Sumário: 1. Uma introdução aos conceitos fulcrais: neoconstitucionalismo e juristocracia. 2. Os afluentes do rio: as origens e o decorrer do movimento constitucional democrático. 3. Os meandros inesperados do curso: a influência dos neoconstitucionalismos sobre a atividade interpretativa na práxis jurídica. 4. A desembocadura inesperada: as feições construtivas da hermenêutica jurídica em terrae brasilis.
1. Uma introdução aos conceitos fulcrais: neoconstitucionalismo e juristocracia
Já relatava Amós, o profeta bíblico, sobre a injustiça em seus tempos, relatos de uma época em que “a lei se afrouxa, e a justiça nunca se manifesta, porque o perverso cerca o justo, e a justiça é torcida.”[1] Destarte, injustiça não é algo novo nas sociedades, mas as formas de tentar sanar tais mazelas sociais têm mudado através da história.
Outrora fôramos adeptos de uma rígida ordem social para dar fim às injustiças, o que se viu sobremaneira nos tempos posteriores ao eclodir da Revolução Francesa. Depois, os rígidos sistemas político-sociais deram lugar à burocracia, que se revelou um caminho amplo para as atrocidades nazi-fascistas. Após os grotescos quadros do Holocausto, surgiu o que hoje se chama de neoConstitucionalismo ou, na nomenclatura proposta por Lenio Streck, Constitucionalismo Contemporâneo[2]: com ambos os nomes se quer referenciar uma nova fase do constitucionalismo, um tempo em que vigoram o Estado Democrático de Direito (na teoria política), a supremacia da Constituição (na teoria do Direito) e a normatividade dos princípios (na teoria da norma).
É árdua a tarefa de determinar pontos comuns entre todos os neoconstitucionalismos – seria ingenuidade larga pensar que o movimento neoconstitucionalista se mostra homogêneo – mas a força normativa dada aos princípios constitucionais é uma marca indelével nesses movimentos contemporâneos unidos sob o mesmo epíteto.
Os princípios no campo jurídico, segundo Miguel Reale, “são verdades fundantes de um sistema de conhecimento”[3], mas o Constitucionalismo Contemporâneo recebeu de Ronald Dworkin a predileção extrema pelos princípios nos hard cases e, pouco a pouco, as regras constitucionais perderam protagonismo no novo, desconhecido e maravilhoso mundo da principiologia.
A centralidade dos princípios e o protagonismo do juiz são marcas fortes da doutrina dworkiana, chegando Dworkin a escrever que as decisões judiciais e a prática do Direito dependem bem mais “de um aceno de cabeça do juiz do que de qualquer norma geral que provenha do legislativo"[4], talvez radicalizando os versos de Drummond: “As leis não bastam. Os lírios não nascem/ da lei.”[5]
O juriscentrismo – chamemos assim o contexto em que “questões relevantes do ponto de vista político, social ou moral estão sendo decididas, em caráter final, pelo Poder Judiciário”[6], porque parece que judicialização da política não comporta a amplitude do que hoje ocorre – tem desembocado na figura faraônica dos Tribunais Constitucionais. Tal contexto seria gênero do que a judicialização e o ativismo judicial seriam espécies, ambas diferenciadas pelo fato de que este, o ativismo, é contingente (tanto em ocorrência como em efeitos) e aquela, a judicialização, é inevitável em um Estado Constitucional de Direito.
Acerca da contigencialidade que permeia as finalidades do ativismo judicial, pode-se ainda falar que este pode atuar com voluntarismo tanto em favor de avanços sócio-jurídicos no caminho de estabelecimento de direitos, quanto em favor de um obscuro caminho rumo ao desmonte da ordem constitucional. Ainda em relação à ocorrência, desde Kelsen, entende-se por alguns que a interpretação é menos um ato de saber que um ato de querer, porém, extrapolar a moldura que texto não é um fenômeno obrigatório, antes contingencial.
Tomemos o ativismo judicial como o complexo campo da prática jurídica em que o juiz, segundo Thamy Progrebinschi,
“a) use o seu poder de forma a rever e contestar decisões dos demais poderes do estado; b) promova, através de suas decisões, políticas públicas; c) não considere os princípios da coerência do direito e da segurança jurídica como limites à sua atividade.”[7]
Nos três casos citados por Progrebinschi, o juiz ativista transpõe as fronteiras determinadas pela própria Constituição ao Judiciário: no caso “a”, o juiz é posto como moderador – no sentido mais monarca do termo – dos outros Poderes, criando impasses contra o Executivo e o Legislativo, e ressignificando o cumprimento da instrução constitucional que afirma que os três Poderes devem ser “independentes e harmônicos entre si”[8]; na hipótese “b”, o juiz toma para si, não sem base constitucional, espaços histórica e constitucionalmente preenchidos pelo Executivo e pelo Legislativo, como no significativo caso das ações para o cumprimento do direito fundamental social à saúde, assegurado no artigo 196 da Carta Magna; e na situação citada no ponto “c”, aquele que foi investido legalmente para concretizar o direito posto e os princípios gerais do direito foge de sua vocação e aventura-se por terras desconhecidas, tornando-se nebulosa a decisão e quase nula a segurança jurídica, que aqui significa “a previsibilidade das decisões, que embora possam oscilar de acordo com circunstâncias específicas do caso concreto, devem manter certa coerência em face do sistema como um todo.”[9] Destarte, o juiz ativista conjugado a uma estrutura jurídica que supervaloriza os princípios em lugar das regras constitucionais – a saber, um contexto juriscentrista – pode praticamente tudo, sua liberdade torna-se tão ampla que ele, se assim disser sua consciência, pode, sim, fazer da fria letra da lei nascerem lírios, surpreendendo a nós e a Drummond.
Mas não há certeza quanta à nascença de lírios a partir da lei, antes, ela, a lei, não raro, tem sido mãe coagida a dar à luz filhos que nada carregam dela, nenhum traço característico, por processos de interpretação dignos de dores de parto. Eis a desembocadura assustada deste juriscentrismo: texto e norma em divórcio.
2. Os afluentes do rio: as origens e o decorrer do movimento constitucional democrático
Segundo o nome do Direito Constitucional em Portugal, Gomes Canotilho,
“Constitucionalismo é a teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos e dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade. Neste sentido, o constitucionalismo moderno representará uma técnica específica de limitação do poder com fins garantísticos.” [10]
Assim sendo, Constitucionalismo é um movimento relativamente antigo, podendo ser compreendido em sentido amplo desde a Grécia Antiga, quando, em Atenas, havia clara distinção entre as instituições de poder; não havia constituições escritas, mas já se conhecia uma constituição consuetudinária, os atenienses tinham a vivência de uma sociedade constituinte em germe. Essa vivência foi perceptivelmente aprimorada em Roma, especialmente com a Lei das XII Tábuas, publicada por volta de 450 a.C, sendo o grande despertar para a importância das leis escritas em favor da ordem jurídica de uma sociedade e para o êxito da justiça.
A vivência escrita do Direito recebeu grande impulso com a criação do Corpus Juris Civilis por Justiniano no século VI,um código complexo de decretos, doutrina e jurisprudência que já indicava a vereda a ser trilhada através dos tempos.
O que Canotilho nomeia de constitucionalismo moderno inicia-se com a experiência inglesa, uma vez que, por ocasião da Revolução Gloriosa em 1689, o Estado Inglês, então absolutista, adota o Bill of Rights: um contrato de domínio em que o monarca submete os seus poderes, até então indiscutíveis, de legislar, decretar tributos e convocar o exército ao aval do Parlamento. Desse modo, o Estado britânico passava a limitar o poder, estruturá-lo e garantir direitos, após um processo lento e gradual que se iniciou em 1215 com a Magna Carta, assinada pelo rei João Sem Terra, que “não se trata de uma ‘lei’, uma ‘constituição’ ou uma ‘declaração’, mas de um documento que firma um acordo sobre os limites da jurisdição do rei”.[11]
A linha cronológica da diáspora do constitucionalismo pelo mundo encontra pontos importantes nos anos de 1776 – que corresponde à independência das 13 Colônias e à redação da Declaração de Direitos da Virgínia – e de 1787 – em que se deu a criação da Constituição dos Estados Unidos com o célebre preâmbulo Wethepeople. O constitucionalismo observado na experiência estadunidense destaca-se por, ao menos, três motivos: escrever os direitos garantidos e os limites e estruturas do poder estatal; gerar-se como uma delegação de poderes por parte dos cidadãos aos governantes, e não uma concessão benevolente de direitos aos governados; e, por fim, deixar claro quem detém o poder de redigir uma constituição, a saber, o povo. O último ponto destaca o caráter democrático do movimento que então se iniciava.
Em 1789, assenta-se um fato que divide as águas da teoria constitucionalista: a Revolução Francesa. Por sua clara ruptura constitucional com o ancien regime, nunca antes vista de forma tão nítida, uma vez que o Absolutismo Francês rui em surpreendente sequência de fatos e, em seu lugar, surge um Estado com ares de novidade. Publicada à época em Versalhes, a Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão dá início a uma fase reconhecidamente garantista e individualista, num cenário em que os direitos eram assegurados conforme o estamento – ou à secção social – ao qual o indivíduo pertencia[12].
Assim, a Europa – continental e insular – passava a ser regida pela ideia de supremacia do Parlamento. Ideia esta que era reflexo do conceito de democracia presente nas sociedades à época, fenômeno que deu importância ao processo legiferante regido pelas previsões constitucionais, claramente visto no Reino Unido e na França, que, apesar do acompanhamento de Cartas Constitucionais, não pode coabitar com o princípio da supremacia da Constituição[13]. Enquanto isso, nos Estados Unidos da América, o império da Carta Magna assentou-se e tornou-se possível através do controle jurisdicional dos atos estatais baseado na interpretação das normas constitucionais, construção pretoriana não prevista que ficou conhecida como judicial review.
Os Estados Unidos fizeram-se cenário propício, porquanto possuíam as desconfianças lançadas sobre o Executivo potencialmente absolutista e sobre o Legislativo, que sempre ameaçava tornar-se um possível novo Parlamento inglês. Como bem destaca o Ministro Gilmar Mendes, “a ruptura que a judicial review americana consagra com a tradição inglesa da soberania do Parlamento vai provocar uma mudança de paradigmas.”[14]
A jurisdição constitucional, atividade estatal ligada ao Poder Judiciário com poder de invalidar uma norma infraconstitucional ou um ato administrativo por qualquer destes mostrar-se antinômico frente à Carta Constitucional do Estado, alastrou-se pelo mundo à medida que os Estados tornavam-se mais democráticos e ao passo que a teoria jurídica tomava ciência da plurivocidade dos textos normativos, sendo hoje característica recorrente aos países que almejem o rótulo de Estado Democrático (ou Constitucional) de Direito, por enxergar a teoria política majoritária que sem o devido controle jurisdicional de constitucionalidade dos atos estatais não há supremacia da Constituição.[15]
3. Os meandros inesperados do curso: a influência dos neoconstitucionalismos sobre a atividade interpretativa na práxis jurídica.
Ora, o Constitucionalismo Contemporâneo é a mais recente fase do caminho iniciado pelos lordes do tempo de João sem Terra na Bretanha. A doutrina recente aponta que o neoconstitucionalismo – nomenclatura que supõe uma superação histórica e teórica do Constitucionalismo, aqui tomado no sentido estabelecido por Canotilho[16] – inicia sua hegemonia na teoria política após a Segunda Guerra Mundial (1939-1945), ao saldo das cenas apocalípticas vistas na Alemanha, país que poderia se orgulhar de ter uma constituição-modelo em matéria de direitos sociais antes da Segunda Grande Guerra, mas que, apesar disso, deixou seu aparelho estatal e sua legislação a serviço de um genocídio irreparável.
Em artigo memorável[17], o Ministro Luís Roberto Barroso disserta com maestria sobre a evolução do conceito de neoconstitucionalismo, contando de seu nascimento na Europa Continental e sua chegada a terrae brasilis. O jurisconsulto usa-se de humildade necessária ao observador de um fenômeno social e anota, quanto ao fenômeno neoconstitucionalista, que “sabe-se que veio depois e que tem a pretensão de ser novo. Mas ainda não se sabe bem o que é.”[18]
Segundo o Ministro, o neoconstitucionalismo é um fenômeno que possui três marcos inegociáveis, a saber: um marco histórico, um marco filosófico e um marco teórico.
O marco histórico do conjunto de transformações observadas e catalogadas sob o epíteto de neoconstitucionalismo é, como já supracitado, o termo da Segunda Guerra Mundial, que gerou novas cartas magnas na Itália, a Constituição da República Italiana de 1948, e, na Alemanha, a Lei Fundamental de Bonn de 1949. Mas o ponto máximo desse fenômeno é a criação dos Tribunais Constitucionais na Alemanha, em 1951, e na Itália, em 1956, através dos quais, nos países em que a Carta Constitucional havia sido revel frente aos absurdos cometidos pelo organismo estatal, o texto normativo da Magna Carta passa a ser protegido e fundamento real de validade das emanações de poder.[19] É conhecido que o termo Constitucionalismo é semanticamente saturado, posto que a teoria jurídica digladiou-se por séculos para dar-lhe um significado que lhe coubesse a seu tempo e espaço. No entanto, ora, se, segundo Canotilho, o constitucionalismo é uma teoria política que se baseia na limitação do poder estatal e na declaração de direitos e liberdades individuais, não houve superação do conceito originário com a instituição das Cortes Constitucionais, houve aprimoramento da teoria e da práxis, fenômeno natural à história das ideias jurídicas.
Ainda conforme Barroso, o marco filosófico do neoconstitucionalismo é o pós-positivismo, enquanto caótico recorte da produção doutrinária do século XX que prega a reaproximação entre o Direito e a Ética, após o reinado das máximas kelsenianas como “Constituição, como forma, pode assumir qualquer conteúdo”[20]. Acerca do chamado pós-positivismo, pode-se fazer uma série longa de ressalvas. Um bom início para a crítica pode ser a pergunta sobre qual positivismo foi superado pela reaproximação da Ética. Ora, certamente o positivismo ideológico-exegético – e por que não dizer arqueológico – vê-se soterrado pela entrada da Ética no discurso jurídico, visto que defendia uma jurisdição meramente repetitiva e acrítica, em que a interpretação era vista como ato avolitivo, mas aos avisados faz-se claro que o positivismo não permanece o mesmo desde suas raízes[21]. O próprio Hans Kelsen – não raro tido como arauto-mor da tese positivista – admite que
“a norma jurídica geral positiva não pode prever (ou predeterminar) todos aqueles elementos que só aparecem através das particularidades do caso concreto. [...] [Ela] é sempre uma simples moldura dentro da qual há de ser produzida a norma jurídica individual.”[22]
Desta arte, Kelsen, positivista, revela não crer no juiz bouche de la loi e reconhece certa liberdade do juiz ao criar a norma jurídica individual a partir da norma geral, vislumbrando inclusive a indeterminação não-intencional, citando que “o sentido verbal da norma não é unívoco, o órgão que tem de aplicar a norma encontra-se perante várias significações possíveis.”[23] Sendo assim, entre as possibilidades ofertadas pelo texto normativo, há espaço para a Ética – fugir da moldura[24] formada pelos limites da norma geral é pecar caindo no ativismo judicial e macular a segurança jurídica própria do nobre movimento constitucionalista que atravessa os séculos.
Por fim, Barroso destaca que o marco teórico do neoconstitucionalismo é tripartido: a forma normativa das normas constitucionais; a expansão da jurisdição constitucional; e uma nova dogmática de interpretação constitucional.
Acerca do poder normativo das normas dispostas no Texto Constitucional, a primeira grande obra foi escrita por Konrad Hesse, em 1959, onde ele afirma que “a Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social.”[25] Em terras brasileiras, a primeira grande obra sobre o tema foi Aplicabilidade das normas constitucionais de José Afonso da Silva[26], em que o jurista lança luzes sobre o fato de que há normas de aplicação por subsunção (normas de eficácia plena), aquelas que podem ser restringidas por normas infraconstitucionais (de eficácia contida) e as que precisam ser reguladas para terem real vigência (de eficácia limitada).
Já se falou sobre a insuficiência do argumento que cita a disseminação dos Tribunais Constitucionais como um sinal de uma superação do paradigma do Constitucionalismo.
A terceira secção do marco teórico do neoconstitucionalismo levantado por Barroso é um ponto crucial do presente artigo: a interpretação constitucional em meio à turba dos princípios constitucionais a partir de leituras adúlteras das obras de Ronald Dworkin e Robert Alexy.
Representante legítimo da nova fase da teoria jurídica, Friedrich Müller, jurista e poeta, em sua obra O novo paradigma do direito, já diagnostica a dificuldade de aplicar a hermenêutica ao mundo jurídico:
“Todavia, os saberes de uma hermenêutica filosófica se deparam com estreitos limites, caso se tente transferi-los à ciência do direito, porque a aplicação do direito (...) está submetida a requisitos especiais no que concerne à publicidade de inevitáveis decisões valorativas e considerações que (...) podem deter o círculo hermenêutico.”[27]
O voluntarismo que participa das decisões judiciais tem impedido o fechamento do devido processo lógico-hermenêutico, cenário no qual o controle de constitucionalidade não raro tem se revelado um controle de convencionalidade, em que vigora a vontade do juiz, não a vontade do legislador (adeus, tempos da Escola da Exegese!), nem a volonté générale (adeus, nobre Rousseau!), nem mesmo o texto normativo é levado a sério (adeus, democracia?).
Antes de adentrar à rude problemática da hermenêutica, da neutralidade do juiz e da moldura kelseniana da decisão, é imprescindível tocarmos num ponto: a tensa relação entre Constitucionalismo e Democracia.
Como já citado, os constitucionalismos observados na Inglaterra e na França aplainaram terreno para a instauração da supremacia do Parlamento, por edificarem a ideia de limitar o poder e elencar direitos numa Carta declaratória que seria fator para a concretização da democracia, o que só se daria em plenitude, se o Legislativo, teoricamente a voz do povo, fosse livre para atuar, não sendo limitado, pelo simples motivo de ser o Parlamento o resultado da vontade do povo. Essa alegação que pretende legitimar o Poder Legislativo no entrave contra a Constituição pode ser problematizada pela ideia presente já nos escritos de Jean-Jacques Rousseau, em que o filósofo francês anota que a vontade do povo não pode ser representada em plenitude sem que seja adulterada.[28] Assim sendo, a Constituição revela-se corpo de garantias inegociáveis que nem o Parlamento devidamente eleito pode abolir, então, falando em termos substancialistas, não há dissenso entre o constitucionalismo e a democracia.
Em defesa da confluência entre teoria política da democracia e o constitucionalismo, evidenciando os pontos de intersecção entre as ideologias, Lenio Luiz Streck esclarece que
“A Constituição é uma invenção destinada à democracia exatamente porque possui o valor simbólico que, ao menos tempo em que assegura o exercício de minorias e maiorias, impede que o próprio regime democrático seja solapado por regras que ultrapassem os limites que ela mesma – a Constituição – estabeleceu para o futuro.”[29]
E a Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, adere a essa confluência teórica ao emitir que o País se organizará como um Estado Democrático de Direito[30], de onde se pode concluir que será um Estado que seja regido pelos métodos democráticos de representação e simultaneamente seja avalizado por uma Constituição, também redigida por caminhos democráticos.
Superado, em termos, esse nó doutrinário, pode-se imergir à problemática da hermenêutica, que está emaranhada com o problema da discricionariedade judicial.
Desde que o mundo observou a reviravolta linguístico-pragmática (linguistic turn) e leu as obras de Ferdinand de Sausurre, que obnubilou essencialismos ao escrever que“o signo linguístico une não uma coisa a uma palavra, mas um conceito a uma imagem acústica” e que “o laço que une o significante ao significado é arbitrário” [31], novos ventos doutrinários correram sobre os campos abertos da filosofia do direito e da teoria da decisão jurídica, trazendo a distinção entre norma e texto de norma, além da ideia de que “a disposição, preceito ou enunciado linguístico é o objeto de interpretação; a norma é produto da interpretação.”[32]
A hermenêutica jurídica aplicada às normas infraconstitucionais – em tempos passados, descrita em categorias como gramatical, histórica (ou genética), teleológica (ou lógica)e sistemática – revela-se simplória e insuficiente para tratar das questões constitucionais, uma vez que o texto constitucional revela uma amálgama de normas de diferentes índoles repletas de termos vagos e compromissos políticos para o futuro, além do explícito conteúdo axiológico. Corroborando para o cenário complexo do texto constitucional, ainda é de salutar importância lembrar que uma interpretação constitucional infiel pode por abaixo todo o edifício normativo do Estado, uma vez que a Constituição é o fundamento de validade de todo o ordenamento jurídico.[33]
No peculiar caso da hermenêutica constitucional, os métodos devem ser aplicados sucessivamente até que surja um sentido seguro e unívoco, afastando à maior distância possível a vontade do juiz, sendo importante a vontade da verdade – aqui tratada não como uma cega busca metafísica, como tratara Nietzsche[34], mas como impulso político-moral em prol do compromisso democrático e da segurança jurídica.
A vagueza e a ambiguidade, vistas com frequência na obra do constituinte, por vezes abrem a moldura de modo insustentável, redigindo textos normativos que podem dar origem a muitas e variadas normas, mas ainda os intérpretes abusam e, com base nos aclamados princípios constitucionais, erigem normas inacreditáveis.
Aliás, a questão dos princípios constitucionais merece um olhar mais demorado. A discussão teórica entre Ronald Dworkin e Robert Alexy é indispensável à compreensão da babel que se tornou campo das teorias da decisão e da interpretação jurídica, uma vez que, como disserta Streck, “o grande dilema contemporâneo será, assim, o de construir as condições para evitar que a justiça constitucional (ou o poder dos juízes) se sobreponha ao próprio direito.”[35]
Dworkin, jusfilósofo estadunidense, em suas insignes obras, defendeu que as normas jurídicas, enunciados legais que ditam obrigações, proibições ou permissões, podem apresentar-se na forma de regras ou de princípios. Quando regras, as normas devem ser concretizadas por subsunção, ou seja, ou é válida para o caso concreto, ou não é aplicável; se a regra for válida, o comando nela contido deve ser executado, e ainda a existência de antinomias próprias pode ser superada pelos já conhecidos métodos de superação (hierárquico, cronológico e de especialidade). Quando princípios, as normas não podem incidir diretamente sobre o caso concreto, antes devem ser ponderadas – e o conceito de ponderação parece ser o trunfo teórico de Dworkin –, ou seja, o peso do princípio deve ser medido; além disso, dois ou mais princípios podem ser aplicados, com pesos diferentes, ao mesmo caso. Ainda segundo o jurista, os princípios são valores morais da sociedade que passam – através da positivação – a integrar o discurso jurídico.
Robert Alexy, teórico alemão, vai além e afirma que princípios são comandos de otimização, que podem ser satisfeitos em diferentes níveis e fazem parte da cognição da decisão, posto que rascunham o caminho à resposta correta, mesmo quando não há regra jurídica que dê ao caso a predeterminada solução – participando, portanto, da complementação do ordenamento jurídico, reconhecidamente incompleto.[36]
Ainda sobre Dworkin, um conceito cunhado por este jurista interessa-nos na presente investigação: a interpretação construtiva. Segundo o estadunidense, há diversas formas de interpretar textos e fatos, e, dentre elas, chama atenção aquela através da qual se dá significado a um texto ou um fenômeno social tem por base o propósito (e, portanto, a vontade) do próprio intérprete, para além da voluntas legis ou da voluntas legislatoris, objetivando otimizar a significação do texto.[37]
Ora, resta claro que um sistema composto apenas por princípios seria tão fluido que não poderia se sustentar e deixaria em risco a sociedade, relegada a uma ditadura de juízes. Lançam-se também luzes sobre o fato de que um sistema feito apenas de regras jurídicas, embora buscasse o ideal da segurança jurídica, seria inevitavelmente incompleto, abundante em lacunas e negligente na resposta aos jurisdicionados. Assim, o sistema normativo que melhor serve ao corpo social é aquele que, norteado por princípios e dotado de regras jurídicas, cria um ordenamento flexível dentro de uma margem de segurança jurídica.