1.INTRODUÇÃO
A reunião de pessoas para a consecução de objetivos comuns, sem fins lucrativos, é prática bastante antiga, há muito objeto de regulamentação pela legislação civil brasileira.
Figuras jurídicas como as associações e fundações ganharam relevância pelo fato do ser humano – enquanto pessoa natural – não deter forças e recursos para, sozinho, realizar estas atividades sem fins lucrativos.
A finalidade que move o ser humano, por vezes, não tem intuitos econômicos, e os indivíduos se associam para se recrear, ou para se cultivarem, ou para praticar a caridade, a assistência social, ou mesmo para, juntos, cultuar um deus.
Ocorre que algumas destas atividades, ainda que sem fins lucrativos, foram diretamente atingidas por transformações sociais e econômicas nos últimos anos, que fizeram com que o seu exercício se tornasse bem mais complexo e, muitas vezes, impossível através dos meios até então conhecidos, como a simples reunião de esforços e de patrimônio de um grupo de associados.
É o caso de algumas práticas desportivas, como, por exemplo, o futebol profissional.
Não há como se negar a complexidade e a importância econômica que esta atividade ganhou nos últimos 20 anos, não sendo mais possível conceber a sua realização/administração nos moldes das décadas de 70 ou 80, embora as entidades de prática desportiva continuem as mesmas, e, em sua grande maioria, com a mesma formatação jurídica – a de associações.
Como a manutenção das equipes se tornou mais onerosa, as entidades de prática desportiva tiveram que aprimorar e desenvolver meios para a captação de recursos para pagar salários, manter suas equipes, manter e melhorar suas estruturas, etc.
Um destes meios que se tornou prática comum no meio futebolístico profissional foi a conjugação dos interesses das associações de prática desportiva com o de investidores em direitos econômicos de atletas profissionais. Se tornou comum as associações passarem a comprar e vender os direitos econômicos de atletas profissionais. Estas operações de compra e venda se tornaram comuns entre as próprias entidades de prática desportiva e, também, entre terceiros, empresários ou investidores, interessados em obter lucros com a compra e venda destes direitos econômicos.
Necessário, aqui, fazer uma rápida distinção entre Direitos Federativos e Direitos Econômicos.
Segundo o advogado Luiz Felipe Santoro:
“O direito federativo surge na assinatura de contrato de trabalho entre o time e o jogador, quando o clube adquire o direito de registrar o vínculo desportivo na sua federação. O direito federativo é acessório [subordinado] ao contrato de trabalho” (INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DESPORTIVO, 2013).
Os direitos econômicos, por sua vez, são derivados da multa rescisória/indenizatória paga na transferência entre clubes. Isso porque, a expectativa de pagamento da cláusula indenizatória desportiva pode ser negociada com empresários, com grupos de investidores e até com o próprio jogador.
Para Leonardo Andreotti, membro da Comissão de Direito Desportivo da OAB/SP e professor convidado da PUC/SP, essa indenização é uma forma de dar segurança para o clube que contrata o atleta. Ela pode ser de até 2.000 vezes a média salarial mensal do jogador, para negociações entre clubes brasileiros. Contudo, não há limite para a fixação da multa rescisória na negociação com clubes estrangeiros. (INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DESPORTIVO, 2013).
O time que contrata e o jogador são solidários no pagamento dessa multa, ou seja, os dois são responsáveis por ressarcir o clube que vende o atleta.
“Mas o atleta só é transferido se quiser. Não adianta dois clubes pretenderem fazer a transferência se o atleta não quiser. Ele pode ficar no clube atual e cumprir seu contrato de trabalho, se for essa a sua vontade”, diz Andreotti. (INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DESPORTIVO, 2013).
“O direito econômico está ‘preso’ ao direito federativo. O clube pode vender esses direitos econômicos da forma como quiser. Hoje, é difícil encontrar um jogador da série A do Campeonato Brasileiro em que 100% dos seus direitos econômicos sejam do clube”, afirma Santoro. (INSTITUTO BRASILEIRO DE DIREITO DESPORTIVO, 2013).
Superada esta rápida conceituação/distinção, nos voltamos ao foco principal deste estudo, que é saber se uma associação de prática desportiva pode integrar uma sociedade empresária (deter quotas ou ações) que objetive, por sua vez, a exploração de direitos econômicos de um atleta com o intuito de investir e partilhar os resultados destes direitos econômicos? E mais, pode esta sociedade se valer do tipo societário denominado pela legislação civil de Sociedade em Conta de Participação – SCP?
Em caso afirmativo, as vantagens deste modelo seriam consideráveis, especialmente no que se refere à possibilidade de distribuição de lucros aos sócios/investidores que integrarem esta sociedade, sem que estes tenham que pagar impostos sobre os lucros distribuídos.
2. DAS ASSOCIAÇÕES
Pela lição de Oliva (1988, p. 11), uma associação pode ser definida como uma pessoa jurídica criada a partir da união de ideias e esforços de pessoas em torno de um propósito que não tenha finalidade lucrativa.
Já para Maria Helena Diniz (2010, v. 1, p. 254), é a forma pela qual certo número de pessoas, ao se congregarem, colocam, em comum, serviços, atividades e conhecimentos em prol de um mesmo ideal, objetivando a consecução de determinado fim, com ou sem capital e sem intuitos lucrativos. Poderá ter finalidade: a) altruística (associação beneficente); b) egoística (associação literária, esportiva ou recreativa); e c) econômica não lucrativa (associação de socorro mútuo).
José Eduardo Sabo Paes (2010, p. 68) é mais específico ao definir a figura jurídica da associação como uma modalidade de agrupamento dotada de personalidade jurídica, sendo pessoa jurídica de direito privado voltada à realização de interesses dos seus associados ou de uma finalidade de interesse social, cuja existência legal surge com a inscrição de seu estatuto, em forma pública ou particular, no registro competente, desde que satisfeitos os requisitos legais (CC, art. 45), que ela tenha objetivo lícito e esteja regularmente organizada.
3. DA DISTINÇÃO ENTRE ASSOCIAÇÕES E SOCIEDADES
A distinção jurídica e prática entre as figuras jurídicas das Associações e das Sociedades (empresárias ou não) está, principalmente, na possibilidade ou não de distribuir lucros aos membros que as integram.
O termo associação é utilizado para designar entidades de congregação sem fins lucrativos, enquanto o termo sociedade serve às entidades com fins lucrativos.
O Código Civil de 2002 estabelece em seu art. 53: “Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizam para fins não econômicos”. (NEGRÃO; GOUVÊA; BONDIOLI, 2010, p. 64).
A doutrina de José Eduardo Sabo Paes (Op. cit., p. 69) é conclusiva:
“Portanto, tem-se associação quando não há fim lucrativo ou intenção de distribuir o resultado, embora o patrimônio formado por contribuições de seus membros para a obtenção de fins culturais, educacionais, esportivos, religiosos, recreativos, morais, etc. A associação não se desnaturaliza mesmo que realize negócios para manter ou aumentar o seu patrimônio, contudo, não pode proporcionar ganhos aos associados, por exemplo, associação esportiva que vende aos seus membros uniformes, alimentos, bolas, raquetes, etc., embora isso traga, como consequência, lucro para a entidade”.
4. DA POSSIBILIDADE DA ASSOCIAÇÃO EXERCER OU PARTICIPAR DE ATIVIDADES ECONÔMICAS
A redação atual do art. 54 do Código Civil, ao utilizar a expressão “fins não econômicos” pode instigar dúvidas, sugerindo uma noção equivocada de que as associações não podem exercer atividades econômicas.
Ora, a locação de um espaço para a realização de um evento ou colocação de uma lanchonete ou restaurante é uma atividade econômica, a venda de material esportivo é uma atividade econômica e assim por diante, de modo que toda e qualquer associação pode exercer ou participar, e de fato exerce e participa, de atividades econômicas.
O Projeto de Lei no 7.160, de 27/08/2002, de autoria do Dep. Ricardo Fiúza, propõe nova redação ao art. 53 do Código Civil, substituindo a expressão “fins não econômicos” por “finalidade não lucrativa”. (BRASIL, Projeto de Lei nº 7.610, de 27 de agosto de 2002, 2002).
Tal modificação tornaria mais clara a faculdade que as associações possuem de geração de receita, desde que os resultados da operação não sejam apropriados de maneira privada e individual, sob o título de lucro ou mais valia, mas sim, aplicado integralmente em seus objetivos sociais, ou seja, os fins aos quais a entidade se destina.
Lamberton (1965, p. 28) diz que muitas são as definições de lucro e mesmo nos escritos dos contemporâneos elas são encontradiças. Ouvem-se ainda os ecos da identificação mercantilista do lucro com o comércio (muito criticado) e do seu uso, ligeiramente menos amplo, na teoria da distribuição na qual ele é contrastado com os salários e compreende, em geral, a renda dos proprietários. Com a diferença entre a renda esperada e a realizada, o lucro, seja ele positivo ou negativo, pode ser um componente de todas as categorias de renda. Se atribui essa divergência de valores ex-post e ex-ante à mudança econômica e essa mudança surge do processo de inovação, o lucro se torna a recompensa do inovador.
O que deve ser vedado, portanto, é que as atividades tenham finalidade lucrativa, ou seja, que as associações distribuam, de qualquer forma, os resultados econômicos positivos destas atividades aos seus associados.
Para José Eduardo Sabo Paes (Op. cit., p. 170) a receita de uma associação constitui-se daqueles recursos que esta irá obter ao longo de sua existência, decorrentes de atividades econômicas ou não, sem finalidade lucrativa. Podem originar-se de prestações de serviços, doações, subvenções sociais, dentre outras modalidades.
5. DO TRATAMENTO FISCAL DAS ENTIDADES DE PRÁTICA DESPORTIVA PROFISSIONAL
Superado o debate acerca da possibilidade das associações exercerem atividade econômica, devemos atentar para as peculiaridades do tratamento fiscal dispensado às entidades de prática desportiva profissional.
O art. 2o, parágrafo único, da lei no 9.615/98 prevê que estas entidades, ao explorarem o desporto de forma profissional, são consideradas como entidades que exercem atividade econômica, submetendo-se ao regime tributário dispensado às demais pessoas jurídicas. (BRASIL, Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998, 1998).
Mais adiante, no art. 27, parágrafo 13o, a lei no 9.615/98 equipara as entidades de prática desportiva profissional, para efeitos tributários, às sociedades empresárias. (BRASIL, Lei nº 9.615, de 24 de março de 1998, 1998).
Conclui Felipe Ferreira Silva (2009. p. 135) “que as entidades de prática desportiva profissional são sociedades empresárias, porquanto colocam em circulação serviços desportivos profissionais”.
E prossegue:
“Por outro giro, sua atividade fim é a de prestar à comunidade como um todo serviços desportivos profissionais. Por isto é que a lei no 9.615/98 equipara, para fins tributários, as entidades de prática desportiva profissional às sociedades empresárias”. (SILVA, op. cit., p. 135).
Esta noção é de extrema importância pois afasta a suspeita de utilização da forma de associação para a obtenção de quaisquer benefícios/vantagens fiscais sobre as receitas auferidas pelas entidades de prática desportiva profissional.
Assim, sendo, não haveria qualquer diferença, para fins fiscais, em se firmar uma sociedade para a exploração de direitos econômicos de atletas, entre investidores e uma entidade de prática desportiva constituída na forma de associação ou de sociedade empresária, de que tipo for.
6. DAS SOCIEDADES EM CONTA DE PARTICIPAÇÃO - SCP
A constituição e o funcionamento das sociedades em conta de participação – SCP são atualmente regidas pelos arts. 991 a 996 do Código Civil.
A SCP é um tipo societário, não dotado de personalidade jurídica, na qual as atividades econômicas (empresárias) são desenvolvidas em nome de um dos seus sócios, que pode ser pessoa física ou jurídica, utilizando-se da personalidade deste sócio, denominado sócio ostensivo, enquanto o outro ou outros sócios, denominados sócios ocultos, figuram meramente como sócios capitalistas/investidores, contribuindo com capital (moeda corrente ou outros bens ou direitos) para a formação do patrimônio especial desta sociedade.
Assim, na SCP temos dois tipos de sócios: o sócio ostensivo, que é aquele a quem incumbe a gestão da sociedade, que pratica todos os atos necessários ao seu desenvolvimento; e o sócio participante, também conhecido como sócio oculto, que não tem poder de gerência na sociedade, apenas participa do seu resultado. Seu poder dentro da sociedade se limita, dentre outros, a fiscalizar os atos da administração.
Desta forma, apenas o sócio ostensivo pode diligenciar no sentido de cumprir as obrigações e atos derivados do pacto que originou a sociedade em conta de participação, sendo ainda responsável de forma ilimitada pelas dívidas contraídas em nome da sociedade.
Neste sentido, a doutrina de Gonçalves Neto (2004, p.177):
Ela possui um sócio (ou mais de um) que gerencia a sociedade e que é ilimitadamente responsável pelas obrigações sociais e outro ou outros que só contribuem para a formação do capital social, respondendo apenas, pela realização do valor dessa contribuição. O primeiro é chamado sócio ostensivo, porque é quem realiza os negócios, fazendo-o, porém, em seu nome pessoal e, portanto, vinculando-se pessoalmente. O segundo é denominado sócio oculto, [...] [...] que fornece ou se obriga a fornecer recursos para que o sócio ostensivo exerça sua atividade ou realize os negócios em proveito comum, conforme entre ambos ajustado [...].
Dentre as características apresentadas pela Sociedade em Conta de Participação, destaca-se a ausência de pessoa e personalidade jurídica.
Esta Sociedade não aparece perante terceiros, sendo constituída mediante mero ajuste (formal ou não) entre os sócios. Quem pratica todos os atos jurídicos e assume obrigações perante terceiros é o sócio ostensivo, em seu próprio nome.
A Sociedade em Conta de Participação não adquire personalidade jurídica, nem mesmo após o início de suas atividades. Mesmo para os casos em que seu contrato social venha a ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos, o Novo Código Civil estabelece que a sociedade em conta de participação não adquirirá personalidade jurídica.
Neste sentido, apesar de o referido diploma legal em seu artigo 985, estabelecer que:
“A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos”, o próprio Código Civil mais adiante, em seu artigo 993, ao tratar especificamente da sociedade em conta de participação e dispõe que: “[...] eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica”. (NEGRÃO; GOUVÊA; BONDIOLI, 2010, p. 314 e 317)
Fica evidente, portanto, a intenção do legislador em não conferir à Sociedade em Conta de Participação personalidade jurídica, pois que, na sua essência a Sociedade em Conta de Participação é uma sociedade simples, de rápida constituição e certamente a criação de uma pessoa jurídica poderia tumultuar esta simplicidade.
Importante, ainda, ressaltar que a SCP pode se provar por qualquer dos meios de prova em Direito admitidos, como, por exemplo, um instrumento particular de contrato entre os sócios, mantendo-se o caráter oculto de parte dos integrantes desta modalidade de sociedade, vez que a legislação não exige qualquer formalidade para a sua constituição, privilegiando este sigilo.
7. DO SÓCIO OSTENSIVO
Como dito, o Sócio Ostensivo é aquele que realiza, em seu nome, os atos jurídicos necessários para a consecução das atividades objeto da SCP, respondendo perante terceiros pelas obrigações destas decorrentes, de forma pessoal e ilimitada.
Para facilitar esta compreensão, colhe-se o ensinamento de Tomazette (2003, p. 107):
“[...] A sociedade em conta de participação não firmará contratos. Quem firmará os contrato necessários para o exercício da atividade é o sócio ostensivo, usando tão somente o seu crédito.”
Nos interessa, para efeito deste estudo, saber quem, que pessoa, pode ocupar esta condição?
A redação do art. 325 do Código Comercial, que regulamentava este tipo societário até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, estabelecia que:
“Quando duas ou mais pessoas, sendo ao menos uma comerciante, se reúnem, sem firma social, para o lucro comum, em uma ou mais operações de comércio determinadas, trabalhando um, alguns ou todos, em seu nome individual para o fim social, a associação toma o nome de sociedade em conta de participação, acidental, momentânea ou anônima; esta sociedade não está sujeita às formalidades prescritas para a formação das outras sociedades, e pode provar-se por todo o gênero de provas admitidas nos contratos comerciais”. (COELHO, 2002, p. 136, grifo nosso).
Esta redação pode dirigir ao entendimento de que a formação da SCP exige que o Sócio Ostensivo seja comerciante/empresário, assim entendido o exercente de atividade comercial/empresarial.
O Código Civil de 2002 parece ter aberto mais este espectro ao dispor, em seu art. 991 que:
“Na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes”. (NEGRÃO; GOUVÊA; BONDIOLI, 2010, p. 316)
A nova legislação, portanto, não estabeleceu qualquer restrição para que uma pessoa, física ou jurídica, independentemente de sua forma jurídica, figure como sócia ostensiva.
Neste sentido, é o Enunciado 208 do CEJ: (CONSELHO DA JUSTIÇA FEDERAL, 2012)
“As normas do Código Civil para as sociedades em comum e em conta de participação são aplicáveis independentemente de a atividade dos sócios, ou do sócio ostensivo, ser ou não própria de empresário sujeito a registro (distinção feita pelo art. 982 do Código Civil entre sociedade simples e empresária)”.
Parece ser o caso de atividades econômicas não complexas, exercidas por pessoas que, pela forma como desempenham estas atividades econômicas, não podem ser compreendidas como exercentes de atividade empresarial, como é o caso dos artesãos, por exemplo.
Este exemplo, inclusive, é citado por Tzirulnik (2003, p. 45) como uma das hipóteses de aplicação de uma SCP para capitalização da atividade exercida:
"Um exemplo de sociedade em conta de participação pode se constituir no caso de um artesão, que cria, produz, consigna ou vende as suas peças artesanais, contando com terceiro que lhe financia, mediante a entrega de dinheiro, a compra de matéria prima (que é realizada pelo próprio artesão), e ambos dividem os lucros das vendas. O artesão é o sócio ostensivo e o terceiro financiador é o sócio oculto”.
Parece consequência lógica que, ao admitir que uma pessoa física exercente de atividade econômica, figure como sócia ostensiva de uma SCP, esta possibilidade deve ser estendida a qualquer pessoa jurídica que exerça alguma atividade econômica, ainda que não empresária, ou seja, não objetivando lucros, tais como Fundações e Associações.
Ainda mais, quando se tratar de Associações que tiverem por finalidade a prática desportiva profissional, as quais, se equiparam as sociedades empresárias para fins tributários, conforme já referido neste estudo.