4 visita íntima
Antes de analisar a visita íntima na medida socioeducativa de internação, vale trazer à tela que, o art. 227 da Constituição Federal, que como já fora mencionado, adotou a doutrina da proteção integral, que assegura ao adolescente, dentre outros direitos, o direito ao convívio familiar e comunitário. Em face disto, o ECA em seu art. 124, inciso VII, dispõe sobre a possibilidade de visita ao adolescente privado de liberdade, ou seja, aquele que cumpre medida de internação, sendo tal direito efetivamente exercido com frequência de, no mínimo, uma vez por semana.
A visitação a ser realizada ao adolescente em cumprimento de medida privativa de liberdade (internação) - e mesmo aos adolescentes internados provisoriamente - constitui-se não só um direito fundamental, mas principalmente, num fator importante para a sua (re)integração familiar e inclusão comunitária (social). (RAMIDOFF, 2012, p. 133)
A medida de internação tem como objetivo basilar a reeducação do adolescente em conflito com a lei, e para alcançar tal objetivo a relação entre o adolescente e seus entes familiares, como também amigos e pessoas afetivas, deve ser solidificada durante a privação de sua liberdade, pois ao finalizar-se a medida, o mesmo será reinserido ao seu ambiente de convivência familiar e reintegrado à vida em sociedade, momento em que as relações afetivas que perduraram durante sua internação serão essenciais para que o mesmo não venha a reincidir em ilicitudes.
Em complemento ao supracitado, a Lei 12.594/2012 em seu art. 67 define a competência para regulamentar os dias e horários a serem definidos para a visitação como prerrogativa da direção do programa de atendimento, o qual também deverá prezar não só pela segurança individual do interno, mas também daqueles que exercem o direito de visitação. No entanto, vale salientar que, a suspensão do benefício de visitação apenas será possível por ordem fundamentada do Magistrado.
Neste sentido, preconiza o Estatuto da Criança e do Adolescente em seu art. 124, § 2º que, "A autoridade judiciária poderá suspender temporariamente a visita, inclusive de pais ou responsável, se existirem motivos sérios e fundados de sua prejudicialidade aos interesses do adolescente."
A visitação é mais uma ferramenta aliada ao caráter pedagógico da medida de internação, preponderante para que o adolescente internado seja devidamente reeducado e reinserido ao núcleo familiar e à vida comunitária. Gerenciadas por uma equipe interprofissional da unidade em que cumpre a medida de internação, as relações entre o adolescente e seus visitantes são acompanhadas de perto para que o lado sociopedagógico seja melhor trabalhado.
Entretanto, algumas pessoas podem usar deste direito sem o devido entendimento sobre sua objetividade, e com isso, prejudicar a tentativa do programa de fortalecer a pessoalidade do adolescente com aqueles que o rodeavam.
Neste sentido, quando a visita se torna prejudicial ao programa, fica configurada a necessidade de intervenção do Estado ao exercício deste direito, pois ao poder estatal cabe a defesa dos interesses adolescente que se encontra sob sua tutela, evitando assim que seja comprometida a finalidade e a eficácia da medida.
Os prejuízos e dificuldades que surgirem em prol do exercício do direito de visitação deverão ser comunicados ao Juiz da Vara da Infância e da Juventude, que em momento oportuno, se for o caso, convocará os envolvidos na celeuma, ou seja, familiares e/ou amigos do adolescente que abusaram de alguma forma do direito à visitação, para que sejam devidamente identificados, prestem esclarecimentos e, se acreditar necessário, sejam advertidos sobre a prejudicialidade ocasionada por tal abuso.
Embora o ECA garanta ao adolescente o direito à visitação, o mesmo não traz em seu contexto a especificidade da possibilidade da visita de caráter íntimo, mas sim em caráter geral, estando apto para realizar a visita qualquer ente familiar ou amigo do interno, quais sejam: cônjuge, pais, filhos, irmãos, responsáveis, amigos, etc.
Já abordada anteriormente, a Lei nº 12.594/2012, conhecida como Lei do SINASE, vigente atualmente no ordenamento jurídico brasileiro, trouxe a inovação da possibilidade do adolescente em conflito com a lei, que cumpre medida socioeducativa de internação, receber visitação de caráter íntimo, ou seja, uma visita com a finalidade de manter relações sexuais com cônjuge ou companheira com quem tenha estabelecido união estável, a ser exercida no próprio estabelecimento educacional em que o adolescente encontra-se internado.
Tal prática é garantida pela legislação pátria no referido diploma legal em seu art. 68, que preconiza: "É assegurado ao adolescente casado ou que viva, comprovadamente, em união estável o direito à visita íntima".
Com relação ao adolescente casado, a Lei nº 10.406/2002, popularmente conhecida por Código Civil, dispõe em seu art. 1.517 que, o casamento daqueles que ainda não atingiram a maioridade civil , ou seja, 18 anos de idade completos, apenas será possível quando o adolescente que tiver atingido a idade núbil mínima de 16 anos de idade completos, obtiver autorização de ambos os pais ou de seus representantes legais.
Ao adolescente que ainda não tiver atingido a idade núbil, ou seja, aquele que possui entre 12 anos de idade completos e 16 anos de idade incompletos, fica evidenciada a incapacidade para o casamento, segundo dispõe o texto supracitado, contudo, a referida lei preconiza que em seu art. 1.520 que "Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar a imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez."
Vale ressaltar que a última possibilidade acima mencionada, regrada pelo art. 1.520 do Código Civil, não possui mais guarida no ordenamento jurídico, uma vez que, a Lei nº 11.106/05, aboliu do Código Penal a viabilidade de extinção da punibilidade quando houvesse a união matrimonial do sujeito ativo dos crimes contra a dignidade sexual (antes da reforma, crimes contra os costumes) com a vítima da ilicitude.
Neste contexto, o Supremo Tribunal Federal, por meio do RE418376, demonstrou entendimento de que também não é admissível a extinção de punibilidade, no tocante à União Estável, como pode se verificar no texto abaixo transcrito.
[...] O crime foi praticado contra criança de nove anos de idade, absolutamente incapaz de se autodeterminar e de expressar vontade livre e autônoma. Portanto, inviável a extinção da punibilidade em razão do posterior convívio da vítima - a menor impúbere violentada - com o autor do estupro. Convívio que não pode ser caracterizado como união estável, nem mesmo para os fins do art. 226, § 3º, da Constituição Republicana, que não protege a relação marital de uma criança com seu opressor, sendo clara a inexistência de um consentimento válido, neste caso. Solução que vai ao encontro da inovação legislativa promovida pela Lei n° 11.106/2005 - embora esta seja inaplicável ao caso por ser lei posterior aos fatos -, mas que dela prescinde, pois não considera validamente existente a relação marital exigida pelo art. 107, VII, do Código Penal. Recurso extraordinário conhecido, mas desprovido. (BRASIL. STF, 2006).
O ordenamento jurídico pátrio é silente sobre a idade mínima ou a capacidade necessária para se constituir união estável, contudo, com a nova redação dada pela EC nº 66 ao art. 226, § 3º da CRFB/88, a união estável passou a ser reconhecida como instituição familiar, portanto foi equiparada ao casamento civil, no constante à direitos e deveres dos conviventes.
Desta forma, há que ser levada em consideração uma interpretação sistêmica das normas, considerando a legislação pátria em sua totalidade, na qual os textos legais que tocam o assunto, devem relacionar-se com o intuito de que seja alcançada a melhor interpretação sobre o comento, mantendo uma mínima coerência no direito positivado do país, portanto, presume-se que para que seja válida a constituição da união estável, as mesmas regras referentes à idade mínima e capacidade para o matrimônio devem ser adotadas por extensão.
Se para a concessão do benefício da visita íntima, o adolescente que cumpre a medida de internação deve ser casado ou ter constituído união estável antes da privação de liberdade, deve-se levar em conta que
[...] os impedimentos legalmente estabelecidos para o exercício do direito da dignidade/liberdade sexual também deverão ser observados para a realização da visita íntima.
Por isso mesmo, entende-se que o cônjuge, companheiro, convivente do adolescente deva possuir idade de maioridade civil e penal, isto é, ser maior de 18 (dezoito) anos, independentemente de possuir filho comum ou não. (RAMIDOFF, 2012, p. 136)
Baseado na proteção à dignidade sexual do adolescente, é recomendável que o cônjuge ou convivente do interno seja maior de 18 anos de idade, isto é, seja penalmente imputável, pois ao adolescente, embora casado, não há responsabilização penal por qualquer ato, pois a emancipação antecipa apenas sua maioridade civil.
Para que a visitação íntima de um adolescente casado seja autorizada, o cônjuge poderá comprovar o matrimônio através da apresentação da certidão de casamento, que por si só, já constitui prova material suficiente da legitimidade do enlace, em face da união conjugal ter sido constituída sob os olhos do próprio Estado.
A comprovação da união estável se dará de maneira mais difícil e complexa, pois sua formação é tácita e não necessariamente registrada. A união estável pode ser registrada em cartório, contudo, se o adolescente ainda não alcançou a capacidade civil, como poderia tê-lo feito de forma válida e legítima? Pois como já fora comentado anteriormente, o adolescente que cumpre medida de internação está no patamar de idade entre 12 e 18 anos de idade, ou seja, ainda não adquiriu o exercício de seus direitos na vida civil, necessitando da representação ou assistência de seus pais ou responsáveis.
Ausente o documento que registre a união estável em cartório, cabe ao convivente do interno juntar provas que comprovem a constituição da união, como por exemplo, contrato de aluguel em nome de ambos os conviventes, para que seja concedido o benefício de visitação de caráter íntimo.
Contudo vale ressaltar que a união poderá também ser comprovada por intermédio da equipe interprofissional que acompanha a aplicabilidade da medida, que por suas atribuições, poderá verificar a legitimidade da união durante a convivência sociofamiliar entre o interno e seus entes familiares.
No tocante à visita íntima, Cunha, Lépore e Rossato (2012, p. 628) entendem que
A visita íntima não deve ser vista como um benefício de mero deleite ou prazer ao adolescente. Ela tem uma missão muito maior, que é permitir a manutenção dos vínculos familiares do adolescente em conflito com a lei.
Se o adolescente tem contato com os seus familiares, notadamente o companheiro ou companheira, há um estímulo muito maior para que ele cumpra adequadamente a medida e não volte a praticar atos ilícitos quando de sua colocação em liberdade.
A visita íntima do adolescente privado de liberdade é, portanto, medida de garantia ao direito à convivência familiar e comunitária, um dos pilares do Estatuto da Criança e do Adolescente, além de estímulo à não reincidência infracional.
Aos olhos do legislador e de alguns autores, a visita íntima, como a visitação de uma forma geral, possui natureza pedagógica, onde ao adolescente internado em estabelecimento educacional, será dada a oportunidade de intensificar sua relação afetiva com seu cônjuge ou convivente, razão pela qual o benefício da visita íntima apenas será autorizado àqueles que forem devidamente identificados, cadastrados e comprovarem a legitimidade do casamento ou união estável, pois a prática do ato sexual é consequência da relação afetiva já constituída anteriormente.
Em complemento, vale ressaltar que
Para tal a direção de atendimento deverá estabelecer regulamentação própria, bem como contar com a orientação técnica da equipe interprofissional da unidade, com o intuito de que se evite o desvirtuamento da objetividade sociopedagógica a ser contemplada por essa medida.
Dessa maneira, o visitante será identificado e registrado pela direção do programa de atendimento, que emitirá documento de identificação, pessoal e intransferível, específico para a realização da visita íntima (parágrafo único do art. 68 da Lei n. 12.594/2012). (RAMIDOFF, 2012, p. 134)
Compete à direção do programa regulamentar os requisitos necessários à organização da visita íntima para que esta seja realizada corretamente, como por exemplo, a distribuição de preservativos, a fixação do dia, a definição dos horários e locais destinados a tal prática, etc.
É atribuição da direção também a disponibilização de uma equipe técnica interprofissional capacitada para o acompanhamento e orientação o adolescente que goza do benefício, a fim de que se alcance a eficácia da ferramenta, que por sua vez, possui caráter sociopedagógico.
Para o exercício do direito à visitação íntima, o cônjuge ou convivente, deverá ser devidamente cadastrado pela direção do estabelecimento. O cadastramento acarretará em consequente emissão de documento destinado exclusivamente para a identificação daqueles que usufruem do benefício da visita íntima, que portanto, não poderá ser utilizado por terceiros.
Em entrevista, Edna Leite, coordenadora geral do Centro de Atendimento Socioeducativo (CASE) de Abreu e Lima/PE desde janeiro do presente ano, quando indagada sobre a realização da visita íntima na unidade que dirige afirmou:
Não temos estrutura para aplicar essa medida de visita íntima mas já há todo um estudo a nível de FUNASE. Existem critérios estabelecidos. O que é que falta? A gente ter espaço físico, e aí trazer os critérios para discutir com os adolescentes, para a gente fazer um acordo. Levar para a vara da infância e juventude... a gente tem que ter critérios mais firmes, da vara e da família. (conforme apêndice, p. 01)
Pode-se verificar que apesar da Lei do SINASE já ter sido promulgada há mais de um ano, os estabelecimentos destinados à aplicação das medidas de internação, como o CASE de Abreu e Lima/PE, ainda estão se adequando no que diz respeito à possibilidade da visita íntima, pois dependem de reformas estruturais para que seja organizado um espaço específico para a prática da visita.
Falou ainda sobre a necessidade da autorização dos pais para a concessão do benefício da visita íntima, esclarecendo que
Do adolescente menor, precisa sim. Adolescente de 15 anos para casar precisa de autorização dos pais... Eu te digo com sinceridade que eu não sei se a nível de lei, esse item é obrigatório. Mas com relação a unidade e a forma que a gente vê é sempre preciso. (conforme apêndice, p. 02)
A coordenadora entende que embora o adolescente já tenha vivido em união estável anteriormente à privação de liberdade, o consentimento dos pais é essencial para que seja autorizada a visita íntima, pois a responsabilização dessa decisão ainda cai sobre seus responsáveis legais, ou seja, os pais, cabendo a estes decidir sobre a viabilidade do exercício da visitação íntima na medida de internação aplicada a seu filho.
Por fim, ela posiciona-se à favor da regularização da visita íntima nas medidas socioeducativas de privação de liberdade, afirmando que
A gente precisa se adequar a realidade da vida de hoje, não quebrar toda a forma de vida do adolescente lá fora que seja saudável. Se a gente está tão preocupado em manter laços familiares que estão se quebrando lá fora, porque não se preocupar com eles também? [...] são coisas que a gente vai estar discutindo e avaliando, mas eu acho que a gente não pode ter medo de executar. Eu acho que quando o SINASE aponta e alimenta isso, e hoje é lei, é por que houve um grande estudo. Eu não participei desses estudos hoje como participei da constituição do ECA, mas veja, o ECA tem sua validade, e já ta sendo de épocas em épocas atualizado (conforme apêndice, p. 02)
Como assistente social atuante na área desde 1985, a coordenadora vê a inovação da regulamentação da visita íntima como uma adequação à realidade dos dias atuais, considerada essencial para fortalecer os laços afetivos do interno que já possui família constituída.
Acredita também que tais adequações não podem assustar a sociedade, pois se hoje elas se tornaram possíveis, foi porque houve um planejamento focado no assunto por especialistas na área, que avaliando todas as nuances da matéria, optaram pela legalização da visita íntima..
Em contrapartida, o deputado federal Roberto de Lucena, que representa o estado de São Paulo, ingressou na Câmara dos Deputados com o Projeto de lei nº 3.844/2012, que visa alterar exclusivamente a redação do art. 124 do ECA, que passará a vetar a possibilidade do interno receber visita íntima nos estabelecimentos educacionais.
Ratificando sua posição contra a visitação de caráter íntimo, Roberto de Lucena, no projeto de lei de sua autoria, justifica a proposta de seu projeto baseado em que
Embora nossa sociedade seja mais aberta a costumes de liberdade sexual, e algumas famílias realmente aprovem a atividade sexual de seus filhos adolescentes, não é de modo algum adequado que isso se dê em estabelecimentos de internação, onde o jovem deve receber disciplina e orientação, e não lazer ou prazeres fúteis. (BRASIL. Câmara dos deputados, 2012, p. 02)
Entende o parlamentar que a visitação íntima não deve ser permitida nos estabelecimentos voltados à aplicabilidade das medidas socioeducativas de internação, por este não se tratar de um local adequado para a prática de relação sexual, em face de sua natureza de caráter educacional e disciplinar, onde a visita íntima não trará ao adolescente internado, qualquer benefício educacional ou pedagógico, sendo o exercício de tal direito considerado uma regalia dispensável que não contribui para a finalidade da medida.
Nessa seara, Roberto de Lucena acrescenta ainda que
Se na visita íntima a condenados adultos se exige que sejam realizadas por cônjuges ou companheiros em união estável, como se faria tal coisa com adolescentes, que ainda não têm maturidade para decidir sobre tais coisas? Isso sem falar nos riscos para meninas e meninos, sejam afetivos, sejam de saúde com tais práticas impossíveis de supervisionar adequadamente. (BRASIL. Câmara dos deputados, 2012, p. 02)
Mais uma vez fica evidenciada a fragilidade da comprovação da união estável anterior à aplicação da medida de internação, pois se o adolescente encontra-se em condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, o discernimento necessário para optar por uma vida de parceria e convivência mútua com outra pessoa, pode não ter alcançado o mínimo necessário para que se compreenda a natureza e importância da decisão.
No entendimento do parlamentar, a visita íntima coloca o adolescente em conflito com a lei em uma condição considerada pelo ECA, em seu art. 98, como uma situação de risco, onde a impossibilidade de supervisão adequada à prática de atos sexuais poderá trazer ao adolescente internado lesões à sua integridade física e psicológica.
Neste sentido, contra a regulamentação da visita íntima na medida de internação, alguns doutrinadores entendem que
Impossível ao Estado, enquanto garantidor e promotor dos direitos humanos, propiciar situações que induzam a prática criminal, especialmente em se tratando de adolescente acautelado. Não há que se discutir, sequer, a ocorrência de conflitos de direitos: de um lado o direito à visita íntima e de outro o direito à dignidade sexual. In casu, trata-se de dever legal do Estado em amparar, tutelar e formar, com dignidade, inclusive sexual, os adolescentes acautelados. Portanto, vedar a visita íntima ao adolescente internado é promover sua dignidade e sua humanidade. (PEREIRA, 2012, p. 02)
Quando um adolescente em conflito com a lei cumpre medida de internação, este passa a ficar sob a proteção integral do Estado. É prerrogativa do poder estatal garantir ao adolescente sob sua tutela, a proteção aos direitos inerentes à sua condição de pessoa em desenvolvimento.
Como já fora anteriormente mencionado, a adolescência se inicia, aos 12 anos de idade completos, momento em que a aplicabilidade das medidas socioeducativas, inclusive a de internação já pode ser adotada e com ela, consequentemente, a possibilidade da visitação íntima.
A Lei do SINASE foi criada com a finalidade de sistematizar e unificar o entendimento no tocante à execução das medidas socioeducativas, porém, ao instituir o direito à visita íntima, o legislador permitiu ao adolescente que possui menos de 14 anos praticar o ato sexual, ainda que sob a tutela do Estado, e psicologicamente e biologicamente despreparado para a prática de atividade sexual, bastando apenas requerer legitimamente o exercício do direito à visita íntima.
Fora do estabelecimento destinado à execução da medida de internação, aquele que for penalmente imputável, e se propuser a praticar qualquer ato libidinoso com um adolescente que possui menos de 14 anos de idade, estará incidindo no art. 217-A do Código Penal, que tipifica tal conduta como estupro de vulnerável.
De igual forma, um adolescente que praticar a mesma ação exposta acima, estará cometendo ato infracional por estar cometendo ato ilícito preconizado no código penal como crime. Todavia, se o fizer enquanto estiver cumprindo medida de internação dentro de um estabelecimento educacional, o poder estatal não apenas permitirá, como também disponibilizará um local estruturado para esta finalidade.