Resumo: Este artigo tem como objetivo propor e defender a autonomia e independência constitucionais da educação e outras funções essenciais à justiça no governo do Estado democrático de direito, como ideia geral, e no governo do Estado democrático de direito brasileiro, como ideia particular. Para isso, afirmando o princípio da separação de funções, critica e rejeita o que denomina de mito dos três poderes separados, de Montesquieu.
Palavras-chave: Justiça; Filosofia do Direito; Filosofia Política; Direito Constitucional; Estado democrático de direito.
Sumário. Introdução. 1. Distinção entre o princípio da separação de funções e o mito dos três poderes separados, de Montesquieu. 1.1. A confusão da ideia de “função” com a ideia de “poder”. 1.2. A confusão dos autores quanto ao uso dos termos “princípio”, “dogma”, “teoria”, “doutrina”, etc. 2. A grande confusão dos autores: a confusão do princípio da separação de funções com o mito dos três poderes separados, de Montesquieu. 3. O princípio da separação de funções como sinônimo do princípio da divisão do trabalho. Origem desse princípio. 4. Críticas ao princípio da separação de funções porque confundido com o mito dos três poderes separados, de Montesquieu. Necessidade de desfazer a confusão. 5. O mito dos três poderes separados, de Montesquieu, e as teorias de número de funções e órgãos separados de Platão, Aristóteles, Hobbes, Locke, Rousseau, Rawls e Walzer. 6. O princípio da separação de funções e o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, na Constituição brasileira de 1988. A contradição interna da Constituição. 7. Emenda constitucional ou nova Constituição: possibilidades reais para a autonomia e independência constitucionais da educação e outras funções essenciais à justiça. Conclusão. Referências bibliográficas.
Introdução
(...) A justiça é a primeira virtude das instituições (...) leis e instituições... devem ser reformadas ou abolidas se são injustas (...) A democracia deliberativa [participativa] também reconhece que, sem instrução [educação] ampla sobre os aspectos básicos do governo democrático para todos os cidadãos, e sem um público informado a respeito de problemas prementes, decisões políticas e sociais cruciais simplesmente não podem ser tomadas (...) Numa sociedade democrática... o tribunal de última instância não é o judiciário, nem o executivo, nem o legislativo, mas sim a cidadania, o eleitorado como um todo (John Rawls).
Este texto é resumo de outro, que, pela sua vez, faz parte de uma obra maior, em elaboração, obra maior que objetiva a formulação de uma concepção paradigmática do direito, denominada por nós de direito interacionista2: justo, equitativo, educativo, preventivo, íntegro, dialógico, cooperativo, participativo. Essa concepção inclui uma teoria de um verdadeiro Estado democrático de direito, um Estado democrático de direito bem-governado, isto é, governado (planejado, organizado, liderado, dirigido, coordenado e controlado) pelo povo e ou por princípios, essencialmente, princípios da justiça ampla, preventiva e social, construídos e reconstruídos pelo povo e para o benefício do povo, da cidadania, dos indivíduos e cidadãos e futuros cidadãos, de todos. Trata-se, pois, de um Estado democrático da justiça, da justiça ampla, preventiva e social, não apenas jurisdicional ou judicial. Tal concepção de direito e Estado está baseada, principalmente, nas teorias ético-jurídico-políticas da justiça, reformuladas, de Rousseau, Kant, Rawls e Walzer, juntos.
Independentemente do seu nome ou “rótulo”, porém, trata-se de um Estado aberto ao mundo e à vida, à sociedade, à cidadania, ao povo, com os quais interage, dialoga e coopera, fundamentado, justificado, legitimado e governado pelos, entre outros, seguintes princípios:
soberania popular: poder soberano do povo, uno, indivisível, indelegável;
exercício do poder ou governo do povo, pelo povo e ou junto ao povo, com a participação do povo, em comunhão, interação e diálogo com o povo, sempre em benefício do povo;
separação de funções, traduzido como princípio da separação de funções da justiça, da justiça ampla, preventiva e social, não apenas jurisdicional ou judicial;
moralidade, dialogicidade, eficácia e eficiência;
educacionalidade3, significando uma educação justa e para a justiça e paz, democrática, interativa, cooperativa, dialógica, formadora da cidadania, de indivíduos e cidadãos justos e pacíficos uns com os outros;
cidadania justa e pacífica: democrática, interativa, dialógica, cooperativa, participativa, formada por indivíduos e cidadãos justos e pacíficos uns com os outros: amorosos e respeitosos uns com os outros, éticos, íntegros, equitativos, livres e iguais, fraternos e solidários, interativos, dialógicos, cooperativos, democráticos e participativos, moral (ética), jurídica e politicamente autônomos e independentes, e fins, sujeitos ativos e autores do direito interacionista;
sociedade justa e pacífica: democrática, interativa, dialógica, cooperativa e participativa;
dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, fraternidade, solidariedade;
pluralismo;
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respeito e garantia dos direitos humanos, incluindo os direitos das minorias;
constitucionalidade, que expressa uma constituição justa e pacífica;
um sistema de garantias, direitos e liberdades individuais fundamentais junto, em comunhão, harmonia, diálogo e cooperação com um sistema de garantias e direitos sociais também fundamentais;
legalidade, expressando leis justas e pacíficas.
Com base nesses princípios, o objetivo deste texto é a defesa da ideia da separação, autonomia e independência constitucionais da educação4 e outras funções essenciais à justiça no governo do Estado democrático de direito, como ideia geral, bem como a defesa da ideia da separação, autonomia e independência constitucionais da educação e outras funções essenciais à justiça no governo do Estado democrático de direito brasileiro, formando órgãos constitucionais separados, autônomos e independentes do órgão (“poder”) executivo e dos outros órgãos e funções governamentais constitucionais, como ideia particular.
Para cumprir com esse objetivo, assumindo a defesa do princípio da separação de funções, criticamos e rejeitamos o que aqui chamamos de mito (ideia falsa, irracional) ou doutrina mítica ou mística (crença religiosa) da tripartição dos poderes ou dos três poderes separados, de Montesquieu.
1. Distinção entre o princípio da separação de funções e o mito dos três poderes separados, de Montesquieu
Nos tratados existentes sobre o assunto, verificamos que a imensa maioria dos autores não distingue a ideia do princípio da separação de funções da ideia do mito dos três poderes separados, de Montesquieu; antes, as confundem. Em nosso conceito, essa confusão está ligada a duas confusões básicas, que serão abordadas a seguir.
1.1 A confusão da ideia de “função” com a ideia de “poder”
Ao tratar sobre a matéria, a maioria dos autores faz confusão da ideia de “função” com a ideia de “poder”, e respectivos plurais. Como exemplos, citemos Pedro Abramovay e Habermas. Abramovay, no seu livro Separação de poderes e medidas provisórias, escreve:
(...) as críticas sobre... as medidas provisórias... se vinculam ao princípio da separação de Poderes para justificar o ataque ao Executivo, que estaria... a usurpar funções do Legislativo (...) A leitura da edição de medidas provisórias... que não represente uma divisão estanque de funções, afasta a visão... de que o Executivo não pode legislar por ser esta uma função exclusiva do Legislativo (...) os problemas que existem na edição das medidas provisórias não dizem respeito a uma usurpação de poder de legislar... (ABRAMOVAY, 2012, p. 2) (negritos nossos).
Por seu lado, Habermas, na sua obra Facticidad y Validez, sobre el derecho y el Estado democrático de derecho en términos de teoría del discurso, diz:
(...) diferenciação... que se expressa na constituição de poderes do Estado separados (...) A divisão... de poderes se explica considerando a... diferenciação das funções do Estado (...) Da divisão funcional... resulta... uma determinação de tarefas (...) a lógica da divisão de poderes só se explica porque a separação funcional assegura... (HABERMAS, 1998, pp. 241, 255 e 256) (negritos e tradução livre nossos).
Observemos a confusão: “separação de poderes”, “divisão de funções”; “usurpar funções”, “usurpação de poder”; “poderes do Estado”, “funções do Estado”; “divisão de poderes”, “divisão funcional”.
Paulo Bonavides, na sua obra Do Estado Liberal ao Estado Social, informa-nos da “preferência” de outros autores quanto ao uso do termo “função” em lugar de “poder”. Diz ele: “Há tratadistas e expositores que preferem, ao termo poder, o termo função” (BONAVIDES, 2001, p. 73) (negritos nossos).
Em nosso entendimento, não se trata de “preferência”, mas de abordar o tema de forma correta, apropriada, pois, em verdade, o poder do Estado é só um, uno, indivisível e indelegável. Não se divide nem se separa, nem se desdobra, nem se desmembra em poderes, nem em funções, nem em órgãos. O que se divide ou separa em funções (não em poderes) para serem delegadas (distribuídas, atribuídas) a órgãos (que tampouco são poderes) é o exercício do poder ou governo do Estado e não o poder do Estado ou soberania. A propósito, Aristóteles já ensinava: “Uma das espécies de justiça... é a distribuição de funções... de governo (...) O governo é o exercício do poder... do Estado” (ARISTÓTELES, 1992, p. 95; e 1998, p. 105) (negritos nossos). Daí, porque em todo e cada Estado existe só um poder, não é correto falar em “poderes do Estado”, em “divisão do poder em órgãos”, em “órgãos de soberania”, em “separar o poder em funções”, em “distribuição de poderes”, etc.
Dalmo de Abreu Dallari, no seu livro Elementos de Teoria Geral do Estado, reforça o entendimento de que o poder é diferente do exercício do poder ou governo do Estado e de que o correto é falar em distribuição de funções e não em distribuição de poderes:
(...) é ponto pacífico que o poder do Estado é uno e indivisível. É normal e necessário que haja muitos órgãos exercendo o poder... do Estado, mas a unidade do poder não se quebra por tal circunstância. Outro aspecto importante... é... a relação estreita entre as ideias de poder e de função do Estado, havendo mesmo quem sustente que é totalmente inadequado falar-se numa separação de poderes, quando o que existe de fato é apenas uma distribuição de funções (...) Como evidencia Loewenstein, desde o século XVIII se pratica o parlamentarismo, que não aplica o princípio da separação de poderes, a qual, no seu entender não passa mesmo de uma simples distribuição de funções... (DALLARI, 2012, pp. 214, 215 e 219) (as cursivas são do autor; os negritos, nossos).
Citando Hegel, Paulo Bonavides, na sua obra Ciência Política, também nos esclarece que o correto é falar em “distribuição de funções” e não em “separação de poderes”:
(...) a razão estava com Hegel quando este filósofo político... asseverou que a... separação de poderes destruiria a unidade do poder estatal, por sua natureza indivisível (...) O princípio vale unicamente por técnica distributiva de funções distintas entre órgãos relativamente separados... (BONAVIDES, 2003, pp. 186 e 187) (negritos nossos).
No seu tratado Teoria Geral do Estado, Marcus Cláudio Acquaviva corrobora o entendimento de que o correto é usar o termo “função” em lugar de “poder”:
(...) Assim, a expressão separação de Poderes passa a ter conotação meramente política, porque juridicamente é equivocada. Não há, na verdade, separação de Poderes no Estado, porque o poder político é, naturalmente, uno é indivisível. Daí ser mais apropriado o termo função, em vez de poder. (ACQUAVIVA, 2010, p. 46) (as cursivas são do autor).
De tudo isso, o correto é falarmos em funções do governo do Estado ou, abreviadamente, funções do Estado, e não em poderes do Estado.
1.2 A confusão dos autores quanto ao uso dos termos “princípio”, “dogma”, “teoria”, “doutrina”, etc.
Confundindo a ideia da separação de funções (“poderes”) com a ideia dos três poderes separados, de Montesquieu, os autores, quando se referem à ideia dos três poderes separados, de Montesquieu, usam, confusamente, os termos “princípio”, “dogma”, “teoria”, “doutrina”, “técnica”, “sistema”, etc. Um exemplo disso é Bonavides:
Montesquieu foi... um clássico do liberalismo burguês. O que há de mais alto na sua doutrina da separação dos poderes (...) A separação de poderes é... técnica em declínio (...) É possível... em abono da teoria de Montesquieu, afirmar que o princípio evolveu... para conceituação aprimorada (...) Pretender conservá-lo, porém como dogma... é o que nos parece inaceitável... (BONAVIDES, 2001, pp. 49, 64, 65 e 73) (negritos nossos).
Cezar Saldanha Souza Júnior também é exemplo dessa confusão:
A teoria... da tripartição de poderes é de Montesquieu (...) Montesquieu propõe um modelo... aí está... o princípio da separação de funções (...) A tripartição de Montesquieu foi erigida, no Art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em dogma do constitucionalismo... (SOUZA JÚNIOR, 2002, pp. 55, 56, 58, 61 e 62) (negritos nossos).
Mais um exemplo é José Afonso da Silva:
O princípio da separação de poderes já se encontrava... em Aristóteles. John Locke e Rousseau também conceberam uma doutrina da separação de poderes, que, afinal... veio a ser definida... por Montesquieu. Teve objetivação positiva... concretizando-se... na Constituição dos Estados Unidos de 17.9.1787. Tornou-se, com a Revolução Francesa, um dogma constitucional... (SILVA, 1996, p. 110) (negritado por nós).
Para nós, a ideia da separação de funções é muito diferente da ideia dos três poderes separados, de Montesquieu. Por isso, damos à ideia da separação de funções, corretamente, o nome de princípio, de princípio da separação de funções, porque, por ser universal, geral, abstrato, indeterminado, inespecífico, aberto, não exigindo, nem sugerindo um número determinado, específico, concreto e fechado de funções separadas é, realmente, princípio. Por outro lado, damos à ideia dos três poderes separados, de Montesquieu, também corretamente, porque baseada na premissa falsa de que o poder do Estado é divisível em poderes, e pior ainda, em apenas três poderes5, o nome de mito (ideia falsa, irracional) ou doutrina mítica ou mística (religiosa) dos três poderes separados, de Montesquieu. Usamos o termo teoria para designar as teorias de número de funções ou órgãos separados de outros autores que não Montesquieu, mesmo que confundam as funções e órgãos do governo com “poderes”, “cargos”, etc. É que os outros pensadores, como Platão, Aristóteles, Hobbes, Locke, Rousseau, etc., não foram autores do mito dos três poderes separados.
De tudo isso, sendo o poder indivisível e indelegável, então, o princípio da divisão ou separação de poderes não existe. O que existe é o princípio da separação de funções.
2. A grande confusão dos autores: a confusão do princípio da separação de funções com o mito dos três poderes separados, de Montesquieu
Presos a essas duas confusões mencionadas, ou a outras, grandes tratadistas confundem o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, com o princípio da separação de funções. Como exemplo, citemos três autores. Paulo Bonavides escreve:
(...) Três monumentos constitucionais consagraram, desde os séculos XVIII e XIX, o princípio da divisão ou separação de poderes, após a célebre teorização de Montesquieu: a Constituição dos Estados Unidos de 1787... também o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 (...) o nosso Direito Constitucional... nunca se afastou de uma aliança solene e formal com aquela garantia básica, tão bem estampada e reiterada no art. 2º da Constituição Federal vigente... (BONAVIDES, 2010, pp. 554, 555 e 558) (negritos nossos).
Outro exemplo dessa confusão é Cezar Saldanha Souza Júnior:
(...) Montesquieu propõe um modelo institucional (...) Essa fórmula... articula... o Rei, com a função executiva, é o Poder Executivo; o Parlamento, com a função legislativa, o Poder Legislativo; os juízes com a função judiciária, o Poder Judiciário; aí está, stricto sensu, o princípio da separação de funções (...) De outro lado, a influência direta de Montesquieu sobre o Texto Maior americano é evidente (...) A tripartição de Montesquieu foi erigida, no Art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em dogma do constitucionalismo... (SOUZA JÚNIOR, 2002, pp. 56, 57, 58, 61 e 62) (negritos nossos).
Mais um exemplo é José Afonso da Silva:
O princípio da divisão de poderes... é um princípio geral do Direito Constitucional que a Constituição inscreve como um dos princípios fundamentais que ela adota. Consta de seu art. 2º que são poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário... O artigo enuncia o princípio da divisão de Poderes, que foi sempre um princípio fundamental do ordenamento constitucional brasileiro (...) O princípio da separação de poderes já se encontrava sugerido em Aristóteles_____ que, afinal, em termos diversos, veio a ser definida e divulgada por Montesquieu. Teve objetivação positiva... concretizando-se... na Constituição dos Estados Unidos de... 1787. Tornou-se, com a Revolução Francesa, um dogma constitucional, a ponto de o art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 declarar que não teria constituição a sociedade que não assegura-se a separação de poderes... (SILVA, 1996, pp. 107 e 110; e 2009, p. 42) (os itálicos são do autor; os negritos, nossos).
Vejamos o que esse artigo 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, citado por Paulo Bonavides, Cezar Saldanha Souza Júnior e José Afonso da Silva, diz:
Art. 16. Toda sociedade na qual a garantia dos direitos não está assegurada, nem a separação de poderes estabelecida não tem constituição (FRANCE) (negritos e tradução livre nossos).
Analisemos: esse artigo 16 não registra nenhum número determinado, concreto e específico de “poderes” separados: nem três, nem quatro, nem cinco, nem seis, etc. Tampouco registra os nomes “legislativo”, “executivo” e “judiciário”. Nenhum artigo dessa Declaração fala dos três poderes do mito de Montesquieu. Assim, o que foi transformado em “dogma” por essa Declaração de 1789 é o princípio da separação de funções e não o mito dos três poderes separados, de Montesquieu. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, então, sendo posterior à Constituição dos Estados Unidos de 1787, afirmou o princípio da separação de funções e rejeitou o mito dos três poderes separados, de Montesquieu.
Corrigindo os autores, então: o que foi positivado na Constituição dos Estados Unidos de 1787 foi o mito dos três poderes separados, de Montesquieu. Já o princípio da separação de funções, princípio universal, criação da humanidade, historicamente existente desde antes de Aristóteles e Platão e pertencente a todos os povos do mundo, com a expressão separação dos poderes, sem o termo princípio e com o termo poderes em lugar de funções, foi positivado no Art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789. No Brasil, o princípio da separação de funções, também com a expressão separação dos poderes, sem o termo princípio e com o termo poderes em lugar de funções, está registrado como cláusula pétrea no inciso III, do § 4º do Art. 60 da Constituição de 1988. O que se encontra no Art. 2º dessa Constituição é o mito dos três poderes separados, de Montesquieu, criado por ele querendo evitar, como vermos mais adiante, que o poder do Estado e o governo do Estado e a educação caíssem nas mãos do povo.