RESUMO: O presente artigo aborda o tema reprodução humana assistida homóloga post mortem e seus reflexos no direito sucessório. Seu estudo justifica-se diante dos constantes avanços e intervenções tecnológicas no campo da ciência médica reprodutiva que, muitas vezes, não são devidamente acompanhados pelo Direito, trazendo uma série de implicações no ordenamento jurídico. Considerando que o emprego das técnicas de reprodução humana assistida viabiliza a concepção de um novo ser sem a necessidade de se manter relações sexuais, observamos os seus reflexos no Direito de Família e no Direito das Sucessões. Tem-se como objetivo geral analisar o fenômeno da reprodução humana assistida post mortem com base no Direito Sucessório Brasileiro. Como objetivos específicos, buscamos demonstrar a possibilidade de se conceber um filho após a morte do genitor sob a ótica da Constituição Federal e do Código Civil, bem como da Resolução n° 1.957/2010, do Conselho Federal de Medicina. Analisamos, ainda, os efeitos jurídicos da reprodução assistida post mortem no direito das sucessões, diante da omissão do Código Civil, posto que o mesmo apenas menciona a existência dessa possibilidade na parte em que regula o Direito de Família. Trata-se de uma pesquisa bibliográfica com método de abordagem dedutivo sob análise das legislações constitucional e infraconstitucional. Utiliza-se como referência a Resolução n° 1.957/2010, do Conselho Federal de Medicina. Conclui-se que, ante a omissão da legislação civil, o operador do direito deve fazer uso dos princípios constitucionais e dos princípios regentes do Direito de Família para solucionar os problemas provenientes da reprodução humana assistida póstuma no que diz respeito ao Direito das Sucessões.
PALAVRAS-CHAVE: Reprodução humana assistida post mortem – Filiação – Direitos fundamentais - Princípios Constitucionais – Direito Sucessório
ABSTRACT: This paper approaches the issue of assisted homologous human reproduction post mortem and its reflections in Inheritance Law. Its study is justified by the constant technological interventions and progress in the field of medical science of reproduction, which often are not properly monitored by law, bringing a number of implications for the legal system. Whereas the use of the techniques of assisted human reproduction enables the design of a new being without the need of having sex, it’s observed its reflections in Family Law and Inheritance Law. The general target is to analyze the phenomenon of assisted human reproduction based on post mortem Brazilian Inheritance Law. As specific objectives, it is demonstrated the possibility of conceiving a child after the death of the parent from the perspective of the Federal Constitution and the Civil Code, as well as the Resolution No. 1.957/2010, of the Federal Council of Medicine. It was also analyzed the legal effects of assisted reproduction in post mortem right of inheritance before the loophole of the Civil Code, since it only mentions the existence of this possibility in the part which regulates Family Law. The method is literature research with deductive analysis of the Constitutional and other laws. It is used as reference the Resolution No. 1.957/2010, of the Federal Council of Medicine. It is concluded that, given the failure of the Civil Law, the jurist must use the right of constitutional principles and the governing principles of the Family Law to solve problems from the posthumous assisted reproduction with regard to the Law of Inheritance.
KEYWORDS: Posthumous assisted human reproduction – Filiation – Fundamental Rights – Constitucional Principles – Inheritance Law
1 INTRODUÇÃO
As evoluções científicas trazem grandes inovações no campo das ciências médicas, proporcionando aos casais com problemas de infertilidade ou esterilidade a possibilidade de se tornarem pais ou mães através das técnicas de reprodução humana assistida sem a necessidade de se manter relações sexuais.
Justifica-se a presente pesquisa em razão da relevância jurídica do tema, levando em consideração os constantes avanços tecnológicos no campo da ciência médica reprodutiva que, muitas vezes, não são devidamente acompanhados pelo direito, gerando uma série de impasses e questionamentos que necessitam ser regulamentados.
Dessa forma, pelo presente estudo busca-se esclarecer a respeito da problemática que envolve a reprodução humana medicamente assistida, especialmente a homóloga post mortem, que é realizada com material genético do cônjuge falecido após a sua morte.
O objetivo geral deste estudo será analisar o fenômeno da reprodução humana assistida post mortem e seus reflexos no direito. Através dos objetivos específicos, mostraremos a possibilidade de se conceber um filho após a morte do seu genitor, prevista no Código Civil e na Resolução n° 1.597/2010, do Conselho Federal de Medicina. Para tanto, é de suma importância analisar os princípios constitucionais relacionados, os reflexos ocasionados pelo referido fenômeno no direito sucessório e, considerando a falta de regulamentação do tema pelo ordenamento civil, faz-se necessário mostrar os meios judiciais para se garantir os direitos hereditários ao filho concebido postumamente.
O presente estudo se deu através da técnica de pesquisa bibliográfica com método de abordagem dedutivo, tendo como referência a Constituição Federal, o Código Civil Brasileiro e a Resolução nº 1.957/2010, do Conselho Federal de Medicina.
2 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
2.1 BREVE HISTÓRICO
Colombo (2012) afirma que a reprodução humana artificial habita o ideário da humanidade há muito tempo, estando presente nas mitologias egípcia e grega. Ainda, esclarece que, no século V a.C, na Grécia, Hipócrates já havia desenvolvido estudos sobre a embriologia.
Segundo Barbas (apud COLOMBO, 2012), o primeiro caso de inseminação artificial em humanos que obteve sucesso foi em 1785, quando Thouret, professor da Faculdade de Medicina de Paris, utilizou-se de uma injeção intravaginal de seu material reprodutivo para a concepção em sua esposa, considerada estéril.
Conforme Colombo (2012), entre os anos de 1970 e 1975, vários cientistas realizaram pesquisas sobre a fertilização in vitro com óvulos humanos, mas foi apenas no final da década de 1970 que o primeiro bebê de proveta da história da humanidade, Louise Brown, nasceu, na Inglaterra, no ano de 1978.
O primeiro caso de reprodução humana assistida post mortem surgiu na França, em 1984, com o famoso caso Parpalaix, que é desta forma narrado por Beraldo (2012, p. 91):
O marido de Corine Richard, Alain Parpalaix, após ter sido diagnosticado com câncer, decidiu congelar seu sêmen para que após as sessões de quimioterapia pudesse usá-lo para gerar um filho. Ocorre que, poucos dias após o casamento, Alain Parpalaix faleceu. Com o encorajamento da família do marido, Corine foi obter a restituição do material perante o banco de sêmen, que se recusou a devolvê-lo. Como na França ainda não havia legislação a respeito do tema, ela ingressou com uma ação buscando autorização judicial para a devolução e posterior utilização do material genético do falecido marido. Após uma batalha judicial, o Tribunal francês condenou o banco de sêmen a entregar o material congelado para um médico designado pela viúva, não se pronunciando quanto à filiação e direitos sucessórios. No entanto, como a inseminação artificial não obteve sucesso, não gerou maiores consequências práticas. Apesar do insucesso do procedimento, esse caso trouxe à tona muitos questionamentos éticos e debates na comunidade internacional.
Assim, como bem coloca Colombo (2012), o histórico trazido demonstra que o tema da reprodução humana assistida sempre esteve presente, revelando-se, primeiramente, no campo da mitologia e, mais recentemente, de forma concreta, através dos grandes avanços tecnológicos no campo das ciências.
2.2 INFERTILIDADE E O SONHO DE GERAR UM FILHO
Inicialmente, é importante diferenciar infertilidade e esterilidade. Conforme Beraldo (2012), esta é a incapacidade total e irreversível de fecundação natural, enquanto que aquela é a redução da capacidade de conceber. Segundo Biazotti (2008), a cada 5 casais, 1 é afetado pela infertilidade.
Para Beraldo (2012, p. 8), “o desejo de ter filhos é inato ao homem.” Nesse sentido, Farias e Rosenvald (2012, p. 617-618), definem a família como
[...] o instrumento ideal, o lócus privilegiado, onde a pessoa humana nasce e onde trava relações diversas com outras pessoas, com o propósito de alcançar o desenvolvimento das suas potencialidades e a realização de sua personalidade. A partir dessas ideias gerais é possível vislumbrar a filiação como um dos mecanismos de formação dos núcleos familiares e, por conseguinte, um dos mecanismos de realização da personalidade humana.
No dizer de Beraldo (2012), o homem, com o intuito de satisfazer esses anseios, desenvolveu estudos sobre a procriação, sendo a maior transformação no campo da reprodução humana o fato de que a relação sexual não é mais a única forma de se obter a concepção, uma vez que há possibilidade de interferência externa nos processos reprodutivos.
2.3 PRINCIPAIS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA
Para Ribeiro (apud BERALDO, 2012, p. 8), a reprodução assistida pode ser conceituada como o “conjunto de técnicas que favorecem a fecundação humana, a partir da manipulação de gametas e embriões, objetivando, principalmente, combater a infertilidade e propiciando o nascimento de uma nova vida humana.” Ainda, de acordo com Aldrovandi e França (2002), podemos defini-la como a intervenção humana na procriação natural, objetivando oferecer às pessoas com problemas de infertilidade e esterilidade a possibilidade de se tornarem pais e mães.
Cabe salientar que no ordenamento jurídico brasileiro não há lei específica que regule o tema. Diante dessa omissão, utiliza-se como parâmetro a Resolução n° 1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina, que traz os princípios gerais, as normas éticas que devem ser obedecidas, os sujeitos que podem se submeter às técnicas e as responsabilidades das clínicas, além de dispor sobre a procriação humana assistida post mortem, entre outros assuntos.
Souza (2010) refere que as técnicas de reprodução humana assistida podem ser classificadas em intracorpóreas, cujo exemplo mais comum é a inseminação artificial, e extracorpóreas, comumente representadas pela fertilização in vitro, sendo que ambas podem ser homólogas ou heterólogas.
No dizer de Velasco (apud COLOMBO, 2012, p. 129), a inseminação artificial é um método de reprodução humana assistida intracorpóreo, no qual ocorre a transferência do sêmen masculino no interior do aparelho genital feminino sem a relação sexual, podendo ser praticada com o espermatozoide do cônjuge (homóloga) ou com material genético de doador (heteróloga).
Diniz (apud BERALDO, 2012, p. 12) conceitua a fertilização in vitro como “a retirada do óvulo da mulher ou de uma doadora para fecundá-lo na proveta, com sêmen do parceiro ou de terceiro, para posteriormente introduzir o embrião em seu útero ou no de terceira”. Cumpre ressaltar que a referida técnica pode produzir, de uma só vez, diversos embriões, chamados de excedentários, que podem ser implantados no útero da mulher tão logo haja a fecundação, mas também podem ser congelados por tempo indefinido para que posteriormente sejam utilizados, inclusive após a morte de um de seus titulares.
4 REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E SUA APLICAÇÃO POST MORTEM: ASPECTOS RELEVANTES
De acordo com Beraldo (2012), o tema da reprodução humana medicamente assistida post mortem é polêmico, sendo a utilização das técnicas de procriação após a morte do genitor muito questionada, tendo em vista que a criança já nasceria sem um de seus genitores.
4.1 EXIGÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO DE CUJUS PARA A IMPLANTAÇÃO DO GAMETA OU EMBRIÃO APÓS A SUA MORTE
Tramita junto à Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n° 1.335/2003, que dispõe sobre as técnicas de reprodução humana medicamente assistida. O referido projeto traz em seu artigo 4°, § 4°, a exigência do consentimento informado, no qual deverão constar, entre outras informações, as condições em que o doador ou depositante autoriza a utilização de seus gametas ou pré-embriões, inclusive postumamente.
Ainda, conforme bem destaca Colombo (2012), a Resolução n°. 1.957/2010, do Conselho Federal de Medicina tratou de forma pormenorizada acerca da matéria, dispondo que a procriação assistida póstuma não é proibida no Brasil, desde que haja prévia autorização do(a) falecido(a) para o emprego do material biológico crioconservado, embora o Código Civil seja omisso em relação ao assunto.
Nesse sentido, Beraldo (2012) refere que a manifestação expressa do de cujus no termo de consentimento informado, com as decisões que devem ser tomadas em caso de divórcio, doença ou morte, tira qualquer dúvida quanto à vontade do genitor em dar continuidade ao projeto parental.
4.2 CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA POST MORTEM NA ESFERA FAMILIAR
Beraldo (2012) esclarece que, mesmo tendo o de cujus deixado expressa no consentimento informado a autorização para a implementação de seu material biológico ou embrião congelado, a questão não é tão simples, posto que as consequências deste ato não se limitam aos genitores. Isso incide porque, ocorrendo o nascimento da criança após o falecimento de seu genitor, havendo ou não consentimento expresso do falecido, esse filho deve receber proteção, de acordo com o que dispõe o princípio do melhor interesse da criança, disposto no artigo 227 da CF. Assim, terá o filho direito ao nome familiar, à convivência com seus avós e demais familiares e, considerando o campo financeiro, se o genitor sobrevivente não possuir condições financeiras de sustentar a criança, poderá esta, por meio de seu representante legal, pleitear alimentos, inclusive gravídicos, aos avós.
4.3 POSSIBILIDADE DE EMPREGO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA POST MORTEM E NA UNIÃO ESTÁVEL
Considerando o reconhecimento da união estável como entidade familiar pelo art. 226, § 3º, da Constituição Federal, e como nada se diz a respeito do emprego do material genético do falecido pelo companheiro ou companheira sobrevivente, Beraldo (2012) afirma que não se deve fazer qualquer distinção dessa forma de família, no que diz respeito ao projeto parental decorrente de reprodução medicamente assistida, devendo ser aplicadas à união estável todas as normas referentes ao casamento, inclusive no que tange à procriação assistida post mortem.
5 DIREITO, FILIAÇÃO, PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E REPRODUÇÃO HUMANA POST MORTEM
Para Farias e Rosenvald (2012), o conceito de filiação sofreu diversas e intensas mutações ao longo dos anos, como resultado da dinâmica das relações sociais e dos avanços e intervenções tecnológicas no campo das ciências.
Na concepção de Planiol (1904 apud MOURA, 1984, p. 15), filiação “é a relação que surge entre uma pessoa e outra, imediatamente descendente daquela, ou tal se reputando.” Ou, para Tartuce (2011, p. 1110): “A filiação é a relação jurídica existente entre ascendentes e descendentes de primeiro grau, ou seja, entre pais e filhos.”
O Código Civil Brasileiro de 1916, Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916, que vigorou em nosso país por mais de oitenta anos, fazia rigorosas distinções quanto aos filhos ao estabelecer suas classificações.
Boeira (1999), afirma que a filiação era tratada pelo Código Civil de 1916 seguindo os preceitos do direito romano, classificando os filhos em decorrência do status jurídicos de seus genitores em legítimos, oriundos do matrimônio, e ilegítimos, advindos de relações extramatrimoniais.
Na visão de Farias e Rosenvald (2012), a promulgação da Constituição Federal de 1988 revolucionou o Direito de Família ao reconhecer como entidade familiar não só a família advinda do casamento, mas também a união estável e a família monoparental, definida no § 4ª do artigo 226 da CF. Ademais, consagrou a igualdade entre os filhos, independentemente de sua origem, colocando fim a um longo processo discriminatório que, historicamente, marcou a legislação brasileira. Ainda, entre os princípios estabelecidos pela Carta Magna, é importante destacar o princípio da liberdade do planejamento familiar, positivado no § 7º do artigo 226 da Constituição Federal.
A esse respeito, Farias e Rosenvald (2012) asseveram que a obrigação do Estado de propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício do direito do planejamento familiar traz consigo o reconhecimento de um direito constitucional à concepção, seja através da forma natural, que se dá pela relação sexual, ou da forma artificial, compreendida pela reprodução assistida. Nesse sentido, Ferraz (apud FARIAS e ROSENVALD, 2012, p. 638) sintetiza: “assim como a contracepção, o direito à concepção, seja natural ou artificial, encontra-se inserido no direito ao planejamento familiar, do qual todas as famílias podem se valer.”
Ainda inserido no referido dispositivo constitucional encontra-se o princípio da paternidade responsável, no qual, segundo Beraldo (2012), constata-se que a responsabilidade ao se tornar pai ou mãe está ao lado da liberdade sexual. Nessa linha de pensamento, Gama (apud BERALDO, 2012, p. 47), bem leciona:
[...] há responsabilidade individual e social das pessoas do homem e da mulher que vêm a gerar, no exercício das liberdades inerentes à sexualidade e à procriação, uma nova vida humana, cuja pessoa – a criança – deve ter priorizado o seu bem-estar físico, psíquico e espiritual, com todos os direitos fundamentais reconhecidos em seu favor.
Com o advento do Código Civil Brasileiro, Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o referido diploma trouxe, em seu artigo 1.597, no que tange ao estabelecimento da filiação, a presunção de paternidade dos filhos havidos por meio de técnica de reprodução assistida, situação não contemplada pelo diploma legal de 1916.
Levando em consideração o princípio da igualdade e a presunção de paternidade acima referida, Beraldo (2012) afirma que os filhos resultantes de reprodução humana assistida post mortem não podem receber tratamento diferenciado em relação aos seus irmãos, devendo ter todos os seus direitos assegurados.
6 BREVES CONSIDERAÇÕES ACERCA DO DIREITO SUCESSÓRIO
Para Gonçalves (2011) o direito sucessório é o ramo do direito que regula a
transmissão do patrimônio, compreendido pelo ativo e pelo passivo do autor da herança, chamado de cujus, aos seus herdeiros. Ainda, para Maximiliano (apud GONÇALVES, 2011, p. 20):
Direito das sucessões, em sentido objetivo, é o conjunto das normas reguladoras da transmissão dos bens e obrigações de um indivíduo em consequência da sua morte. No sentido subjetivo, mais propriamente se diria – direito de suceder, isto é, de receber o acervo hereditário de um defunto.
Venosa (2011) refere que existem dois tipos de sucessão: inter vivos, que deriva de um ato jurídico, e mortis causa, objeto do presente estudo, quando a sucessão deriva da morte, situação em que os bens, direitos e obrigações do falecido transmitem-se aos seus herdeiros e legatários.
O direito sucessório é referido na Constituição Federal, em seu artigo 5°, III, no qual é assegurado o direito de herança. Ainda, o tema é disciplinado pelo Código Civil em quatro títulos, a partir do artigo 1.784.
Conforme se depreende do artigo 1.794 do Código Civil, e, de acordo com os ensinamentos de Venosa (2011), a abertura da sucessão se dá com a morte, seja ela real ou presumida, do de cujus. Neste momento, pelo princípio de saisine, ocorre a transmissão imediata da herança aos herdeiros, tendo estes o direito de entrar na posse dos bens que constituem a herança.
6.1 ESPÉCIES DE SUCESSÃO
Gonçalves (2011) refere que, conforme preceitua o artigo 1.786 do Código Civil Brasileiro, a sucessão pode ser classificada em legítima ou testamentária. Esta, quando decorre de manifestação de última vontade do autor da herança, expressa em testamento ou codicilo. Aquela, quando se dá em virtude de lei.
Rodrigues (2002) ensina que a sucessão legítima ou ab intestato ocorre quando o autor da herança morre sem deixar testamento, ou quando sua disposição de última vontade caducar ou for considerada nula, nos termos do art. 1.788 do CC. Ocorrendo a morte do autor da herança ab intestato, Gonçalves (2011) explica que a herança será imediatamente transmitida aos herdeiros legítimos, elencados no artigo 1.819 do CC, obedecendo a uma ordem preferencial denominada vocação hereditária.
Para Diniz (2007), será a sucessão testamentária quando houver expressa disposição de última vontade por parte do de cujus. A autora destaca que, possuindo o testador herdeiros necessários (ascendentes, descendentes ou cônjuge), só poderá dispor de metade dos seus bens, uma vez que a outra metade constitui a legítima dos herdeiros necessários. Caso estes não existam, poderá o testador dispor livremente da totalidade de seus bens.
Gonçalves (2011) refere que a sucessão pode ser legítima e testamentária simultaneamente quando o testamento deixado pelo autor da herança não abarca todos os seus bens. Desta forma, os bens mencionados na disposição de última vontade serão transmitidos aos herdeiros testamentários e aos legatários, enquanto que os bens não referidos serão transmitidos aos herdeiros legítimos, sempre obedecendo à vocação hereditária.
6.2 ESPÉCIES DE SUCESSORES
No que se refere aos tipos de sucessores, Tartuce (2011) assevera que duas são as modalidades de herdeiros previstas no ordenamento jurídico brasileiro: herdeiros necessários e herdeiros facultativos.
Conforme se depreende do disposto no art. 1.845 do Código Civil Brasileiro, são considerados herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge. Seguindo esse entendimento, Tartuce (2011, p. 1190) assevera que herdeiros necessários são aqueles que “têm a seu favor a proteção da legítima, composta por metade do patrimônio do autor da herança (art. 1.846 do CC)”.
Já no que se refere aos herdeiros facultativos, o autor afirma que estes não possuem a proteção da legítima, podendo ser privados da herança se não forem contemplados em testamento. Como exemplo, podemos citar os colaterais até quarto grau (irmão, tios, sobrinhos, primos, tios-avôs e sobrinhos netos).