Pode não ser de conhecimento público, mas o §2º do artigo 18 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro 1964, conhecida como Lei da Reforma Bancária, atribui ao Banco Central do Brasil (BCB) a competência para regular as condições de concorrência entre instituições financeiras.
Todavia, o que estávamos lidando, no momento da publicação daquela Lei, era com o controle da concorrência exacerbada que vigia à época, o que provocava a falência de várias casas bancárias. Não se tratava, portanto, da visão moderna de controle das práticas concorrenciais abusivas, ou, como se denomina no jargão do Direito Econômico Concorrencial, da conduta dos agentes.
Ainda no âmbito das competências privativas do BCB, inscritas no art; 10, inciso X, alíneas “c” e “g” da Lei de Reforma Bancária, é este órgão quem concede autorização para transformação, fusão ou encampação e para alienar ou, por qualquer outra forma, transferir o controle acionário de instituição financeira.
Em 25/08/2010, com os votos vencidos dos Ministros Castro Meira e Herman Benjamin, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entendeu (no julgamento do REsp. 1.094.218 – DF) que “os atos de concentração, aquisição ou fusão de instituição relacionados ao Sistema Financeiro Nacional sempre foram de atribuição do BACEN” e que, ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), “cabe fiscalizar as operações de concentração ou desconcentração, nos termos da Lei 8.884/94”.
Embora pareça haver contradição, pois, de certa maneira, uma operação de fusão de instituição financeira tem a característica de ato de concentração (ou desconcentração, se fosse uma cisão, por exemplo), a leitura atenta do voto da Ministra Relatora Eliana Calmon mostra que a Lei nº 8.884, de 1994, aplica-se a todos os demais setores da economia, exceto ao sistema financeiro. Assim, o Egrégio STJ determina que, se houver conflito de atribuições, a solução se dará pelo princípio da especialidade que, nesse caso, também seria dúbio, se a ementa do acórdão não tornasse explícito o entendimento de que “o Parecer GM-20, da Advocacia-Geral da União, adota solução hermenêutica e tem caráter vinculante para a administração”, indo além e afirmando o Tribunal que tal vinculação “se sobrepõe à Lei 8.884/94 (referindo-se ao art. 50 daquela Lei, que se encontra atualmente transcrito no art.9º, §2º da Lei nº 12.529, de 30 de novembro de 2011, a Nova Lei do Cade)”. Tradução: o especialista é o Banco Central, ainda que a expertise em concorrência seja do Cade.
Vinculado à decisão da Advocacia Geral da União, o CADE, portanto, aparentemente se vê excluído do controle da concorrência do setor bancário quando lê, no acórdão, que o “Sistema Financeiro Nacional não pode subordinar-se a dois organismos regulatórios”.
Para colocar uma pá-de-cal no assunto, ao analisar Recurso Especial (RE 664189) decorrente do inconformismo das partes, o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática do Ministro Dias Toffoli, proferida em 27 de junho, negou-lhe seguimento.
Ainda sujeito a recurso, não se pode afirmar que o jogo realmente terminou e a matéria foi pacificada, todavia, pelo andar da carruagem, o Banco Central do Brasil continua e continuará controlando, sozinho, a concorrência, sob todos os prismas, entre instituições do sistema financeiro nacional.