação voltada à saúde do empregado. Essa fixação de jornada especial visa à proteção do direito fundamental à saúde.

Súmula 423 do TST: “TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. FIXAÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO MEDIANTE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. VALIDADE. Estabelecida jornada superior a seis horas e limitada a oito horas por meio de regular negociação coletiva, os empregados submetidos a turnos ininterruptos de revezamento não têm direito ao pagamento da 7ª e 8ª horas como extras”. 

Isso só é possível diante da presença do sindicato, vez que a extensão da jornada aumenta a probabilidade de ocorrência de doenças profissionais. A jornada superior só será possível se não houver violação à dignidade da pessoa humana.

26. Bancário

O art. 224 da CLT diz que a jornada dos bancários é de 6 horas contínuas nos dias úteis, com exceção dos sábados, perfazendo um total de 30 horas de trabalho por semana. Essa é a regra.

Há, porém, um grupo de bancários que trabalha 8 horas diárias e 40 horas semanais. São aqueles que desempenham funções de direção, chefia, fiscalização e equivalentes, ou que desempenham outros cargos de confiança, desde que o valor da gratificação não seja inferior a 1/3 do salário do cargo efetivo (§2º do art. 224).

Importante perceber que cargo de confiança é diferente de cargo de gestão (aquele que dá amplos poderes de mando).

O TST editou a súmula 287: “Gerente Bancário. Horas Suplementares. Jornada de Trabalho. A jornada de trabalho do empregado de banco gerente de agência é regida pelo art. 224, § 2º, da CLT. Quanto ao gerente-geral de agência bancária, presume-se o exercício de encargo de gestão, aplicando-se-lhe o art. 62 da CLT.

Note-se o que dispõe a súmula 102 do TST:

Bancário. Caixa. Cargo de Confiança.

I - A configuração, ou não, do exercício da função de confiança a que se refere o art. 224, § 2º, da CLT, dependente da prova das reais atribuições do empregado, é insuscetível de exame mediante recurso de revista ou de embargos.

II - O bancário que exerce a função a que se refere o § 2º do art. 224 da CLT e recebe gratificação não inferior a um terço de seu salário já tem remuneradas as duas horas extraordinárias excedentes de seis.

III - Ao bancário exercente de cargo de confiança previsto no artigo 224, § 2º, da CLT são devidas as 7ª e 8ª horas, como extras, no período em que se verificar o pagamento a menor da gratificação de 1/3.

IV - O bancário sujeito à regra do art. 224, § 2º, da CLT cumpre jornada de trabalho de 8 (oito) horas, sendo extraordinárias as trabalhadas além da oitava.

V - O advogado empregado de banco, pelo simples exercício da advocacia, não exerce cargo de confiança, não se enquadrando, portanto, na hipótese do § 2º do art. 224 da CLT.

VI - O caixa bancário, ainda que caixa executivo, não exerce cargo de confiança. Se perceber gratificação igual ou superior a um terço do salário do posto efetivo, essa remunera apenas a maior responsabilidade do cargo e não as duas horas extraordinárias além da sexta.

VII - O bancário exercente de função de confiança, que percebe a gratificação não inferior ao terço legal, ainda que norma coletiva contemple percentual superior, não tem direito às sétima e oitava horas como extras, mas tão-somente às diferenças de gratificação de função, se postuladas.

 A contratação de serviços suplementares quando da admissão do bancário é nula. E nesse sentido o TST editou a Súmula 199, I.

27. Advogado empregado

O art. 20 da Lei 8906/94 define: “A jornada de trabalho do advogado empregado, no exercício da profissão, não poderá exceder a duração diária de quatro horas contínuas e a de vinte horas semanais, salvo acordo ou convenção coletiva ou em caso de dedicação exclusiva”.

Considera-se dedicação exclusiva o regime de trabalho que for expressamente previsto em contrato individual de trabalho.

As horas trabalhadas que excederem a jornada normal são remuneradas com um adicional não inferior a 100% sobre o valor da hora normal, mesmo havendo contrato escrito.

O adicional de trabalho noturno é no valor de 25% (mesmo adicional do trabalhador rural) e vai das 20 horas deum dia às 5 horas do dia seguinte.

28. Telefonistas

O art. 227 da CLT dispõe que nas empresas que explorem o serviço de telefonia, telegrafia submarina ou subfluvial, de radiotelegrafia ou de radiotelefonia, fica estabelecida para os respectivos operadores a duração máxima de seis horas contínuas de trabalho por dia ou trinta e seis semanais.

A Súmula 178 do TST diz: “Telefonista de Mesa. Serviço de Telefonia. É aplicável à telefonista de mesa de empresa que não explora o serviço de telefonia o disposto no Art. 227 e seus parágrafos, da CLT”.

A OJ 273 da SDI do TST dizia: “’TELEMARKETING’. OPERADORES. ART. 227 DA CLT. INAPLICÁVEL. A jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT não é aplicável, por analogia, ao operador de televendas, que não exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela função, não opera mesa de transmissão, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligações exigidas no exercício da função”.

 A OJ 273 foi cancelada. Portanto, a jornada reduzida dos telefonistas é aplicável aos operadores de telemarketing, por analogia (jornada de 6 horas).

29. Tolerância na marcação do ponto

Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário no registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários.

A súmula 366 do TST diz: “CARTÃO DE PONTO. REGISTRO. HORAS EXTRAS. MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. Não serão descontadas nem computadas como jornada extraordinária as variações de horário do registro de ponto não excedentes de cinco minutos, observado o limite máximo de dez minutos diários. Se ultrapassado esse limite, será considerada como extra a totalidade do tempo que exceder a jornada normal”.

Exemplo: empregado saiu às 18:20h. Ele receberá esses 20 minutos como hora extra ou apenas 15 minutos (não incluindo os 5 minutos de tolerância)? A resposta é que ele receberá os 20 minutos cheios, nos termos da súmula.

Não mais prevalece cláusula prevista em acordo ou convenção coletiva que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração de horas extras. Assim dispõe a OJ 372 da SDI-I do TST: “MINUTOS QUE ANTECEDEM E SUCEDEM A JORNADA DE TRABALHO. LEI Nº 10.243, DE 19.06.2001. NORMA COLETIVA. FLEXIBILIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. A partir da vigência da Lei nº 10.243, de 19.06.2001, que acrescentou o §1º ao art. 58 da CLT, não mais prevalece cláusula prevista em convenção ou acordo coletivo que elastece o limite de 5 minutos que antecedem e sucedem a jornada de trabalho para fins de apuração das horas extras”.

A OJ proíbe o elastecimento de tempo que prejudique o empregado, mas não veda aquele que tenha finalidade de desconto de atraso.

30. Horas in itinere (horas de percurso)

Significam o tempo que o empregado gasta no trajeto de sua casa até o trabalho, valendo-se de condução fornecida pelo empregador, com a presença de certos requisitos. O art. 58, §2º da CLT diz: “O tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução”.

Poderão ser fixados para as microempresas e empresas de pequeno porte, por meio de acordo ou convenção coletiva, em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o tempo médio despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração (§3º do art. 58).

A Súmula 90 do TST é no seguinte sentido:

Condução Fornecida pelo Empregador. Jornada de Trabalho.

I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular público, e para o seu retorno, é computável na jornada de trabalho.

II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere".

III - A mera insuficiência de transporte público não enseja o pagamento de horas "in itinere".

IV - Se houver transporte público regular em parte do trajeto percorrido em condução da empresa, as horas "in itinere" remuneradas limitam-se ao trecho não alcançado pelo transporte público.

V - Considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

Um exemplo que ilustra o disposto no item II da súmula é o caso do empregado que trabalha de madrugada e volta para casa em condução fornecida pelo empregador. Há pagamento de horas in itinere.

Para exemplificar o item III, pense-se o caso de passarem poucos ônibus na localidade e o empregado ter de pegar um bem cedo para ficar esperando 30 minutos até entrar no serviço. Não haverá pagamento de horas in itinere.

Considerando que as horas in itinere são computadas na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo.

Para ilustrar: se o empregado passou 2 horas in itinere e laborou 6 horas na empresa, não incide o adicional de hora extra. No entanto, se trabalhar 8 horas na empresa, incidirá o adicional.

Diz a súmula 320 do TST: “Cobrança pelo Empregador. Transporte Fornecido. Pagamento das Horas "In Itinere". O fato de o empregador cobrar, parcialmente ou não, importância pelo transporte fornecido, para local de difícil acesso, ou não servido por transporte regular, não afasta o direito à percepção do pagamento das horas "In itinere".

Basta o empregador fornecer a condução e estão configuradas as horas in itinere. Não importa quem paga.

Súmula 429 do TST: “Tempo à Disposição do Empregador. Período de Deslocamento entre a Portaria e o Local de Trabalho. Considera-se à disposição do empregador, na forma do art. 4º da CLT, o tempo necessário ao deslocamento do trabalhador entre a portaria da empresa e o local de trabalho, desde que supere o limite de 10 (dez) minutos diários”.

31. Sobreaviso

É um instituto que foi criado para os ferroviários. O art. 244, § 2º da CLT diz: “Considera-se de ‘sobre-aviso’ o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobre-aviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de ‘sobre-aviso’, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal”.

O TST editou a súmula 229, estendendo o instituto aos eletricitários por analogia: “Horas de Sobreaviso dos Eletricitários. Remuneração. Por aplicação analógica do art. 244, § 2º, da CLT, as horas de sobreaviso dos eletricitários são remuneradas à base de 1/3 sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial”.

Diz a súmula 428 do TST: “SOBREAVISO APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, § 2º DA CLT. I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II - Considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso”.

Ao tratar do sobreaviso, há desse retomar o que a própria CLT diz em seu art. 6º: “Não se distingue entre o trabalho realizado no estabelecimento do empregador, o executado no domicílio do empregado e o realizado a distância, desde que estejam caracterizados os pressupostos da relação de emprego. Parágrafo único.  Os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio”.

32. Intervalos interjornadas

Entre 2 jornadas de trabalho haverá um período mínimo de 11 horas consecutivas para descanso. Assim dispõe o art. 66 da CLT.

A OJ 355 da SDI-I do TST diz: “INTERVALO INTERJORNADAS. INOBSERVÂNCIA. HORAS EXTRAS. PERÍODO PAGO COMO SOBREJORNADA. ART. 66 DA CLT. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO §4º DO ART. 71 DA CLT. O desrespeito ao intervalo mínimo interjornadas previsto no art. 66 da CLT acarreta, por analogia, os mesmos efeitos previstos no §4º do art. 71 da CLT na Súmula nº 110 do TST, devendo-se pagar a integralidade das horas que foram subtraídas do intervalo, acrescidas do respectivo adicional.

Se o empregador não respeita o intervalo mínimo de 11 horas, deverá pagar cada hora subtraída como hora extra, portanto.

33. Intervalos intrajornadas

O art. 71 da CLT menciona: “Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis) horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas) horas”.

Se o trabalho for de 4 horas a 6 horas, haverá uma pausa de 15 minutos.

Os intervalos de descanso não serão computados na duração do trabalho.

Havendo acordo escrito entre empregado e empregador ou negociação coletiva, o intervalo poderá exceder de 2 horas (quando a jornada é de mais de 6 horas).

O limite mínimo de 1 hora para repouso ou refeição poderá ser reduzido por ato do Ministro do Trabalho quando, ouvida a Secretaria de Segurança e Higiene do Trabalho, se verificar que o estabelecimento atende integralmente às exigências concernentes à organização dos refeitórios e quando os respectivos empregados nõ estiverem sob regime de trabalho prorrogado por horas suplementares.

Se o empregador der intervalo de menos de 1 hora sem que haja autorização do Ministério do Trabalho e Emprego, deve-se invocar o §4º do art. 71 da CLT: “Quando o intervalo para repouso e alimentação, previsto neste artigo, não for concedido pelo empregador, este ficará obrigado a remunerar o período correspondente com um acréscimo de no mínimo 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho”.

Importante Súmula a respeito do tema é a de número 437:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT.  

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988), infenso à negociação coletiva.  

III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.

IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista no art. 71, caput e § 4º da CLT.

Exemplifique-se o disposto no item I da súmula: se o empregador deu apenas 50 minutos de intervalo, deverá pagar o período total acrescido de 50%. Se não der intervalo nenhum, também deverá pagar o período total acrescido de 50%.

34. Descanso semanal remunerado (DSR)

O art. 7º, XV da CF assegura aos trabalhadores urbanos e rurais o repouso semanal remunerado, preferencialmente aos domingos. Trata-se de exemplo típico de interrupção do contrato de trabalho.

O art. 67 da CLT menciona que será assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no todo ou em parte.

A lei 605/49 diz que todo empregado tem direito ao DSR de 24 horas consecutivas, preferencialmente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos de acordo com a tradição local. O art. 6º dessa lei diz que não será devida a remuneração (do DSR) quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho.

Assim, o empregado deixa de ganhar a remuneração do dia que faltou e também deixa de receber a remuneração do DSR.

Se o empregado chegar atrasado um dia, também perde a remuneração do DSR, pois o art. 6º da Lei 605/49 fala em “integralidade”. Veja-se: “Não será devida a remuneração quando, sem motivo justificado, o empregado não tiver trabalhado durante toda a semana anterior, cumprindo integralmente o seu horário de trabalho”.

O art. 9º dessa lei diz: “Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador determinar outro dia de folga”.

Exemplo: empregado trabalha numa terça-feira que é feriado. Em razão deser um doa feriado, já receberia a remuneração da folga (R$100,00). No entanto, por ter trabalhado, receberá mais R$200,00 (remuneração em dobro), totalizando R$300,00.

A súmula 146 do TST diz: “TRABALHO EM DOMINGOS E FERIADOS. NÃO COMPENSADO. O trabalho prestado em domingos e feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da remuneração relativa ao repouso semanal”.

35. Pausas outorgadas

São aquelas que não têm previsão legal. A súmula 118 do TST diz: “JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS. Os intervalos concedidos pelo empregador na jornada de trabalho, não previstos em lei, representam tempo à disposição da empresa, remunerados como serviço extraordinário, se acrescidos ao final da jornada.

Exemplo: empregador deu 15 minutos de intervalo pela manhã e os empregados saíram às 18 horas (os 15 minutos representaram tempo à disposição da empresa).

Outro exemplo: empregador deu 15 minutos de intervalo pela manhã e os empregados saíram da empresa às 18:15. Os 15 minutos deverão ser remunerados como hora extra.

36. Trabalho noturno

 No caso de trabalho rural, vai das 20 horas às 4 horas do dia seguinte (nas atividades de pecuária) e das 21 horas às 5 horas do dia seguinte (nas atividades de agricultura). O adicional é de 25%. A hora trabalho é contada em 60 minutos.

No caso do trabalho urbano, vai das 22 horas às 5 horas do dia seguinte, sendo o valor do adicional 20%. A hora-trabalho é contada em 52 minutos e 30 segundos.

O art. 73 da CLT dispõe: “Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho noturno terá remuneração superior a do diurno e, para esse efeito, sua remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos, sobre a hora diurna”. Importante perceber que a Constituição não inseriu essa exceção dos casos de revezamento semanal ou quinzenal em seu art. 7º.

A OJ 127 da SDI-I do TST diz: “HORA NOTURNA REDUZIDA. SUBSISTÊNCIA APÓS A CF/1988. O art. 73, § 1º da CLT, que prevê a redução da hora noturna, não foi revogado pelo inciso IX do art. 7º da CF/1988”.

Às prorrogações do trabalho noturno (aquilo que passa das 5 horas da manhã) aplicam-se as disposições concernentes às horas extras.

 A súmula 60 do TST diz: “Adicional Noturno. Salário. I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. II - Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese do art. 73, § 5º, da CLT”.

O item I da Súmula não está dizendo que o adicional integra o salário em definitivo, mas apenas está se referindo aos reflexos trabalhistas (décimo terceiro, FGTS, férias, etc).

Perceba-se que a extrapolação das 5 horas da manhã dão ensejo ao adicional noturno mais o adicional de hora extra. Como se deve fazer o cálculo nessa situação? È a OJ 97 da SDI-I que dá a resposta: “HORAS EXTRAS. ADICIONAL NOTURNO. BASE DE CÁLCULO. O adicional noturno integra a base de cálculo das horas extras prestadas no período noturno”.

 Dessa forma, calcula-se: R$10,00 (hora-trabalho) + 20% (adicional noturno) = R$12,00. Logo em seguida, calcula-se R$12,00 + 50% = R$18,00.

A súmula 265 do TST diz: “ADICIONAL NOTURNO. ALTERAÇÃO DE TURNO DE TRABALHO. POSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno”. Isso demonstra que o adicional não integra o salário.

37. Remuneração e salário

A remuneração, segundo Renato Saraiva (2007, p.165): “(...) consiste no somatório da contraprestação paga diretamente pelo empregador, seja em pecúnia, seja em utilidades, com a quantia recebida pelo obreiro de terceiros, a título de gorjeta”.

Considera-se gorjeta não só a importância dada espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, mas também aquilo que for cobrado como adicional nas contas, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados.

Integram o salário não só a importância fixa estipulada, como também as comissões, percentagens, gratificações ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo empregador (art. 457, §1º da CLT).

Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% do salário percebido pelo empregado (art. 457, §2º da CLT).

O TST editou a súmula 101: “Efeitos Indenizatórios. Diárias de Viagem. Salário. Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% (cinquenta por cento) do salário do empregado, enquanto perdurarem as viagens”.

A Súmula 93 do TST diz: “Remuneração do Bancário. Venda de Papéis ou Valores Mobiliários. Integra a remuneração do bancário a vantagem pecuniária por ele auferida na colocação ou na venda de papéis ou valores mobiliários de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, quando exercida essa atividade no horário e local de trabalho e com o consentimento, tácito ou expresso, do banco empregador”.

É importante não confundir essas vantagens econômicas auferidas pelo bancário com as gueltas. Alice Monteiro de Barros (2011, p. 616-617) assevera:

As chamadas gueltas, pagas ao empregado com habitualidade a título de incentivo, têm feição retributiva, ainda que pagas por terceiro. A onerosidade reside na oportunidade que o empregador concede ao empregado para auferi-la, à semelhança do que ocorre com as gorjetas. Em consequência, integra a remuneração do trabalhador, por aplicação analógica do art. 457, caput e §3º da CLT, como também da Súmula 354 do TST.

Basta pensar no exemplo do banco X que tem ajuste com a empresa de cartões de crédito Y, com o intuito de os bancários comercializarem os cartões dessa bandeira. O empregado receberá a contraprestação por vendê-los e, de acordo com a doutrina majoritária, tal contraprestação integra o salário.

Importante não confundir as gueltas com o salário à forfait. Trata-se do valor fixo que o empregador paga ao empregado, num valor máximo daquilo que iria exigir daquele funcionário no mês, relativamente um determinado instituto. Exemplo: o empregador sabe que vai precisar de 2 horas extras todos os dias. Convenciona, então, antecipadamente, o pagamento de R$ 600,00  referentes a essas horas extras, ainda que elas não venham a ser prestadas totalmente no fim do mês.

O salário à forfait não se confunde com o salário complessivo. Segundo Delgado (2012, 717):

Esta expressão foi criada pela jurisprudência para traduzir a ideia de cumulação em um mesmo montante de distintas parcelas salariais. A conduta ‘complessiva’ é rejeitada pela ordem justrabalhista (Súmula 91 do TST), que busca preservar a identidade específica de cada parcela legal ou contratual devida e paga ao empregado.

Diz a súmula 91 do TST: “NORMA REGULAMENTAR. VANTAGENS E OPÇÃO PELO NOVO REGULAMENTO. ART. 468 DA CLT. I - As cláusulas regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento. II - Havendo a coexistência de dois regulamentos da empresa, a opção do empregado por um deles tem efeito jurídico de renúncia às regras do sistema do outro”.

Assim, o salário à forfait á admitido, pois o valor estipulado ganha um título (é referente a um único instituto), enquanto o salário complessivo é proibido.

As formas de estipulação do salário podem ser: por unidade de tempo (o empregador remunera o tempo que o empregado coloca a sua força de trabalho à disposição); por unidade de produção ou obra (é o caso dos salários pagos à base de comissão); e a forma mista (há o salário fixo mais o recebimento de percentagem em cima da produção).

38. Regras de proteção ao salário

O art. 7º, VI da Constituição prevê: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: VI - irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo”. O dispositivo prevê a irredutibilidade salarial.

O art. 649 do Código de Processo Civil diz: “São absolutamente impenhoráveis: IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no §3º”. Trata-se da impenhorabilidade do salário.

O art. 462 da CLT dispõe: “Ao empregador é vedado efetuar qualquer desconto nos salários do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de lei ou de contrato coletivo”. Trata-se da intangibilidade.

Diz a Súmula 342 do TST: “DESCONTOS SALARIAIS. ART. 462 DA CLT. Descontos salariais efetuados pelo empregador, com a autorização prévia e por escrito do empregado, para ser integrado em planos de assistência odontológica, médico-hospitalar, de seguro, de previdência privada, ou de entidade cooperativa, cultural ou recreativo-associativa de seus trabalhadores, em seu benefício e de seus dependentes, não afrontam o disposto no art. 462 da CLT, salvo se ficar demonstrada a existência de coação ou de outro defeito que vicie o ato jurídico”

A OJ 160 da SDI-I do TST menciona: “DESCONTOS SALARIAIS. AUTORIZAÇÃO NO ATO DA ADMISSÃO. VALIDADE. É inválida a presunção de vício de consentimento resultante do fato de ter o empregado anuído expressamente com descontos salariais na oportunidade da admissão. É de se exigir demonstração concreta do vício de vontade”.

Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto será lícito, desde que essa possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrência de dolo do empregado (art. 462, §1º da CLT).

É vedado à empresa que mantiver armazém para venda de mercadorias aos empregados ou serviços estimados a proporcionar-lhes prestações "in natura" exercer qualquer coação ou induzimento no sentido de que os empregados se utilizem do armazém ou dos serviços. Trata-se da proibição do truck system.

Renato Saraiva (2007, p. 189) leciona:

Em verdade o truck system, consistente no empregador induzir, ameaçar ou mesmo coagir os empregados a utilizarem produtos do armazém ou barracão da empresa a preços exorbitantes, de modo a consumir todo seu salário, aliado a outros fatores, acabam por reduzir o trabalhador à condição análoga a de escravo.

Sempre que não for possível o acesso dos empregados a armazéns ou serviços não mantidos pela empresa, é lícito à autoridade competente determinar a adoção de medidas adequadas, visando a que as mercadorias sejam vendidas e os serviços prestados a preços razoáveis, sem intuito de lucro e sempre em benefício dos empregados (art. 462, §3º).

39. Salário in natura (salário-utilidade)

Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário, ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em nenhum caso será permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

Não são consideradas salário as seguintes utilidades: vestuários e acessórios fornecidos para laborar na empresa; educação em estabelecimento deensino próprio ou de terceiros; transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno (não confundir com horas in itinere); assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; ; seguros de vida e acidentes pessoais; previdência privada.

A habitação e a alimentação fornecidas como salário-utilidade deverão atender aos fins a que se destinam e não poderão exceder, respectivamente, a 25% e 20% do salário contratual.

Para o trabalhador rural, é o inverso: habitação até 20% e alimentação até 25%.

A Súmula 241 do TST é no seguinte sentido: “SALÁRIO-UTILIDADE. ALIMENTAÇÃO . O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os efeitos legais”.

OJ 133 da SDI-I: “AJUDA ALIMENTAÇÃO. PAT. LEI Nº 6.321/76. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. A ajuda alimentação fornecida por empresa participante do programa de alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal”.

Súmula 367 do TST: “UTILIDADES ‘IN NATURA’. HABITAÇÃO. ENERGIA ELÉTRICA. VEÍCULO. CIGARRO. NÃO INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. I - A habitação, a energia elétrica e veículo fornecidos pelo empregador ao empregado, quando indispensáveis para a realização do trabalho, não têm natureza salarial, ainda que, no caso de veículo, seja ele utilizado pelo empregado também em atividades particulares. II - O cigarro não se considera salário utilidade em face de sua nocividade à saúde”.

40. Equiparação salarial

A maior parte da doutrina entende que a equiparação salarial por analogia não foi recepcionada pela Constituição Federal. Está prevista no art. 358 da CLT, que diz: “Nenhuma empresa, ainda que não sujeita à proporcionalidade, poderá pagar a brasileiro que exerça função análoga, a juízo do Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio, à que é exercida por estrangeiro a seu serviço, salário inferior ao deste (...)”.

A maioria entende que o artigo não foi recepcionado porque protege o brasileiro com relação ao estrangeiro, mas não o inverso, sendo que a CF iguala brasileiros e estrangeiros residentes no país.

Equiparação salarial por equivalência: art. 460 da CLT. Na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviço equivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.

Equiparação salarial por identidade: art. 461 da CLT. Sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário, sem distinção de sexo, nacionalidade ou idade. Trabalho de igual valor é aquele feito com igual produtividade e com a mesma perfeição técnica, entre pessoas cuja diferença de tempo de serviço não for superior a 2 anos.

O TST editou a Súmula nº 6, que versa sobre o tema:

EQUIPARAÇÃO SALARIAL. ART. 461 DA CLT.

I - Para os fins previstos no § 2º do art. 461 da CLT, só é válido o quadro de pessoal organizado em carreira quando homologado pelo Ministério do Trabalho, excluindo-se, apenas, dessa exigência o quadro de carreira das entidades de direito público da administração direta, autárquica e fundacional aprovado por ato administrativo da autoridade competente.

II - Para efeito de equiparação de salários em caso de trabalho igual, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego.

III - A equiparação salarial só é possível se o empregado e o paradigma exercerem a mesma função, desempenhando as mesmas tarefas, não importando se os cargos têm, ou não, a mesma denominação.

IV - É desnecessário que, ao tempo da reclamação sobre equiparação salarial, reclamante e paradigma estejam a serviço do estabelecimento, desde que o pedido se relacione com situação pretérita.

V - A cessão de empregados não exclui a equiparação salarial, embora exercida a função em órgão governamental estranho à cedente, se esta responde pelos salários do paradigma e do reclamante.

VI - Presentes os pressupostos do art. 461 da CLT, é irrelevante a circunstância de que o desnível salarial tenha origem em decisão judicial que beneficiou o paradigma, exceto se decorrente de vantagem pessoal, de tese jurídica superada pela jurisprudência de Corte Superior ou, na hipótese de equiparação salarial em cadeia, suscitada em defesa, se o empregador produzir prova do alegado fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito à equiparação salarial em relação ao paradigma remoto.

VII - Desde que atendidos os requisitos do art. 461 da CLT, é possível a equiparação salarial de trabalho intelectual, que pode ser avaliado por sua perfeição técnica, cuja aferição terá critérios objetivos.

VIII - É do empregador o ônus da prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial.

IX - Na ação de equiparação salarial, a prescrição é parcial e só alcança as diferenças salariais vencidas no período de 5 (cinco) anos que precedeu o ajuizamento.

X - O conceito de "mesma localidade" de que trata o art. 461 da CLT refere-se, em princípio, ao mesmo município, ou a municípios distintos que, comprovadamente, pertençam à mesma região metropolitana.

O item II da Súmula diz que, paraefeito de equiparação, conta-se o tempo de serviço na função e não no emprego. É importante definir isso na hora de levar em consideração as promoções dos empregados.

O art. 461, §2º da CLT diz: "Os dispositivos deste artigo não prevalecerão quando o empregador tiver pessoal organizado em quadro de carreira, hipótese em que as promoções deverão obedecer aos critérios de antiguidade e merecimento". As promoções deverão ser feitas alternadamente, dentro de cada categoria profissional.

 O item I da Súmula nº 6 exige a homologação do quadro de pessoal organizado em carreira pelo Ministério do Trabalho para que o mesmo tenha validade.

O art. 461, §6º da CLT diz: "O trabalhador readaptado em nova função por motivo de deficiência física ou mental atestada pelo órgão competente da Previdência Social não servirá de paradigma para fins de equiparação salarial".

Conclusão

Sem pretender esgotar a matéria, pois tal seria objeto dos livros de doutrina e não de um artigo científico, espera-se que este estudo possa ter contribuído com a comunidade jurídica – advogados, estudantes e demais profissionais.

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